Available languages

Taxonomy tags

Info

References in this case

Share

Highlight in text

Go

JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS

PAOLO MENGOZZI

18 päivänä joulukuuta 2014 (1)

Asia C-560/13

Finanzamt Ulm

vastaan

Ingeborg Wagner-Raith, Maria Schweierin oikeudenomistajana

(Ennakkoratkaisupyyntö – Bundesfinanzhof (Saksa))

Esittämättä jätetty ennakkoratkaisukysymys – Pääomien vapaa liikkuvuus – EY:n perustamissopimuksen 73 c artikla – EY 57 artikla – Standstill-lauseke – Kolmannet maat – Merentakaiset maat ja alueet (MMA) – Jäsenvaltion säännöstö, jonka mukaan sellaisista ulkomaisista sijoitusrahastoista, jotka eivät ilmoita sijoittajille yksityiskohtaisia tietoja tuotoista (”schwarze Fonds”), saatuihin tuloihin sovelletaan kiinteää verotusta – Rahoituspalvelujen tarjoaminen – Suorat sijoitukset





I       Johdanto

1.        Tässä ennakkoratkaisukysymyksessä Bundesfinanzhof (Saksa) pohtii EY:n perustamissopimuksen 73 c artiklaan, josta on 1.5.1999 lähtien tullut EY 57 artiklan 1 kohta,(2) sisältyvän ilmauksen ”pääomanliikkeitä kolmansiin maihin tai kolmansista maista, [joihin] liittyy suoria sijoituksia – – [tai] rahoituspalvelujen tarjoamista” soveltamisalaa.

2.        Ennakkoratkaisupyynnön taustalla oleva riita-asia, jonka vastapuolina ovat Ingeborg Wagner-Raith Maria Schweierin oikeudenomistajana ja Finanzamt Ulm, koskee sellaisten sijoitusrahastojen, joiden kotipaikka on Caymansaarilla, osuuksista saatujen pääomatulojen verotusta verovuosilta 1997–2003.

3.        On kiistatonta, että koko kyseessä olevan ajanjakson ajan sijoitusrahasto-osuuksien omistajien verotusta Saksassa on säädelty ulkomaisten sijoitusrahasto-osuuksien markkinoinnista ja ulkomaisista sijoitusrahasto-osuuksista saatujen tulojen verottamisesta annetulla lailla (Gesetz über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile und über die Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen, jäljempänä AuslInvestmG),(3) jossa erotetaan toisistaan kolme ulkomaisten sijoitusrahastojen ryhmää, joita kutsutaan yleisesti joko valkoisiksi, harmaiksi tai mustiksi rahastoiksi sen mukaan, miten mainitut rahastot noudattavat AuslInvestmG:n säännöksiä.

4.        Näin ollen rahaston katsottiin AuslInvestmG:n 17 §:n 3 momentin nojalla kuuluvan ensimmäiseen ryhmään, jos ulkomainen rahastoyhtiö oli joko ilmoittanut Saksan valvontaviranomaiselle, että sen tarkoituksena on tarjota Saksassa julkisesti ulkomaisia sijoitusrahasto-osuuksia tai, jos kyseiset osuudet oli saksalaisessa pörssissä otettu viralliselle pörssilistalle tai säännellyille markkinoille kaupankäynnin kohteeksi, rahastoyhtiö oli nimennyt Saksaan sijoittautuneen edustajan sekä täyttänyt lisäksi tietyt ilmoitus- ja julkistamisvaatimukset. Tässä tapauksessa osuudenomistajien verotuksessa noudatettiin yleensä samoja avoimuusperiaatteita kuin saksalaisen rahastoyhtiön perustamien rahastojen osuudenomistajien osalta, toisin sanoen heitä verotettiin siten kuin he olisivat itse suoraan saaneet yhteisessä salkussa olevista osuuksistaan saadut tulot.(4) Veron perusteena käytettiin vain todellisia jaettuja tuottoja sekä tiettyjä näihin jaettuihin tuottoihin rinnastettavia tuloja.(5)

5.        Jos ulkomainen rahastoyhtiö ei täyttänyt AuslInvestmG:n 17 §:n 3 momentin vaatimuksia mutta esitti asiakirjanäyttöä todellisista jaetuista tuotoista sekä tietyistä ”jaetuiksi katsotuista tuotoista” ja oli lisäksi nimennyt Saksaan sijoittautuneen edustajan AuslInvestmG:n 18 §:n 2 momentin mukaisesti, rahasto kuului nk. harmaisiin rahastoihin. Tässä tapauksessa osuudenomistajien verotus tapahtui periaatteessa samalla tavalla kuin nk. valkoisten rahastojen osalta AuslInvestmG:n 18 §:n 1 momentin mukaisesti.

6.        Jos ulkomainen rahastoyhtiö ei täyttänyt AuslInvestmG:n 17 §:n 3 momentin eikä myöskään kyseisen lain 18 §:n 2 momentin vaatimuksia, rahastoa pidettiin nk. mustana rahastona, jonka osuudenhaltijoiden verotusta säädeltiin AuslInvestmG:n 18 §:n 3 momentissa. Kyseisen säännöksen mukaan katsottiin, että osuudenomistajille oli jaettu ja heidän tileilleen merkitty tietty kiinteä määrä. Tämä kiinteä määrä oli 90 prosenttia sijoitusosuudelle kalenterivuonna vahvistetun ensimmäisen ja viimeisen lunastushinnan välisestä arvonnoususta ja vähintään 10 prosenttia varainhoitovuonna vahvistetusta viimeisestä lunastushinnasta. Ellei tällaista lunastushintaa ollut vahvistettu, oli käytettävä pörssissä noteerattua hintaa tai markkinahintaa. Kiinteää määrä oli sovellettava eikä soveltamista voitu estää esittämällä esimerkiksi kirjanpitoaineistoon perustuvaa päinvastaista näyttöä, josta ilmenivät todelliset toteutuneet mutta osuudenomistajille jakamatta jätetyt tulot.

7.        Pääasian taustalla on nimenomaan nk. mustista rahastoista saataviin tuloihin liittyvän kiinteän verotuksen järjestelmän soveltaminen.

8.        Schweier, jolla oli LGT Bank in Liechtenstein AG:ssa (jäljempänä LGT Bank) säilytyksessä arvopapereita, joihin kuului osuuksia muun muassa sijoitusrahastoista, joiden kotipaikka oli Caymansaarilla, ilmoitti Saksan veroviranomaisille vuosina 1997–2003 saamiensa tulojen määrän ja liitti ilmoitukseen LGT Bankilta saamansa asiakirjat AuslInvestmG:n 18 §:n 3 momentin perusteella.

9.        Saksan veroviranomaiset muuttivat kyseisten vuosien tuloveropäätöksiä ja vahvistivat Schweierin LGT Bankin kautta rahastoista kunakin vuonna saamien pääomatulojen kokonaismääräksi yli 623 000 euroa.

10.      Schweier teki verotuspäätöksestä oikaisuvaatimuksen, jossa hän vetosi siihen, että AuslInvestmG:n 18 §:n 3 momentissa säädetty kiinteä verotus on ristiriidassa pääomien vapaan liikkuvuuden kanssa, ja vaati Saksan veroviranomaisia arvioimaan hänen todelliset tulonsa saman lain 18 §:n 1 momentin mukaisesti sekä antoi viranomaisen käyttöön tähän tarvittavat asiakirjat ja laskelmat.

11.      Saksan veroviranomaisten hylättyä oikaisuvaatimuksen Schweier nosti Finanzgericht Baden-Württembergissä kanteen, jonka se hyväksyi pääosiltaan ja totesi, että AuslInvestmG:n 18 §:n 3 momentti on ristiriidassa pääomien vapaan liikkuvuuden kanssa. Näin ollen kyseinen tuomioistuin muutti Schweierin kultakin kyseessä olevalta verovuodelta saamien pääomatulojen määrästä tehtyä laskelmaa tämän selvittämien todellisten tuottojen perusteella. Kyseinen tuomioistuin vahvisti niiden kokonaismääräksi noin 285 000 euroa.

12.      Saksan veroviranomaiset tekivät sen jälkeen Bundesfinanzhofissa Revision-valituksen, jossa ne totesivat, että AuslInvestmG:n 18 §:n 3 momentti kuuluu EY 57 artiklan 1 kohdassa määrätyn standstill-lausekkeen soveltamisalaan jäsenvaltioiden ja kolmansien maiden välisten pääomanliikkeiden osalta. Veroviranomaisten mukaan kyseistä määräystä oli sovellettava pääasian kaltaisessa oikeusriidassa, koska AuslInvestmG:n soveltamisalaan kuuluvat tilanteet liittyivät joko EY 57 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuun rahoituspalvelujen tarjoamiseen tai suorien sijoitusten käsitteeseen.

13.      Vaikka AuslInvestmG täyttää Bundesfinanzhofin mielestä EY 57 artiklan 1 kohdassa asetetut ajalliset ja henkilölliset edellytykset, koska kyseinen lainsäädäntö on pysynyt olennaisilta osiltaan muuttumattomana 31.12.1993 lähtien ja koskee tässä tapauksessa sellaisia sijoitusrahasto-osuuksia, joita hallinnoivien yhtiöiden kotipaikka oli kolmannessa maassa, vaikuttaa siltä, ettei aineellinen edellytys täyty, minkä vuoksi Saksan veroviranomaisten Revision-valitus on hylättävä. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan on nimittäin täysin kiistatonta, että jos EY 57 artiklan 1 kohtaa ei voida soveltaa pääasiassa, kuten kyseinen tuomioistuin on taipuvainen katsomaan, AuslInvestmG:n 18 §:n 3 momentin mukainen kiinteä verotus ja yhtäältä se, että sijoittajalta on suljettu pois mahdollisuus näyttää toteen todelliset tulonsa, jos sijoitusrahasto ei täytä saman lain 17 §:n 3 momentissa säädettyjä edellytyksiä, ja toisaalta se, ettei rahasto ole nimennyt edustajaa kyseisen lain 18 §:n 2 momentin mukaisesti, ovat selvästi yhteensoveltumattomia EY 56 artiklassa määrätyn pääomien vapaan liikkuvuuden kanssa eikä niitä voida pitää perusteltuna EY 58 artiklan määräysten nojalla tai yleistä etua koskevista pakottavista syistä. Näin ollen ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin katsoo tuomion Cilfit ym.(6) perusteella, ettei ole tarpeen esittää EY 56 ja EY 58 artiklan tulkintaan liittyvää ennakkoratkaisukysymystä.

14.      Koska sitä vastoin EY 57 artiklan 1 kohdan aineellisesta soveltamisalasta on edelleen tiettyjä epäilyjä, etenkin suoran sijoituksen käsitteen tulkinnasta annetun tuomion VBC – Vorsorgekasse(7) jälkeen, Bundesfinanzhof on päättänyt lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:

”1)       Kun kansallisen säännöksen (tässä tapauksessa AuslInvestmG:n 18 §:n 3 momentin) mukaan ulkomaisista sijoitusrahastoista osuuksia omistavan kotimaisen osuudenomistajan tulona on tietyin edellytyksin pidettävä jaettujen tuottojen lisäksi laskennallista tuloa, joka on 90 prosenttia vuoden ensimmäisen ja viimeisen lunastushinnan erotuksesta mutta vähintään 10 prosenttia viimeisestä lunastushinnasta (taikka pörssi- tai markkina-arvosta), onko niin, ettei [EY 56] artiklassa määrätty pääomien vapaa liikkuvuus ole kolmannessa maassa sijaitsevan sijoitusrahaston osuuksien osalta esteenä tällaiselle säännökselle sen vuoksi, että säännös, joka on 31.12.1993 lähtien ollut olennaisilta osiltaan muuttumaton, liittyy [EY 57 artiklan 1 kohdan] [standstill-lausekkeessa] tarkoitettuun rahoituspalvelujen tarjoamiseen?

Jos ensimmäiseen kysymykseen ei vastata myöntävästi:

2)       Onko osuuksien hankkiminen tällaisesta sijoitusrahastosta, jonka kotipaikka on kolmannessa maassa, aina [EY 57 artiklan 1 kohdassa] tarkoitettu suora sijoitus, vai riippuuko tämä siitä, antaako osuuksien omistaminen sijoitusrahaston kotivaltion kansallisten säännösten perusteella tai muutoin sijoittajalle mahdollisuuden osallistua tosiasiallisesti sijoitusrahaston johtamiseen tai määräysvallan käyttämiseen siinä?”

15.      Saksan, Italian ja Yhdistyneen kuningaskunnan hallitukset sekä Euroopan komissio esittivät mainittuja ennakkoratkaisukysymyksiä koskevia kirjallisia huomautuksia. Wagner-Raithia, Saksan hallitusta ja komissiota kuultiin lisäksi 20.11.2014 pidetyssä suullisessa käsittelyssä, jossa muut osapuolet eivät olleet edustettuina.

II     Asian tarkastelu

A       Ennakkoratkaisupyynnön kohde

16.      Kuten ennakkoratkaisupyynnön sanamuodosta ja perusteluista selvästi ilmenee, ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin esittää unionin tuomioistuimelle kysymyksen ainoastaan EY 57 artiklan 1 kohdan tulkinnasta, muttei EY 56 artiklasta, jossa tunnetusti kielletään kaikki rajoitukset, jotka koskevat pääomanliikkeitä jäsenvaltioiden välillä sekä jäsenvaltioiden ja kolmansien maiden välillä.

17.      Sen päätelmänsä nojalla, että pääasiassa kyseessä oleva verojärjestelmä on ilmeisessä ristiriidassa viimeksi mainitun määräyksen mukaisen pääomien vapaan liikkuvuuden kanssa, ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin katsoo ilman vähäisintäkään epäilystä, ettei sen ole tarpeen esittää tästä kysymystä unionin tuomioistuimelle.

18.      Unionin tuomioistuimen on siis lähdettävä vastauksessaan siitä, että kyseessä oleva verojärjestelmä, jota sovelletaan mustiin rahastoihin osallistuviin sijoittajiin, on lähtökohtaisesti EY 56 artiklan vastainen.

19.      Kuten jo edellä totesin, unionin tuomioistuin voi toisinaan, hyödyllisen vastauksen antamiseksi ennakkoratkaisua pyytäneelle tuomioistuimelle ja kyseisen tuomioistuimen tekemästä ennakkoratkaisupyynnön rajauksesta huolimatta, selvittää pääasian kohteena olevien tosiseikkojen ja asianosaisten menettelyn aikana esittämien perusteiden näkökulmasta, voidaanko tiettyä unionin oikeuden säännöstä tai määräystä, johon ennakkoratkaisupyynnössä ei ole viitattu, kuitenkin soveltaa käsiteltävässä asiassa, tai se voi muotoilla kysymykset uudelleen, jotta unionin oikeuden tulkintaan voidaan sisällyttää yksi tai useampi säännös tai määräys asianosaisen pyynnöstä tai viran puolesta.(8)

20.      Vaikka tämä lähestymistapa, jota komissio kehottaa tässä tapauksessa noudattamaan, olisikin oikeutettu ja suotava, se on kuitenkin yhtäältä sovitettava yhteen oikeuskäytännön kanssa, jonka mukaan ainoastaan ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtävänä on määrittää niiden kysymysten kohde ja sisältö, jotka se aikoo unionin tuomioistuimelle esittää.(9) Toisaalta sen on oltava yhdenmukainen myös ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mainitseman muun oikeuskäytännön kanssa, jonka mukaan tuomioistuin, jonka ratkaisuihin ei kansallisen lainsäädännön mukaan saada hakea muutosta, ei ole velvollinen esittämään säännönmukaisesti unionin tuomioistuimelle kysymyksiä unionin oikeuden säännöksestä tai määräyksestä, jota sen on sovellettava sen käsiteltäväksi saatettuun oikeusriitaan, jos unionin tuomioistuin on vakiintuneessa oikeuskäytännössään jo ratkaissut kyseisen oikeuskysymyksen tai jos se, miten unionin oikeutta on sovellettava, on niin ilmeistä, ettei tästä ole mitään perusteltua epäilystä.(10)

21.      Nyt esillä olevan kaltaisessa tapauksessa, jossa unionin tuomioistuin, vaikka sen käsiteltävänä on SEUT 267 artiklaan perustuva ennakkoratkaisupyyntö, ei ole saanut ennakkoratkaisua pyytäneeltä tuomioistuimelta tehtäväksi vastata kaikkiin kyseisessä tuomioistuimessa esitettyihin unionin oikeutta koskeviin kysymyksiin, katson, että unionin tuomioistuimen on lähtökohtaisesti omaksuttava pidättyväinen kanta vastaamalla ainoastaan sille esitettyihin EY 57 artiklan tulkintaa koskeviin kysymyksiin laajentamatta ennakkoratkaisupyynnön kohdetta tarkoituksella esittämättä jätettyyn kysymykseen, toisin sanoen EY 56 artiklan tulkintaa koskevaan kysymykseen.

22.      Kuten olen ratkaisuehdotukseni Fonnship ja Svenska Transportarbetareförbundet(11) 19 kohdassa todennut, unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä seuraa, että unionin tuomioistuin on tähän saakka järjestelmällisesti kieltäytynyt muuttamasta ennakkoratkaisupyyntöä tai laajentamasta sen kohdetta ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen määrittelemää laajemmalle, kun kyseinen tuomioistuin on nimenomaisesti tai implisiittisesti kieltäytynyt esittämästä pääasian asianosaisen nimenomaisesti esittämää (lisä)kysymystä unionin oikeuden tulkinnasta.

23.      Tätä linjausta ei ole kyseenalaistettu tuomiossa Fonnship ja Svenska Transportarbetareförbundet,(12) koska unionin tuomioistuin on suuressa jaostossa antamassaan ratkaisussa vastannut vain kansallisen ylimmän oikeusasteen tuomioistuimen sille esittämään kysymykseen.

24.      Vaikka käsiteltävän asian menettelylliset ongelmat liittyvät toisenlaiseen tilanteeseen kuin tuomiossa Fonnship ja Svenska Transportarbetareförbundet, se ei kuitenkaan ole siinä määrin erilainen, että olisi aiheellista ehdottaa, että unionin tuomioistuin ottaa käsiteltäväkseen kysymyksen, jota sille ei ole esitetty.

25.      Ensinnäkään sen seikan, että tämän tuomioistuimen esittämättä jättämää kysymystä olisi johdonmukaisesti tarkasteltava ennen sen kysymyksen käsittelyä, jonka se on päättänyt esittää unionin tuomioistuimelle, kun taas tuomiossa Fonnship ja Svenska Transportarbetareförbundet oli kyseessä päinvastainen tilanne, ei pidä mielestäni johtaa erityisiin seurauksiin.

26.      Kuten olen jo todennut ja kuten Italian ja Yhdistyneen kuningaskunnan hallitukset ovat kirjallisissa huomautuksissaan täysin ymmärtäneet, on aivan mahdollista, että vastatakseen esitettyyn kysymykseen unionin tuomioistuin ottaa lähtökohdaksi vain sen olettamuksen, että kyseessä oleva verojärjestelmä on ristiriidassa EY 56 artiklan kanssa, ja unionin tuomioistuimen vastattua esitettyyn kysymykseen ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtävänä on lopullisessa ratkaisussaan tarpeen mukaan vahvistaa arvio, jonka se on tehnyt ennakkoratkaisupyynnössä EY 56 artiklan soveltamisen osalta.

27.      Tältä kannalta katsottuna nyt käsiteltävä tilanne ei poikkea unionin tuomioistuimen tuomiossa Pedro IV Servicios(13) käsittelemästä tilanteesta. Kyseisessä asiassa unionin tuomioistuimen käsiteltäväksi oli saatettu pyyntö, joka koski EY 81 artiklan 3 kohdan soveltamisesta yksinostosopimusten ja yritysten välisten vertikaalisten sopimusten ryhmiin annettujen poikkeusasetusten tulkintaa, vaikka ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin ei ollut esittänyt sille ennakkokysymystä, johon olisi väistämättä pitänyt vastata ennen muiden kysymysten käsittelyä ja joka koski sitä, rikkovatko kyseessä olevat sopimukset tosiasiallisesti EY 81 artiklan 1 kohdan määräyksiä.

28.      Todettuaan, ettei sillä ollut mitään estettä vastata esitettyyn ryhmäpoikkeusasetusten tulkintaa koskevaan kysymykseen ja ettei ollut aiheellista käynnistää etukäteen EY 81 artiklan 1 kohdan soveltamisedellytyksiä koskevaa taloudellista ja oikeudellisesti monitahoista tutkimusta, se vastasi tuomiossa Cilfit ym. (EU:C:1982:335) vahvistettua oikeuskäytäntöä noudattaen(14) vain sille esitettyihin kysymyksiin.

29.      On totta, että poiketen yhtäältä tuomion Fonnship ja Svenska Transportarbetareförbundet taustalla ja toisaalta tuomion Pedro IV Servicios taustalla olleista tilanteista, joissa kansalliset tuomioistuimet eivät olleet täsmentäneet, millä tavoin ne aikoivat ratkaista unionin tuomioistuimelle esittämättä jätetyt kysymykset, ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tuo ennakkoratkaisupyyntönsä perusteluissa yksiselitteisesti esiin, että se aikoo hylätä Saksan veroviranomaisten ja Saksan hallituksen väitteen, jonka mukaan AuslInvestmG:n 18 §:n 3 momentissa säädetty järjestelmä olisi yhteensopiva EY 56 artiklan kanssa tai sitä voitaisiin perustella yleistä etua koskevilla pakottavilla syillä.

30.      Mielestäni tästä ei pidä päätellä, että ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tarkoituksena olisi saada unionin tuomioistuimelta nimenomainen vahvistus vastaukselle, jota se ehdottaa viimeksi mainitulle tuomioistuimelle esittämättä jätettyyn kysymykseen, sillä viitatessaan nimenomaisesti kansallisille tuomioistuimille tuomion Cilfit ym. (EU:C:1982:335) antamisen jälkeen myönnettyyn harkintavaltaan, ylin oikeusaste mukaan luettuna, ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin katsoo yksiselitteisesti, että unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön perusteella on selvää, että AuslInvestmG:n 18 §:n 3 momentti rajoittaa EY 56 artiklassa vahvistettua pääomien vapaata liikkuvuutta.

31.      Nähdäkseni tässä avoimessa ja vilpittömässä yhteistyössä on pikemminkin kyse halusta antaa ensinnäkin sekä jäsenvaltioiden hallituksille ja Euroopan unionin tuomioistuimen perussäännön 23 artiklassa tarkoitetuille asianosaisille, joille ennakkoratkaisupyyntö annetaan tiedoksi, samoin kuin unionin tuomioistuimelle mahdollisuus ilmaista näkemyksensä ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen puoltamaa tulkintaa vastaan, jos kyseisen tuomioistuimen esittämättä jättämään kysymykseen ehdotettu ratkaisu perustuisi unionin oikeuden säännösten tai määräysten ilmeisen virheelliseen tulkintaan tai selvästi virheellisiin oikeudellisiin lähtökohtiin.

32.      Tällaisessa tilanteessa katson, että unionin oikeuden yhdenmukaisen tulkinnan ja yksityisten oikeuksien suojelun varmistamiseksi on ensisijaisen tärkeää, että unionin tuomioistuin pystyy oikaisemaan tällaiset ylimmän oikeusasteen tuomioistuimen tekemät virheet, vaikka ne liittyisivät kysymykseen, jonka tällainen tuomioistuin olisi tarkoituksellisesti jättänyt esittämättä sille.(15)

33.      Näin ei kuitenkaan ole käsiteltävässä asiassa.

34.      Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tulkinta, joka ei missään tapauksessa ole ilmeisen virheellinen, on nimittäin syytä hyväksyä, sillä asianomaisen verojärjestelmän ehkäisevä luonne on kiistaton, kuten myös komissio on kirjallisissa huomautuksissaan todennut.

35.      Käsiteltävässä asiassa kotimaisten sijoitusrahastojen omistusosuuksia ei koskaan veroteta kiinteän määrän mukaisesti, kuten ulkomaisten sijoitusrahastojen omistusosuuksia, ja kiinteä verotus on jopa pakollinen nk. mustien rahastojen tapauksessa, eikä osuudenomistajilla ole mitään mahdollisuutta esittää näyttöä tosiasiallisesti saamiensa tulojen määrästä. Kuten pääasian kantajan saamien pääomatulojen tilanteesta kuitenkin ilmenee, kiinteän veron peruste on huomattavasti korkeampi kuin se verotusperuste, jossa otetaan huomioon todelliset tulot nk. valkoisten tai harmaiden rahastojen tapauksessa, sekä koko ajanjaksolta 1997–2003 että kultakin verovuodelta erikseen.

36.      Lisäksi on todettava, että äskettäin antamassaan tuomiossa van Caster(16) unionin tuomioistuin piti pääomien vapaan liikkuvuuden vastaisena Saksan lainsäädäntöä, jolla pääasiassa kyseessä oleva verojärjestelmä on korvattu vuodesta 2003 alkaen.

37.      Unionin tuomioistuin on näin ollen oikeuskäytäntönsä perusteella katsonut, että pääomien vapaa liikkuvuus on esteenä edellä mainitun tuomion taustalla olevan kaltaiselle kansalliselle lainsäädännölle, jossa säädetään, että jos ulkomainen sijoitusrahasto jättää noudattamatta mainitussa lainsäädännössä säädettyjä, tiettyjä tietoja koskevia ilmoitus- ja julkistusvelvoitteita, joita sovelletaan erotuksetta kotimaisiin ja ulkomaisiin sijoitusrahastoihin, tästä seuraa verovelvollisen kyseisestä sijoitusrahastosta saamien tulojen verottaminen kiinteän määrän perusteella, sikäli kuin tässä lainsäädännössä ei sallita verovelvollisen esittävän näyttöä tai tietoja, joilla hänen tosiasiallisten tulojensa määrä voitaisiin osoittaa.(17)

38.      Tällaista arviointia voidaan kiistatta ainakin soveltaa AuslInvestmG:n 18 §:n 3 kohdassa perustettuun järjestelmään.

39.      Tätä arviota ei nimittäin horjuta se pääasiaan liittyvä seikka, että Schweier on hankkinut osuuksia sijoitusrahastosta, joka on sijoittautunut Yhdistyneeseen kuningaskuntaan kuuluvaan merentakaiseen maahan ja alueelle (jäljempänä MMA), tässä tapauksessa Caymansaarille,(18) jotka on mainittu ensin ETY:n perustamissopimuksen liitteessä IV olevassa luettelossa Yhdistyneen kuningaskunnan liittymisasiakirjan(19) johdosta ja sittemmin EY:n perustamissopimuksen liitteessä II olevassa luettelossa.

40.      On tärkeää muistaa, että Euroopan talousyhteisön perustamisesta lähtien MMA:ille myönnetty oikeudellinen asema on säilynyt olennaisin osin ennallaan.(20) Kyseiset maat ja alueet, jotka ovat oikeudellisesti ja/tai perustuslaillisesti sidoksissa jäsenvaltioon, jäävät perustamissopimusten alueellisen soveltamisalan ulkopuolelle, kuten ilmeni ETY:n perustamissopimuksen voimassa ollessa sen 227 artiklan 3 kohdasta ja EY:n perustamissopimuksen voimassa ollessa sen 299 artiklan 3 kohdasta, joiden mukaan MMA:isiin sovelletaan kyseisten perustamissopimusten ”neljännessä osassa määrättyä, assosiointia koskevaa erityissääntelyä”. Näin on myös EUT-sopimuksen nojalla.(21)

41.      Kyseisen erityssääntelyn tavoitteena on edistää MMA:iden taloudellista ja sosiaalista kehitystä ja vahvistaa läheiset taloudelliset suhteet niiden ja koko yhteisön (Euroopan unionin) välille.(22)

42.      Tällaisen tiettyihin jäsenvaltioihin sidoksissa olevien mutta kuitenkin Euroopan ulkopuolisten maiden ja alueiden assosiointia koskevan erityissääntelyn olemassaolo synnyttää joitakin ongelmia, jotka liittyvät näiden maiden ja alueiden rinnastamiseen jäsenvaltioihin ja kolmansiin maihin sen määrittämiseksi, voidaanko niihin soveltaa perustamissopimusten yleisiä määräyksiä, ja joihin unionin tuomioistuin ei ole antanut yksiselitteistä vastausta todennäköisesti näiden maiden ja alueiden välimuotoisen luonteen ja niiden ja unionin välisen assosiaatiosuhteen sui generis -luonteen takia.(23)

43.      Ainakin kun on kyse unionin oikeudessa tunnustettujen liikkuvuuden perusvapauksien soveltamisesta unionin tuomioistuimen perustelujen lähtökohtana on sen toteaminen, että assosiointia koskevan erityissääntelyn takia MMA:isiin ei sovelleta unionin oikeuden yleisiä säännöksiä ja määräyksiä ilman nimenomaista viittausta.(24)

44.      Vaikka perättäisten perussopimusten neljännessä osassa ei anneta pääomien vapaaseen liikkuvuuteen liittyviä määräyksiä, unionin tuomioistuin ei ole kuitenkaan päätellyt tästä, ettei kyseisiä määräyksiä sovellettaisi MMA:isiin. Koska kyseinen vapaus koskee myös kolmansia maita, olisi vähintäänkin epäjohdonmukaista, että maat ja alueet, joihin sovelletaan assosiointia koskevaa erityissääntelyä, jonka tarkoituksena on vahvistaa läheiset taloudelliset suhteet unioniin, eivät voisi kuulua vapauksia koskevaan järjestelmään, joka on nimenomaisesti ulotettu koskemaan kaikkia kolmansia maita. Tästä syystä unionin tuomioistuin on Brittiläisillä Neitsytsaarilla kotipaikkaansa pitävän yhtiön Ranskaan tekemien suorien sijoitusten verotuksesta antamassaan tuomiossa Prunus ja Polonium katsonut, että MMA:isiin sovelletaan SEUT 63 artiklassa määrättyä pääomanliikkeiden vapautusta niiden kolmannen valtion aseman vuoksi,(25) vaikka mielestäni olisi ollut asianmukaisempaa todeta, että MMA:isiin sovelletaan vastaavaa pääomanliikkeiden vapautusta kuin kolmansiin maihin, kun otetaan huomioon niiden aseman sui generis -luonne.

45.      Siltä osin kuin kansallisen toimenpiteen katsotaan rajoittavan jäsenvaltioiden ja MMA:iden välisiä pääomanliikkeitä, unionin tuomioistuimen tuomiossa Prunus ja Polonium (EU:C:2011:276) esittämä arvio, jossa laajennetaan SEUT 63 artiklan soveltaminen koskemaan MMA:ita, on pätevä, ellei pääomanliikkeitä säännellä jollakin soveltamisalaltaan vähintään SEUT 63 artiklaa vastaavalla erityissäännöksellä tai -määräyksellä.

46.      Näin ei ollut sillä ajanjaksolla, joka ulottui Maastrichtin sopimuksen voimaantulosta, toisin sanoen siitä, kun EY:n perustamissopimuksen 73 b artiklassa määrättyä pääomanliikkeiden vapauttamisen periaatetta alettiin soveltaa myös kolmansiin maihin, 2.12.2001 saakka, koska missään EY:n perustamissopimuksen neljännen osan nojalla annetussa neuvoston päätöksessä ei säädetty sellaisesta pääomien vapaata liikkuvuutta koskevasta järjestelmästä jäsenvaltioiden ja MMA:iden välillä, joka vastaisi kolmansiin maihin sovellettavaa järjestelmää. Sitä vastoin 2.12.2001 tuli voimaan merentakaisten maiden ja alueiden assosiaatiosta Euroopan yhteisöön 27.11.2001 tehty neuvoston päätös 2001/822/EY (jäljempänä seitsemäs MMA-päätös),(26) jonka 47 artiklan 1 kohdasta unionin tuomioistuin totesi äskettäin tuomiossa X ja TBG,(27) että sen soveltamisala on erityisen laaja ja muistuttaa EY 56 artiklan soveltamisalaa jäsenvaltioiden ja kolmansien maiden välisissä suhteissa.

47.      Vaikka Schweierin pääasiassa tekemät sijoitukset, jotka – kuten muistetaan – koskevat vuosia 1997–2003, kuuluvat osaksi EY:n perustamissopimuksen 73 b artiklan ja osaksi seitsemännen MMA-päätöksen 47 artiklan 1 kohdan soveltamisalaan, se ei muuta AuslInvestmG:n 18 §:n 3 momentissa säädetyn järjestelmän rajoittavaa luonnetta edellä mainittuihin määräyksiin ja säännöksiin nähden.

48.      Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin pidättyy tutkimasta ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämättä jättämää kysymystä, joka koskee EY 56 artiklan tulkintaa.

B       Esitetyt kysymykset ja EY 57 artiklan 1 kohdan tulkinta

49.      Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee kahdella kysymyksellään lähinnä, sovelletaanko EY 57 artiklan 1 kohdassa määrättyä standstill-lauseketta, joka liittyy erityisesti pääomien vapaan liikkuvuuden rajoittamiseen kolmansiin maihin nähden, pääasiassa kyseessä olevan kaltaiseen verotusjärjestelmään.

50.      Edellä mainitun määräyksen ensimmäisessä virkkeessä todetaan, että ”mitä 56 artiklassa määrätään, ei estä soveltamasta kolmansiin maihin sellaisia rajoituksia, jotka ovat kansallisen lainsäädännön – – mukaan voimassa 31 päivänä joulukuuta 1993 ja jotka koskevat pääomanliikkeitä kolmansiin maihin tai kolmansista maista, jos näihin liittyy suoria sijoituksia, – – [tai] rahoituspalvelujen tarjoamista – –”.

51.      Kyseisen määräyksen, jonka mukaan jäsenvaltiot voivat pitää voimassa pääomanliikkeiden rajoituksia, soveltaminen edellyttää seuraavien kolmen kumulatiivisen edellytyksen täyttymistä: henkilöllisen edellytyksen kaltainen edellytys, jonka mukaan kyseessä olevan kansallisen toimenpiteen on koskettava yhtä tai useampaa kolmatta maata tai sitä on sovellettava niihin, ajallinen edellytys, jonka mukaan kyseessä olevien rajoitusten on täytynyt olla voimassa 31.12.1993, ja aineellinen edellytys, jonka mukaan asianomaisiin pääomanliikkeisiin on liityttävä jokin EY 57 artiklan 1 kohdan ensimmäisessä virkkeessä tyhjentävästi luetelluista toimenpiteistä.(28)

52.      Edellä mainittua määräystä sovelletaan myös jäsenvaltioiden ja MMA:iden välisten pääomanliikkeiden yhteydessä, mukaan lukien 2.12.2001 jälkeen. Seitsemännen MMA-päätöksen 47 artiklan 2 kohdassa todetaan nimittäin muun muassa, että jäsenvaltioilla ja MMA:illa on oikeus toteuttaa soveltuvin osin EY 57 artiklassa tarkoitettuja toimenpiteitä mainitussa artiklassa määriteltyjen edellytysten mukaisesti.(29)

1.       EY 57 artiklan 1 kohtaan sisältyvät ajallinen ja henkilöllinen edellytys

53.      Ennakkoratkaisua pyytäneellä tuomioistuimella ja kirjallisia huomautuksia esittäneillä asianosaisilla ei ole pienintäkään epäilystä kahden ensimmäisen edellytyksen täyttymisestä.

54.      Ei ole tarpeen pohtia enempää ajallisen edellytyksen täyttymistä, sillä – kuten ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin ja komissio ovat muistuttaneet – AuslInvestmG:n 18 §:n 3 momentissa säädetty verotusjärjestelmä oli perustettu jo vuonna 1969 eikä sitä ole sen jälkeen olennaisesti muutettu.(30)

55.      Myös henkilöllinen edellytys täyttyy, sillä kuten juuri totesin, riippumatta siitä, pidetäänkö MMA:ita kolmansina maina vai rinnastetaanko ne pelkästään niihin, EY 57 artiklan 1 kohdassa määrättyjä edellytyksiä sovelletaan niihin joka tapauksessa joko suoraan tai seitsemännen MMA-päätöksen 47 artiklan 2 kohdan välityksellä.

56.      EY 57 artiklan 1 kohdassa määrätyn henkilöllisen edellytyksen ei mielestäni myöskään pidä jäädä täyttymättä siitä syystä, että Schweierin omistusosuudet kyseisissä sijoitusrahastoissa ja niihin liittyvät tulot olivat säilytyksessä rahoituslaitoksessa, joka mitä ilmeisimmin on sijoittautunut Euroopan talousalueesta tehdyn 2.5.1992 allekirjoitetun sopimuksen (jäljempänä ETA-sopimus)(31) sopimuspuolena olevaan valtioon, tässä tapauksessa Liechtensteinin ruhtinaskuntaan, jota vastaan – kuten tiedetään – jäsenvaltiot eivät voi enää vedota EY 57 artiklan 1 kohtaan 1.5.1995 lähtien, jolloin ETA-sopimus tuli siellä voimaan.(32)

57.      Jos jäsenvaltioilta estettäisiin kansallisessa lainsäädännössä säädetyistä edellytyksistä riippumatta mahdollisuus vedota EY 57 artiklan 1 kohtaan aina, kun pääomanliikkeitä kolmansiin maihin tai kolmansista maista kulkee toisen jäsenvaltion tai ETA-sopimuksen sopimuspuolena olevan valtion kautta, kyseinen määräys menettäisi olennaisilta osin tehokkaan vaikutuksensa. Kukaan pääasian asianosaisista tai osapuolista ei ole myöskään väittänyt päinvastaista.

58.      Kuten ennakkoratkaisupyynnöstä lisäksi ilmenee, AuslInvestmG:n 18 §:n 3 momentin soveltamiseen vaikuttaa ennen kaikkea sijoitusrahastoja hoitavan rahastoyhtiön kotipaikka, tässä tapauksessa Caymansaaret, eikä se paikka, jossa osuudet ovat säilytyksessä.(33)

59.      Kuten olen jo korostanut, ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen keskeinen huolenaihe on siis EY 57 artiklan 1 kohtaan sisältyvän aineellisen edellytyksen soveltamisala.

2.       EY 57 artiklan 1 kohtaan sisältyvä aineellinen edellytys

60.      Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee unionin tuomioistuimelta erityisesti, mikä merkitys on annettava ilmaukselle ”pääomanliikkeitä, [joihin] liittyy suoria sijoituksia, – – [tai] rahoituspalvelujen tarjoamista”, jotta se voi määrittää, voidaanko AuslInvestmG:n 18 §:n 3 momentissa säädetty verotusjärjestelmä pitää pääasian tilanteessa pätevästi voimassa EY 57 artiklan 1 kohdan nojalla.

61.      Nähdäkseni tuomioistuimen ensimmäiseen kysymykseen, joka koskee rahoituspalvelujen tarjoamisen käsitettä, on vastattava myöntävästi, minkä johdosta, jos unionin tuomioistuin yhtyy tähän näkemykseen, ei ole tarpeen vastata toiseen kysymykseen, joka liittyy suorien sijoitusten käsitteeseen. Tämän viimeisen seikan osalta ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen epäilykset voidaan joka tapauksessa nopeasti hälventää.

a)       EY 57 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu ilmaus ”rahoituspalvelujen tarjoaminen”

62.      Ensimmäisellä kysymyksellä halutaan selvittää, voidaanko AuslInvestmG:n 18 §:n 3 momentissa säädetty verotusjärjestelmä pitää voimassa pääasian kaltaisessa tilanteessa sillä perusteella, että sitä sovelletaan pääomanliikkeisiin, joihin liittyy EY 57 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua rahoituspalvelujen tarjoamista.

63.      Todettuaan, että unionin tuomioistuin ei ole vielä selventänyt tätä ilmausta, ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin katsoo, kun otetaan huomioon, että EY 57 artiklan 1 kohdan määräyksiä on tulkittava suppeasti, että kyseiseen ilmaukseen liittyviä ovat vain oikeussäännöt, jotka kohdistuvat itse kolmansien maiden rahoituspalvelujen tarjoajiin ja joissa säännellään palvelujen tarjoamisen edellytyksiä tai tapaa, lukuun ottamatta kaikissa tapauksissa kansallisia oikeussääntöjä, jotka koskevat sijoittajien verotusta.

64.      Komissio hyväksyy tämän tulkinnan, Saksan, Italian ja Yhdistyneen kuningaskunnan hallitukset puolestaan eivät. Nämä kolme osapuolta väittävät lähinnä, että yhtäältä rahoituspalvelujen tarjoamisen käsitteeseen voi sisältyä toimenpiteitä, jotka kohdistuvat edellä mainitun palvelun vastaanottajaan, ja että toisaalta käsiteltävässä asiassa kansallisen toimenpiteen kohteen, toisin sanoen ulkomaisten sijoitusrahasto-osuuksien omistajien verotuksen, ja niiden rahastojen menettelyn, jotka eivät täytä AuslInvestmG:n 17 §:n 3 momentissa ja 18 §:n 2 momentissa säädettyjä vaatimuksia, välillä on läheinen yhteys. Toisin sanoen kansallinen verolainsäädäntö koskee rahoituspalvelujen tarjoamista, koska sijoitusrahastoja vähintäänkin epäsuorasti kannustetaan noudattamaan edellä mainitussa lainsäädännössä säädettyjä kansallisia avoimuussääntöjä.

65.      Omasta puolestani muistutan ensinnäkin, että minulla on jo ollut tilaisuus esittää joitakin toteamuksia EY 57 artiklan 1 kohtaan sisältyvästä rahoituspalvelujen tarjoamisen käsitteestä ratkaisuehdotuksessani Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company.(34)

66.      Olen kyseisessä ratkaisuehdotuksessa täsmentänyt, että koska kyseessä olevaa käsitettä ei ole määritelty, on oikein olettaa, että asianomaiset palvelut ovat finanssilaitosten, kuten pankkien, vakuutusyhtiöiden, sijoituspalveluyritysten ja muiden samankaltaisten laitosten, tarjoamia palveluja. Sijoitusrahasto (tai oikeammin yhtiö, joka vastaa sen hallinnoinnista) kuuluu epäilemättä tähän laitosten ryhmään.

67.      Katson edelleen, että kun otetaan huomioon EY 57 artiklan 1 kohdan sanamuoto, sen soveltamisala kattaa ainoastaan pääomanliikkeet, joihin liittyy rahoituspalvelujen tarjoamista, eikä päinvastoin rahoituspalvelujen tarjoamista, johon liittyy tai joka aiheuttaa pääomanliikkeitä. Tämä on ratkaiseva ero. Vain ne kansalliset toimenpiteet, jotka kohdistuvat ainakin pääasiallisesti pääomanliikkeisiin, kuuluvat EY 57 artiklan 1 kohdan soveltamisalaan. Ne kansalliset toimenpiteet, joiden pääasiallisena kohteena ovat rahoituspalvelut, jäävät sen soveltamisalan ulkopuolelle, koska niitä on tutkittava palvelujen tarjoamisen vapautta koskevien perustamissopimuksen määräysten valossa, joita ei, kuten tiedetään, sovelleta suhteisiin kolmansien maiden eikä MMA:iden kanssa.(35)

68.      Kun siis EY 57 artiklan 1 kohdassa todetaan, että se koskee pääomanliikkeitä, joihin liittyy rahoituspalvelujen tarjoamista, tämä ei mielestäni tarkoita, että sen soveltamisalaan sisällytetään kansallisia toimia, joiden kohteena ovat palvelujen tarjoamisen edellytykset tai tapa. Jos näin olisi, tällainen toimenpide ei yksinkertaisesti kuuluisi pääomien vapaata liikkuvuutta koskevien säännösten ja määräysten eikä siis myöskään EY 57 artiklan 1 kohdan soveltamisalaan vaan palvelujen tarjoamiseen liittyvien säännösten ja määräysten soveltamisalaan.

69.      EY 57 artiklan 1 kohtaa ei voida tulkita siten, että siinä vain toistetaan perustamissopimuksessa tehty yleinen jako palvelujen tarjoamiseen – vaikka ne olisivat pelkästään rahoituspalveluja – liittyvien määräysten soveltamisalaan ja pääomanliikkeisiin kohdistuvien määräysten soveltamisalaan. Vaikka kyseiseen artiklaan sisältyvää varausta on Saksan hallituksen toteamuksista huolimatta tulkittava suppeasti,(36) sen tehokkaan vaikutuksen on kuitenkin voitava säilyä.

70.      Tästä syystä EY 57 artiklan 1 kohdassa viitataan pääomanliikkeisiin, joihin liittyy – toisin sanoen joista aiheutuu – rahoituspalvelujen tarjoamista.(37)

71.      Tuomion Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (EU:C:2013:710) taustalla olleessa tilanteessa, joka koski kolmansien maiden sijoitusrahastojen puolalaisten yhtiöiden osakepääomasta omistamien osuuksien verotusta Puolassa, asianomaisiin pääomanliikkeisiin ei liittynyt sijoitusrahastojen kyseisille yhtiöille tarjoamia rahoituspalveluja. Olen ratkaisuehdotuksessani lisäksi täsmentänyt, ettei riidanalainen kansallinen toimenpide koskenut myöskään pääomanliikkeitä, jotka liittyivät sijoitusrahastojen osuudenomistajille tarjoamiin rahoituspalveluihin, riippumatta siitä, asuvatko viimeksi mainitut jäsenvaltion vai kolmannen valtion alueella. EY 57 artiklan 1 kohdan soveltamiseen ei siis ollut mahdollista vedota.(38)

72.      Unionin tuomioistuimen ei ollut tarpeen arvioida tätä kysymystä, koska EY 57 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua standstill-lauseketta jätettiin perustellusti soveltamatta yksinomaan siitä syystä, että kyseessä ollut Puolan lainsäädäntö ei täyttänyt kyseisessä artiklassa määrättyä ajallista edellytystä.(39)

73.      Nyt käsiteltävässä asiassa kyseessä olevat pääomanliikkeet, toisin sanoen toimet, joilla hankitaan MMA:illa sijaitsevien sijoitusrahastojen osuuksia, joista sijoittaja saa riidanalaisen kiinteän veron alaista osinkoa, edellyttävät mielestäni välttämättä, että asianomaiset sijoitusrahastot tarjoavat sijoittajille rahoituspalveluja. Ilman näitä palveluja kyseisten osuuksien hankkiminen ei yksinkertaisesti olisi järkevää etenkään muille kuin institutionaalisille sijoittajille; ne voivat siten tiettyjen olennaisten tekijöiden perusteella valita erilaisista sijoitusmahdollisuuksista, joita heillä ei yleensä olisi, jos he tekisivät suoria sijoituksia pääomamarkkinoilla. Lisäksi nimenomaan nämä rahoituspalvelut optimoivat ja lisäävät niitä tuottoja, joiden perusteella kansallista veroa olisi voitu kantaa.

74.      Se, että kansallinen toimenpide koskee ensisijaisesti sijoittajaa eikä palveluntarjoajaa itsessään, ei muuta tätä toteamusta millään tavoin, sillä EY 57 artiklan 1 kohdan ratkaiseva edellytys koskee pääomanliikkeiden ja rahoituspalvelujen tarjoamisen välistä syy-yhteyttä eikä riidanalaisen kansallisen toimenpiteen henkilöllistä soveltamisalaa tai sen liittymistä pikemminkin tällaisten palvelujen tarjoajaan kuin niiden vastaanottajaan. Jos edellä mainitut pääomanliikkeet aiheuttavat väistämättä tällaisen palvelusuorituksen, EY 57 artiklan 1 kohtaa on sovellettava, edellyttäen, että muut kyseisessä määräyksessä asetetut edellytykset täyttyvät.

75.      Toisin kuin komissio on väittänyt istunnossa, mikään ei viittaa siihen, että jäsenvaltioiden verosäännökset jäisivät EY 57 artiklan 1 kohdan, tai nyttemmin SEUT 64 artiklan 1 kohdan, soveltamisalan ulkopuolelle. Tästä on osoituksena se, että tuomiossa Holböck,(40) tuomiossa Welte, tuomiossa Prunus ja Polonium (EU:C:2011:276) sekä tuomiossa Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (EU:C:2014:249) unionin tuomioistuin on tarkastellut kyseisen määräyksen soveltamista kansallisten verotoimenpiteiden yhteydessä.

76.      Näin ollen katson, että ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen on vastattava, että AuslInvestmG:n 18 §:n 3 momentin kaltainen kansallinen säännös, joka on 31.12.1993 lähtien ollut olennaisilta osiltaan muuttumaton ja jossa säädetään kiinteän verotuksen soveltamisesta tietyin edellytyksin kotimaisiin osuudenomistajiin, jotka omistavat osuuksia kolmansissa maissa tai kyseisiin kolmansiin maihin rinnastettavissa merentakaisissa maissa tai alueilla sijaitsevista sijoitusrahastoista, liittyy pääomanliikkeisiin, joihin liittyy rahoituspalvelujen tarjoamista, EY:n perustamissopimuksen 73 c artiklassa tarkoitetulla tavalla ja 1.5.1999 alkaen EY 57 artiklan 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla.

77.      Tällaisessa tilanteessa ei ole syytä tutkia toista kysymystä, joka esitetään vain, jos ensimmäiseen kysymykseen vastataan kieltävästi.

78.      Tarkastelen ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämää toista kysymystä siis vain toissijaisesti, ellei unionin tuomioistuin ole kanssani samaa mieltä juuri esittämästäni ehdotuksesta.

b)       EY 57 artiklan 1 kohdassa tarkoitettujen suorien sijoitusten käsite

79.      Kuten olen jo ratkaisuehdotuksessani Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company(41) selittänyt, suorien sijoitusten käsitettä ei ole määritelty EY:n perustamissopimuksessa, joten unionin tuomioistuin on tähän asti käyttänyt perusteena perustamissopimuksen 67 artiklan täytäntöönpanosta 24.6.1988 annetun neuvoston direktiivin 88/361/ETY liitteessä I olevassa nimikkeistössä esitettyjä määritelmiä(42) ja niihin liittyviä selityksiä.(43)

80.      Kyseisten määritelmien mukaan suorien sijoitusten käsite koskee luonnollisten henkilöiden tai oikeushenkilöiden tekemiä sijoituksia, joiden tarkoituksena on pysyvien ja suorien yhteyksien luominen tai ylläpitäminen pääoman sijoittajan ja sen yrityksen välillä, jonka käyttöön pääoma annetaan taloudellisen toiminnan harjoittamista varten.(44)

81.      Näiden määritelmien perusteella unionin tuomioistuin erottaa pääomanliikkeiden osalta toisistaan niin kutsutut ”suorat” sijoitukset, jotka tarkoittavat osallistumista yritykseen omistamalla osakkeita, joiden perusteella on mahdollista osallistua tosiasiallisesti yhtiön johtamiseen ja määräysvallan käyttämiseen siinä, ja niin kutsutut ”portfoliosijoitukset”, eli arvopapereiden hankkimisen pääomamarkkinoilta siten, että ainoana tarkoituksena on taloudellisen sijoituksen tekeminen ilman aikomusta vaikuttaa yhtiön johtamiseen tai määräysvallan käyttämiseen siinä.(45)

82.      Vaikka nämä molemmat sijoitusten ryhmät kuuluvat pääomanliikkeiden käsitteen piiriin, ainoastaan suoriin sijoituksiin, mukaan lukien näistä sijoituksista seuraava osinkojen maksaminen, sovelletaan EY 57 artiklan 1 kohdassa sallittua poikkeusta.(46)

83.      Vaikka ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa, että se on EY 57 artiklan 1 kohdan soveltamiseksi lähtökohtaisesti halukas noudattamaan jakoa suoriin sijoituksiin ja portfoliosijoituksiin, kun otetaan huomioon, että käsiteltävässä asiassa sijoitusrahastojen osuudenomistajien tilanne ei lähtökohtaisesti kuulu ensimmäiseen ryhmään, se pohtii kuitenkin, onko unionin tuomioistuin 7.6.2012 antamassaan tuomiossa VBV – Vorsorgekasse(47) lieventänyt tai jopa täysin muuttanut tätä oikeuskäytäntöä.

84.      Olen jo tutkinut ja hylännyt ratkaisuehdotuksessani Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company(48) tällaisen väitteen, johon Puolan hallitus on vedonnut mutta johon unionin tuomioistuimen ei ollut tarpeen vastata.

85.      Viittaan siis ainoastaan yleisesti edellä mainitussa ratkaisuehdotuksessa tältä osin esittämiini näkökohtiin. On erityisesti pidettävä mielessä, että vaikka tuomio VBV – Vorsorgekasse (EU:C:2012:327) koski rajoituksia, joita oikeushenkilölle, joka oli Itävaltaan sijoittautunut institutionaalinen sijoittaja (ammatillinen sosiaaliturvakassa) asetettiin sen hankkiessa muuhun jäsenvaltioon sijoittautuneen sijoitusrahaston osuuksia, minkä unionin tuomioistuin on esittämiensä arvioiden johdannossa määritellyt suoraksi sijoitukseksi, viimeksi mainitulle ei esitetty kysymystä SEUT 64 artiklan 1 kohdasta, jolla on korvattu EY 57 artiklan 1 kohta, vaan yksinomaan SEUT 63 artiklasta. SEUT 63 artiklan soveltamisala on hyvin laaja ja mahdollistaa tietyn liikkumavaran SEUT 63 artiklassa tarkoitettujen pääomanliikkeiden eri luokkia merkitsevien ilmausten käytössä, mutta tämä ei päde ryhmiin, jotka on lueteltu SEUT 64 artiklan 1 kohdassa, jota on oikeuskäytännön mukaan – kuten muistetaan – poikkeuksena unionin oikeudessa määrättyä vapautta koskevaan järjestelmään tulkittava suppeasti.(49) Koska unionin tuomioistuimelle ei esitetty SEUT 64 artiklan 1 kohdan tulkintaan liittyvää kysymystä, se ei luonnollisesti pyrkinyt laajentamaan kyseisessä määräyksessä tarkoitetun suoran sijoituksen käsitteen soveltamisalaa.

86.      Kuten komissio kirjallisissa huomautuksissaan esittämissään perusteluissa toteaa, ei ole täysin mahdotonta, että sijoitusrahaston osuudenomistaja voi osallistua tosiasiallisesti kyseistä rahastoa hallinnoivan yhtiön johtamiseen tai määräysvallan käyttämiseen siinä siten, että kunkin yksittäistapauksen olosuhteiden perusteella voidaan todeta, että kyseessä on suora sijoitus.

87.      Tuomiossa VBV – Vorsorgekasse (EU:C:2012:327) esitettyjen tosiseikkojen ja oikeudellisten seikkojen perusteella ei valitettavasti voida varmistua siitä, että asia oli näin niiden osuuksien osalta, joita Itävallan ammatillinen kassa hankki Luxemburgin suurherttuakuntaan sijoittautuneesta sijoitusrahastosta.

88.      Kun otetaan huomioon Schweierin tekemien sijoitusten luonne ja määrä, vaikuttaa joka tapauksessa vähintäänkin vaikealta päätellä, että hän olisi hankkinut osuuksia, jotka oikeuttaisivat hänet käyttämään määräysvaltaa sijoitusrahastoissa, joita hallinnoivat rahastoyhtiöt ovat sijoittautuneet Caymansaarille. Kun otetaan huomioon asiakirja-aineiston sisältämät tiedot, on päinvastoin paljon todennäköisempää, että yksityisenä sijoittajana Schweier on vain osallistunut kyseisten rahastojen perustamaan yhteiseen salkkuun ainoana tarkoituksenaan taloudellisen sijoituksen tekeminen. On kuitenkin kiistatonta, että AuslInvestmG:n 18 §:n 3 momentissa säädettyä verotusjärjestelmää sovelletaan silloin, kun on tehty kyseisen kaltaisia portfoliosijoituksia.

89.      Näin ollen katson, että tuomio VBV – Vorsorgekasse (EU:C:2012:327) ei vaikuta EY 57 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun suoran sijoituksen käsitteen tulkintaan ja että kun otetaan huomioon kaikki asiakirja-aineistossa esitetyt oikeudelliset seikat ja tosiseikat, kyseisessä määräyksessä tarkoitettuun poikkeukseen ei voida vedota, koska pääasian tilanne ei koske ”pääomanliikkeitä kolmansiin maihin tai kolmansista maista – –, [joihin] liittyy suoria sijoituksia”.

III  Ratkaisuehdotus

90.      Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa Bundesfinanzhofin esittämiin ennakkoratkaisukysymyksiin seuraavasti:

Ulkomaisten sijoitusrahasto-osuuksien markkinoinnista ja ulkomaisista sijoitusrahasto-osuuksista saatujen tulojen verottamisesta annetun lain (Gesetz über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile und über die Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen) 18 §:n 3 momentin kaltainen kansallinen säännös, joka on 31.12.1993 lähtien ollut olennaisilta osiltaan muuttumaton ja jossa säädetään kiinteän verotuksen soveltamisesta tietyin edellytyksin kotimaisiin osuudenomistajiin, jotka omistavat osuuksia kolmansissa maissa tai kyseisiin kolmansiin maihin rinnastettavissa merentakaisissa maissa tai alueilla sijaitsevista sijoitusrahastoista, liittyy pääomanliikkeisiin, joihin liittyy rahoituspalvelujen tarjoamista, EY:n perustamissopimuksen 73 c artiklan 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla ja 1.5.1999 alkaen EY 57 artiklan 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla.

1 – Alkuperäinen kieli: ranska.

2 –      Elleivät perussopimusten ajalliseen soveltamiseen liittyvät syyt muuta edellytä, viittaan jäljempänä tässä ratkaisuehdotuksessa selvyyden vuoksi ainoastaan EY 57 artiklan 1 kohtaan, koska mainituissa artikloissa määrätyt edellytykset eivät ole muuttuneet.

3 –      BGBl. 1998 I, s. 2820.

4 –      Rahastoyhtiölain (Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften, jäljempänä KAGG) säännösten nojalla, sellaisena kuin se oli voimassa 31.12.2013 saakka.

5 –      Ks. KAGG 38 b §.

6 –      Tuomio Cilfit ym. (283/81, EU:C:1982:335, 21 kohta).

7 –      Tuomio VBV – Vorsorgekasse (C-39/11, EU:C:2012:327).

8 –      Ks. ratkaisuehdotukseni Fonnship v. Svenska Transportarbetareförbundet (C-83/13, EU:C:2014:201, 17 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

9 –      Ks. erityisesti tuomio Kerafina-Keramische und Finanz-Holding ja Vioktimatiki (C-134/91 ja C-135/91, EU:C:1992:434, 16 kohta); tuomio Consiglio nazionale dei geologi ja Autorità garante della concorrenza e del mercato (C-136/12, EU:C:2013:489, 29 kohta) ja tuomio Belgian Electronic Sorting Technology (C-657/11, EU:C:2013:516, 28 kohta).

10 –      Ks. erityisesti tuomio Cilfit ym. (EU:C:1982:335, 21 kohta); tuomio Pedro IV Servicios (C-260/07, EU:C:2009:215, 36 kohta) ja tuomio Boxus ym. (C-128/09–C-131/09, C-134/09 ja C-135/09, EU:C:2011:667, 31 kohta).

11 –      Ratkaisuehdotus Fonnship ja Svenska Transportarbetareförbundet (EU:C:2014:201).

12 –      Tuomio Fonnship ja Svenska Transportarbetareförbundet (C-83/13, EU:C:2014:2053).

13 –      Tuomio Pedro IV Servicios (EU:C:2009:215).

14 –      Idem (tuomion 36 kohta).

15 –      Ks. vastaavasti ratkaisuehdotus Fonnship ja Svenska Transportarbetareförbundet (EU:C:2014:201, 22 kohta).

16 –      Tuomio van Caster (C-326/12, EU:C:2014:2269).

17 –      Idem (tuomion 58 kohta ja tuomiolauselma).

18 –      Caymansaaret olivat vuoteen 2002 saakka Yhdistyneestä kuningaskunnasta riippuvaisen alueen (British dependent territory) asemassa Yhdistyneen kuningaskunnan vuoden 1981 kansalaisuuslain (British Nationality Act) nojalla (ks. kyseisen lain liite 6). Saarille annettiin vuonna 2002 Yhdistyneen kuningaskunnan merentakaisen alueen (British overseas territory) asema Yhdistyneen kuningaskunnan merentakaisista alueista 26.2.2002 annetulla lailla (British Overseas Territories Act).

19 –      ETY:n perustamissopimuksen liitteessä IV olevaa MMA:iden luetteloa on muutettu Tanskan kuningaskunnan, Irlannin sekä Ison-Britannian ja Pohjois-Irlannin yhdistyneen kuningaskunnan liittymisasiakirjan 24 artiklassa (EYVL 1972, L 73, s. 14) sisällyttämällä siihen nimenomaisesti Caymansaaret.

20 –      Ks. myös arviot, joita julkisasiamies Cruz Villalón on esittänyt tästä ratkaisuehdotuksessa Prunus ja Polonium (C-384/08, EU:C:2010:759, 24–29 kohta).

21 –      Ks. SEUT 355 artiklan 2 kohta.

22 –      Ks. ETY:n perustamissopimuksen 131 artiklan toinen kohta ja EY:n perustamissopimuksen 182 artiklan toinen kohta sekä nykyinen SEUT 198 artiklan toinen kohta.

23 –      Ks. julkisasiamies Cruz Villalónin ratkaisuehdotus Prunus ja Polonium (EU:C:2010:759, 31–39 kohta).

24 –      Tuomio Prunus ja Polonium (C-384/09, EU:C:2011:276, 29 kohta) ja tuomio X ja TBG (C-24/12 ja C-27/12, EU:C:2014:1385, 45 kohta).

25 –      Tuomio Prunus ja Polonium (EU:C:2011:276, 31 kohta). Unionin tuomioistuin käyttää ilmausta ”kolmannet valtiot”, vaikka olisi asianmukaisempaa puhua kolmansista maista, kun otetaan huomioon, etteivät ne ole kansainvälisen oikeuden kannalta suvereeneja yksiköitä, ja lisäksi se vastaa EY:n perustamissopimuksen 73 b ja c artiklan, EY 56 ja 57 artiklan ja SEUT 63 ja SEUT 64 artiklan sanamuotoa.

26 –      EYVL L 314, s. 1. Päätöksen 63 artiklan mukaan sitä sovellettiin 31.12.2011 saakka.

27 –      Tuomio X ja TBG (EU:C:2014:1385, 48 kohta).

28 –      Ks. erityisesti vastaavasti ratkaisuehdotukseni Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C-190/12, EU:C:2013:710, 53 kohta).

29 –      Ks. myös vastaavasti tuomio Prunus ja Polonium (EU:C:2011:276, 32 kohta).

30 –      Ks. viimeksi EY 57 artiklan 1 kohdassa määrätyn ajallisen edellytyksen tarkastelusta tuomio Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C-190/12, EU:C:2014:249, 47–52 kohta).

31 –      EYVL 1994 L 1, s. 3.

32 –      Ks. tästä tuomio Ospelt ja Schlössle Weissenberg (C-452/01, EU:C:2003:493, 31 kohta) jo EY:n perustamissopimuksen 73 c artiklan osalta.

33 –      Vaikka Wagner-Raithin asianajaja totesikin istunnossa, että rahastoja hallinnoi ainoastaan LGT Bank, tämä tieto ei käy ilmi ennakkoratkaisupyynnöstä eikä muuta mitenkään sitä tämän tuomioistuimen mainitsemaa seikkaa, että sijoitusrahastoja hallinnoi Caymansaarille sijoittautunut yhtiö, mikä muun muassa aiheutti riidanalaisen kansallisen lainsäädännön soveltamisen.

34 –      Ratkaisuehdotus Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (EU:C:2013:710, 73–79 kohta).

35 –      Palvelujen tarjoamisen vapautta koskevien perustamissopimuksen määräysten soveltamatta jättämisestä kolmansien maiden osalta ks. tuomio Fidium Finanz (C-452/04, EU:C:2006:631, 25 ja 47 kohta). MMA:iden osalta on tärkeää korostaa, ettei perustamissopimuksen neljännessä osassa mainita palvelujen tarjoamisen vapautta ja että seitsemännessä MMA-päätöksessä viitataan ainoastaan pitkän aikavälin tavoitteeseen, joka liittyy palvelujen kaupan asteittaiseen vapauttamiseen palvelukaupan yleissopimuksessa (GATS-sopimus) annettujen sitoumusten mukaisesti.

36 –      Ks. tuomio Welte (C-181/12, EU:C:2013:662, 29 kohta).

37 –      Ratkaisuehdotus Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (EU:C:2013:710, 77 kohta).

38 –      Idem (ratkaisuehdotuksen 78 ja 79 kohta).

39 –      Ks. tuomio Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C-190/12, EU:C:2014:249, 53 kohta).

40 –      Tuomio Holböck (C-157/05, EU:C:2007:297, 37–45 kohta).

41 –      Ratkaisuehdotus Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (EU:C:2013:710, 60 ja 61 kohta).

42 –      EYVL L 178, s. 5.

43 –      Ks. erityisesti tuomio Holböck (EU:C:2007:297, 34 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen) ja tuomio Welte (EU:C:2013:662, 32 kohta).

44 –      Ks. erityisesti tuomio Welte (EU:C:2013:662, 32 kohta).

45 –      Ks. erityisesti tämän erottelun osalta tuomio Orange European Smallcap Fund (C-194/06, EU:C:2008:289, 98–102 kohta); tuomio Glaxo Wellcome (C-182/08, EU:C:2009:559, 40 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen) ja tuomio komissio v. Portugali (C-212/09, EU:C:2011:717, 47 kohta).

46 –      Ks. vastaavasti tuomio Haribo Lakritzen Hans Riegel ja Österreichische Salinen (C-436/08 ja C-437/08, EU:C:2011:61, 137 ja 138 kohta) sekä ratkaisuehdotus Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (EU:C:2013:710, 64 kohta).

47 –      Tuomio VBV – Vorsorgekasse (EU:C:2012:327).

48 –      Ratkaisuehdotus Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (EU:C:2013:710, 69–72 kohta). Tämä ratkaisuehdotus esitettiin joitakin päiviä sen jälkeen, kun käsiteltävä ennakkoratkaisupyyntö oli annettu tiedoksi unionin tuomioistuimelle.

49 –      Ks. tuomio Welte (EU:C:2013:662, 29 kohta).