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CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL
SRA. CHRISTINE STIX-HACKL
presentadas el 16 de diciembre de 2004(1)


Asunto C-536/03



António Jorge Lda
contra
Fazenda Pública



[Petición de decisión prejudicial planteada por el Supremo Tribunal Administrativo (Portugal)]

«Impuesto sobre el valor añadido – Deducción del impuesto soportado – Operaciones inmobiliarias – Bienes y servicios afectos a operaciones sujetas al impuesto y a operaciones exentas del mismo – Sistema de la prorrata – Prestaciones no ejecutadas ni pagadas»






I.Observaciones preliminares

1.        La presente petición de decisión prejudicial versa sobre la interpretación de la Directiva 77/388/CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1977, Sexta Directiva en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativas a los impuestos sobre el volumen de negocios – Sistema común del impuesto sobre el valor añadido: base imponible uniforme  (2) (en lo sucesivo, «Sexta Directiva»), y en particular sobre la deducción del impuesto soportado. Las cuestiones prejudiciales se refieren, en concreto, al tratamiento que debe dispensarse a las obras que no hayan sido aún terminadas ni comercializadas, ni tampoco pagadas.

II.Marco jurídico A. Normativa comunitaria

2.        En relación con el nacimiento y alcance del derecho a deducir, el artículo 17, apartado 5, de la Sexta Directiva establece lo siguiente:

«5.     En lo concerniente a bienes y servicios utilizados por un sujeto pasivo para efectuar indistintamente operaciones con derecho a [deducción], enunciadas en los apartados 2 y 3, y operaciones que no conlleven tal derecho, sólo se admitirá la deducción por la parte de las cuotas del impuesto sobre el valor añadido que sea proporcional a la cuantía de las operaciones primeramente enunciadas.

Esta prorrata se aplicará [en función] del conjunto de las operaciones efectuadas por el sujeto pasivo, conforme a las disposiciones del artículo 19.

Esto no obstante, los Estados miembros podrán:

a)autorizar a los sujetos pasivos para determinar una prorrata por cada uno de los sectores de su actividad, siempre que se lleven contabilidades separadas para cada uno de estos sectores;

b)obligar a los sujetos pasivos a determinar una prorrata por cada sector de su actividad, llevando obligatoriamente contabilidades separadas para cada uno de estos sectores;

c)autorizar u obligar a los sujetos pasivos a efectuar la deducción por el procedimiento de afectación real de la totalidad o de parte de los bienes y servicios;

d)autorizar u obligar a los sujetos pasivos a efectuar la deducción, conforme a la regla prevista en el párrafo primero, por todos los bienes y servicios utilizados para todas las operaciones allí enunciadas;

e)disponer que no se tenga en cuenta la cuota del impuesto sobre el valor añadido que no pueda ser objeto de [deducción] por el sujeto pasivo, cuando dicha cuota sea insignificante.»

3.        El artículo 19 de la Sexta Directiva dispone lo siguiente:

«Cálculo de la prorrata de deducción

1.       La prorrata de [deducción], establecida en el párrafo primero del apartado 5 del artículo 17, será la resultante de una fracción en la que figuren:

–en el numerador, la cuantía total determinada para el año natural del volumen de negocios, excluido el impuesto sobre el valor añadido, relativa a las operaciones que conlleven el derecho a la deducción, de acuerdo con lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 17;

–en el denominador, la cuantía total determinada para el año natural del volumen de negocios, excluido el impuesto sobre el valor añadido, relativa a las operaciones reflejadas en el numerador y a las restantes operaciones que no conlleven el derecho a la deducción. Los Estados miembros estarán facultados para incluir igualmente en el denominador la cuantía de [las subvenciones] que no sean las enunciadas en la letra a) del apartado 1 del punto [A] del artículo 11.

La cifra de prorrata, válida para el año natural, quedará determinada en un porcentaje que será redondeado en la unidad superior.

2.       No obstante lo dispuesto en el apartado 1 para el [cálculo] de la prorrata de deducción, se excluirá la cuantía del volumen de negocios relativa a las entregas de bienes de inversión utilizados por el sujeto pasivo en su empresa. Se excluirá igualmente la cuantía del [volumen] de negocios relativa a las operaciones accesorias inmobiliarias y financieras o a las enunciadas en la letra d) del punto B del artículo 13, siempre que se trate de operaciones accesorias. Cuando los Estados miembros hagan uso de la posibilidad prevista [en el] apartado 5 del artículo 20 de no exigir la regularización para los bienes de inversión, podrán incluir el producto de la cesión de estos bienes en el cálculo de la prorrata de deducción.

3.       La prorrata provisionalmente aplicable a un año natural será la calculada sobre la base de las operaciones del año natural precedente. En defecto de tales operaciones o cuando la cuantía de las mismas fuera insignificante, la prorrata se determinará con carácter provisional por los propios sujetos pasivos bajo el control de la Administración y de acuerdo con las previsiones suministradas por los primeros. No obstante, los Estados miembros podrán mantener su normativa actual.

La fijación de la prorrata definitiva, que quedará determinada para cada año natural en el curso del año siguiente, llevará consigo la regularización de las deducciones practicadas por aplicación de la prorrata utilizada provisionalmente.»

B. Normativa nacional

4.        Resulta de aplicación al presente asunto el Código del impuesto sobre el valor añadido portugués  (3) (en lo sucesivo, «CIVA»), y en particular su artículo 23, que regula la deducción del impuesto soportado. En lo que a los bienes inmuebles se refiere, el régimen establecido en dicho precepto fue desarrollado por el artículo 5 de un Decreto-ley posterior.  (4) De los escritos procesales se desprende que existe otro acto jurídico,  (5) no mencionado previamente, que afecta también a lo dispuesto en el artículo 23 del CIVA.

5.        Según el Derecho portugués, tal y como lo aplican las autoridades tributarias de dicho país, debe también incluirse en el denominador de la fracción que se utiliza para la determinación de la prorrata el valor a fin de año de las obras aún no terminadas.

III.Hechos, procedimiento principal y cuestiones prejudiciales

6.        António Jorge L da (en lo sucesivo, «Jorge L da ») es una empresa que opera en el sector de la construcción y cuya actividad comprende tanto la ejecución de obras públicas y privadas como la compraventa de edificios y solares. Jorge L da está sujeta al impuesto sobre el valor añadido, estando exenta del mismo en cuanto a la compraventa de inmuebles y no exenta, en cambio, en lo que se refiere a la ejecución de obras.

7.        Según la resolución de remisión, durante el período comprendido entre 1994 y 1997 Jorge L da efectuó prestaciones de servicios (arrendamientos de obra), que le conferían el derecho a deducir el impuesto sobre el valor añadido soportado en determinadas adquisiciones y operaciones (construcción para la venta) que no permitían tal deducción. Durante estos ejercicios la citada empresa obtuvo cerca del 50 % de su volumen de negocios en actividades de construcción de inmuebles, liquidando el impuesto sobre el valor añadido a un tipo del 5 % y deduciéndose el soportado a un tipo del 16 % o 17 %. A un 20 % de su volumen de negocio se le aplicó, a efectos de su liquidación, un tipo del 16 % o del 17 %. El resto de su volumen de negocio consistió en operaciones exentas de IVA sin derecho a deducción.

8.        A raíz de una inspección de la empresa, los servicios competentes concluyeron, en particular, lo siguiente:

–que existían dificultades en relación con los costes generales, que Jorge L da se había deducido a pesar de que sus adquisiciones se destinaban tanto a un sector exento como a un sector sujeto al impuesto;

–que, en lo que atañe a la adquisición del inmovilizado, éste se consideró destinado al sector sujeto al impuesto sobre el valor añadido (deducible), siendo así que, al finalizar los ejercicios, parte del valor de las amortizaciones de dicho inmovilizado era distribuido o imputado al sector de actividades exentas del impuesto.

9.        Dado que Jorge L da había incluido en la deducción la totalidad de los costes generales, la Administración tributaria le exigió la devolución de la parte no deducible, más los intereses de demora.

10.      Jorge L da interpuso recurso contra las correspondientes liquidaciones.

11.      En el plano jurídico, la controversia se refiere fundamentalmente a la interpretación que debe darse al concepto del «volumen de negocios» en el sentido de la Sexta Directiva, y en particular a la cuestión de si la Administración tributaria podía también tener en cuenta el valor de las obras aún no terminadas ni comercializadas.

12.      Con la finalidad de acarar estas dudas de tipo jurídico vinculadas a la interpretación de la Sexta Directiva, el Supremo Tribunal Administrativo planteó al Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales siguientes:

1)¿En qué sentido debe ser interpretado el artículo 19 de la Directiva 77/388/CEE del Consejo, Sexta Directiva, de 17 de mayo de 1977?

2)¿Es el artículo 23, apartado 4, del CIVA compatible con la citada norma cuando se interpreta en el sentido de que, al ser el sujeto pasivo una empresa dedicada a actividades inmobiliarias que opera en dos sectores de actividad, uno de ellos el de la construcción de edificios para su venta (exenta del impuesto sobre el valor añadido) y el otro el de la ejecución de obras (sujeta a dicho impuesto), es preciso, a efectos de calcular el porcentaje de deducción o prorrata del impuesto sobre el valor añadido soportado por dicho sujeto pasivo en la adquisición de bienes o servicios afectos a ambas actividades, incluir en el denominador de la fracción para el cálculo de la misma, además del volumen de negocios anual, el valor de las obras en curso de ejecución al final de cada año y que no hayan sido aún comercializadas ni total o parcialmente pagadas?

3)¿O bien ha de interpretarse en el sentido de que debe incluirse únicamente el volumen de negocios?

IV.Sobre las cuestiones prejudiciales

13.      A la vista del contenido y de la forma en que están formuladas las tres cuestiones prejudiciales, es preciso comprobar la admisibilidad de cada una de ellas.

14.      Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la negativa a pronunciarse sobre una cuestión prejudicial planteada por un órgano jurisdiccional nacional es posible cuando resulta evidente que la interpretación del Derecho comunitario solicitada no tiene relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal, cuando el problema es de naturaleza hipotética o cuando el Tribunal de Justicia no dispone de los elementos de hecho o de Derecho necesarios para responder de manera útil a las cuestiones planteadas.  (6)

15.      La primera cuestión prejudicial contiene una petición de interpretación de una norma de Derecho comunitario, pero está formulada de un modo tan general que no es posible dar una respuesta concreta a la misma.

16.      La segunda cuestión prejudicial plantea en cambio un problema que el Tribunal de Justicia ha analizado en varias ocasiones. Así, esta cuestión prejudicial tiene por objeto la apreciación de la compatibilidad del Derecho nacional, en este caso del artículo 23, apartado 4, del CIVA, con un precepto de una Directiva. No obstante, las cuestiones relativas a la compatibilidad del Derecho nacional con el Derecho comunitario no son admisibles en los procedimientos de decisión prejudicial.

17.      Por otra parte, la resolución de remisión contiene una información muy sucinta sobre el Derecho nacional, y en particular sobre el tenor literal del artículo 23 del CIVA.

18.      Por consiguiente, es dudoso que la resolución de remisión cumpla al requisito establecido en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia según el cual el ordenamiento jurídico nacional debe ser descrito de forma suficiente para que el Tribunal de Justicia pueda dar una respuesta adecuada.

19.      Adicionalmente, debe recordarse que el Tribunal de Justicia declaró inadmisible una petición de decisión prejudicial en otro asunto relacionado con el impuesto sobre el valor añadido portugués  (7) debido, entre otros motivos, a que no se describía suficientemente el Derecho nacional, a pesar de que se adjuntaba el texto de las correspondientes disposiciones nacionales. En el presente asunto, sin embargo, la resolución de remisión no contiene la redacción inicial del precepto ni tampoco sus modificaciones posteriores.

20.      Otro criterio para enjuiciar la admisibilidad de las cuestiones prejudiciales consiste en la exigencia de que la información que proporcionan las resoluciones de remisión no sólo sirva para que el Tribunal de Justicia pueda dar respuestas útiles, sino también para que los Gobiernos de los Estados miembros y las demás partes interesadas puedan tener la posibilidad de presentar observaciones conforme al artículo 23 del Estatuto del Tribunal de Justicia. Incumbe al Tribunal de Justicia velar por que sea salvaguardada esta posibilidad, teniendo en cuenta que, con arreglo a la citada disposición, a las partes interesadas sólo se les notifican las resoluciones de remisión.  (8)

21.      No obstante, debe señalarse a este respecto que en el presente procedimiento, a pesar de la importancia de la cuestión jurídica subyacente, sólo ha presentado observaciones el Estado miembro afectado. De lo que se deduce que la resolución de remisión que se notificó al resto de Estados miembros no contenía una información suficiente.

22.      Por lo que se refiere a la tercera cuestión prejudicial, hay que concluir que ésta tiene claramente por objeto la interpretación del artículo 23 del CIVA, es decir, de una disposición de Derecho nacional. Sólo es preciso referirse al tenor literal del artículo 234 CE para establecer la inadmisibilidad de tal petición.

23.      Cabe preguntarse si la cuestión prejudicial podría ser reformulada de forma que fuera admisible. Puede pensarse que cabría formularla de nuevo en el sentido de solicitar una interpretación del artículo 19 de la Sexta Directiva, en particular del concepto de «volumen de negocios» incluido en dicho precepto.

24.      En tal supuesto surgirían de inmediato dudas sobre si de lo que se trata es de pedir una opinión consultiva sobre cuestiones generales. Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, tal petición no constituye, en ningún caso, un objeto admisible de las peticiones de decisión prejudicial planteadas con arreglo al artículo 234 CE.  (9)

25.      Si su finalidad fuese, en cambio, resolver un litigio concreto pendiente ante el órgano jurisdiccional nacional, la petición sería también inadmisible, dado que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en el marco de un procedimiento con arreglo al artículo 234 CE, basado en una clara separación de las funciones entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de Justicia, toda apreciación de los hechos del asunto es competencia del juez nacional.  (10)

26.      Por consiguiente, el Tribunal de Justicia no es competente para pronunciarse sobre los hechos del asunto principal ni para aplicar a medidas o a situaciones nacionales las normas comunitarias que haya interpretado, siendo dichas cuestiones competencia exclusiva de los órganos jurisdiccionales nacionales. Por tratarse de una apreciación de carácter fáctico, corresponde al órgano jurisdiccional nacional enjuiciar, con arreglo al régimen del impuesto sobre el valor añadido, las operaciones concretas realizadas por Jorge L da .  (11)

27.      Aun reconociendo que la aplicación que realiza el Tribunal de Justicia de los requisitos de admisibilidad de las cuestiones prejudiciales es estricta, debe concluirse en el presente asunto, como ya se hizo con ocasión de una petición de decisión prejudicial anterior del mismo órgano jurisdiccional nacional,  (12) que ninguna de las cuestiones prejudiciales es admisible.

V.Conclusión

28.      En virtud de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que declare inadmisible la petición de decisión prejudicial.

1 – Lengua original: alemán.

2 – DO L 145, p. 1; EE 09/01, p. 54; modificada en varias ocasiones.

3 – Decreto-ley nº 394B/84, de 26 de diciembre de 1984 (DR, Serie 1, nº 297).

4 – Decreto-ley nº 241/86, de 20 de agosto de 1986 (DR, Serie 1, nº 190).

5 – Decreto-ley nº 195/89, de 20 de julio de 1989.

6 – Véanse en este sentido, en particular, las sentencias de 13 de marzo de 2001, PreussenElektra (C-379/98, Rec. p. I-2099), apartado 39; de 22 de enero de 2002, Canal Satélite Digital (C-390/99, Rec. p. I-607), apartado 19; de 27 de febrero de 2003, Adolf Truley (C-373/00, Rec. p. I-1931), apartados 22 y ss., y de 5 de febrero de 2004, Schneider (C-380/01, Rec. p. I-0000), apartado 22.

7 – Auto de 11 de julio de 2001, Caves Costa Verde (C-154/01, DO C 289, p. 8).

8 – Sentencia de 1 de abril de 1982, Holdjik y otros (asuntos acumulados 141/81, 142/81 y 143/81, Rec. p. 1299), apartado 6; y autos dictados en los asuntos Saddik (C-458/93, Rec. p. I-511), apartado 13, y Laguillaumie (C-116/00, Rec. p. I-4979), apartado 24.

9 – Sentencias de 15 de diciembre de 1995, Bosman y otros (C-415/93, Rec. p. I-4921), apartado 60; de 10 de diciembre de 2002, Der Weduwe (C-153/00, Rec. p. I-11319), apartado 32; de 21 de enero de 2003, Bacardi-Martini y Cellier des Dauphins (C-318/00, Rec. p. I-905), apartado 42, y de 12 de junio de 2003, Schmidberger (C-112/00, Rec. p. I-5659), apartado 32.

10 – Sentencias de 15 de noviembre de 1979, Denkavit Futtermittel (36/79, Rec. p. 3439), apartado 12; de 5 de octubre de 1999, Lirussi y Bizzaro (asuntos acumulados C-175/98 y C-177/98, Rec. p. I-6881), apartado 37; de 22 de junio de 2000, Fornasar y otros (C-318/98, Rec. p. I-4785), apartado 31, y de 16 de octubre de 2003, Traunfellner (C-421/01, Rec. p. I-0000), apartados 21 y ss.

11 – Sentencia de 4 de diciembre de 2003, EVN (C-448/01, Rec. p. I-0000), apartado 59.

12 – Véase también, en lo tocante a la inadmisibilidad, el auto de 22 de noviembre de 2001, DAFSE contra Partex (C-223/00, DO C 84, p. 32).