Available languages

Taxonomy tags

Info

References in this case

Share

Highlight in text

Go

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

PAOLA MENGOZZIEGO

przedstawiona w dniu 18 grudnia 2014 r.(1)

Sprawa C-560/13

Finanzamt Ulm

przeciwko

Ingebordze Wagner-Raith, następcy prawnemu Marii Schweier

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Bundesfinanzhof (Niemcy)]

Pytanie prejudycjalne niezadane przez sąd odsyłający – Swobodny przepływ kapitału – Artykuł 73c traktatu WE – Artykuł 57 WE – Klauzula „standstill” – Państwo trzecie – Kraje i terytoria zamorskie (KTZ) – Uregulowania państwa członkowskiego przewidujące ryczałtowe opodatkowanie dochodów z zagranicznych funduszy inwestycyjnych, które nie przekazują inwestorom szczegółowych informacji o zyskach („czarne fundusze”) – Świadczenie usług finansowych – Inwestycje bezpośrednie





I –    Wstęp

1.        W niniejszym wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym Bundesfinanzhof (Niemcy) zastanawia się nad zakresem wyrażenia „przepływy kapitału do lub z państw trzecich […] [które] dotyczą inwestycji bezpośrednich [lub] świadczenia usług finansowych”, znajdującego się w art. 73c traktatu WE, a od dnia 1 maja 1999 r. – w art. 57 ust. 1 WE(2).

2.        Spór leżący u podstaw tego wniosku toczy się między I. Wagner-Raith, która wstąpiła w prawa M. Schweier, a Finanzamt Ulm, a jego przedmiotem jest opodatkowanie dochodów z kapitału pochodzących z udziałów w funduszach inwestycyjnych mających siedzibę na Kajmanach w latach podatkowych 1997–2003.

3.        Bezsporne jest, że podczas całego rozpatrywanego okresu opodatkowanie w Niemczech posiadaczy jednostek uczestnictwa w funduszach inwestycyjnych było uregulowane w Gesetz über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile und über die Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen (ustawie o sprzedaży jednostek uczestnictwa w zagranicznych funduszach inwestycyjnych i dotyczącej opodatkowania dochodów z jednostek uczestnictwa w zagranicznych funduszach inwestycyjnych(3), zwanej dalej „AuslInvestmG”), która rozróżniała trzy kategorie zagranicznych funduszy inwestycyjnych, określanych jako „białe”, „szare” i „czarne”, w zależności od przestrzegania przez te fundusze przepisów AuslInvestmG.

4.        W ten sposób na mocy § 17 ust. 3 AuslInvestmG fundusz należało traktować jako należący do pierwszej kategorii, jeśli zagraniczna spółka inwestycyjna albo poinformowała niemiecki organ kontrolny o zamiarze publicznego oferowania w Niemczech jednostek uczestnictwa w zagranicznych funduszach inwestycyjnych, albo, w przypadku dopuszczenia tych jednostek do obrotu oficjalnego lub giełdowego obrotu regulowanego w Niemczech, ustanowiła przedstawiciela zamieszkałego lub mającego siedzibę w Niemczech, a ponadto spełniła pewne obowiązki w zakresie informowania i publikacji. W takim przypadku opodatkowanie posiadaczy jednostek odbywało się, ogólnie rzecz biorąc, z zachowaniem tych samych zasad „przejrzystości” co w przypadku posiadaczy jednostek uczestnictwa w funduszu założonym przez niemiecką spółkę inwestycyjną, to znaczy tak, jakby sami realizowali oni bezpośrednio zyski z jednostek w ramach portfela zbiorowego(4). Podstawa opodatkowania była oparta na rzeczywistych wypłatach zysku oraz na niektórych dochodach uważanych za równoważne tym wypłatom(5).

5.        Jeżeli zagraniczna spółka inwestycyjna nie spełniała wymogów określonych w § 17 ust. 3 AuslInvestmG, lecz złożyła dokumenty na dowód wypłaty rzeczywistych zysków, a także niektórych „dochodów uznanych za wypłacone”, a ponadto ustanowiła przedstawiciela mającego miejsce zamieszkania lub siedzibę w Niemczech, zgodnie z § 18 ust. 2 AuslInvestmG, fundusz należał do kategorii funduszy „szarych”. W takim przypadku opodatkowanie posiadaczy jednostek uczestnictwa odbywało się co do zasady w taki sam sposób jak w przypadku funduszy „białych”, zgodnie z § 18 ust. 1 AuslInvestmG.

6.        W sytuacji, w której spółka inwestycyjna ani nie spełniała wymogów określonych w § 17 ust. 3 AuslInvestmG, ani postanowień § 18 ust. 2 tej ustawy, fundusz uważano za fundusz „czarny”, a opodatkowanie jego uczestników było uregulowane w § 18 ust. 3 AuslInvestmG. Przepis ten ustanawiał kwoty ryczałtowe, które uważano za wypłacone i które przypisywano uczestnikom. Kwota ryczałtowa stanowiła 90% zysku w postaci różnicy między pierwszą a ostatnią ceną odkupu jednostek inwestycyjnych ustaloną w roku kalendarzowym, przy czym co najmniej 10% ostatniej ceny odkupu ustalonej w ciągu roku obrachunkowego. Gdy taka cena odkupu nie została ustalona, przyjmowano cenę giełdową lub cenę rynkową. Rzeczona kwota ryczałtowa była obowiązkowa i nie było możliwości jej podważenia poprzez przedstawienie dowodu przeciwnego, opartego na przykład na dokumentach rachunkowych potwierdzających dochody osiągnięte, ale niewypłacone posiadaczom jednostek.

7.        Spór w postępowaniu głównym powstał właśnie z uwagi na stosowanie ryczałtowego systemu opodatkowania odnoszącego się do dochodów pochodzących z czarnych funduszy.

8.        Posiadaczka depozytu w LGT Bank in Liechtenstein AG (zwanym dalej „LGT Bank”), obejmującego między innymi jednostki uczestnictwa w funduszach inwestycyjnych mających siedzibę na Kajmanach, M. Schweier zadeklarowała kwotę swych dochodów za lata 1997–2003 niemieckim organom podatkowym, dołączając dokumenty, które udostępnił jej LGT Bank, opierając się na § 18 ust. 3 AuslInvestmG.

9.        Niemieckie organy podatkowe zmieniły decyzje określające wysokość zobowiązania podatkowego za rozpatrywane okresy i ustaliły dla każdego z tych lat kwotę dochodów z kapitału M. Schweier pochodzących z funduszy złożonych w LGT Bank na łączną kwotę przekraczającą 623 000 EUR.

10.      M. Schweier wniosła odwołanie od tej decyzji, powołując się na niezgodność ze swobodą przepływu kapitału opodatkowania ryczałtowego przewidzianego w § 18 ust. 3 AuslInvestmG, i zwróciła się o oszacowanie przez niemieckie organy podatkowe jej rzeczywistych dochodów, na mocy § 18 ust. 1 tej ustawy, przedstawiając im niezbędne w tym zakresie dokumenty i obliczenia.

11.      Ponieważ niemieckie organy podatkowe oddaliły odwołanie, M. Schweier wniosła skargę do Finanzgericht Baden-Württemberg (sądu finansowego Badenii-Wirtembergii), który ją zasadniczo uwzględnił, orzekając, że § 18 ust. 3 AuslInvestmG narusza swobodę przepływu kapitału. W konsekwencji sąd ten zmienił obliczenie kwoty dochodów z kapitału uzyskanych przez M. Schweier w każdym z rozpatrywanych lat podatkowych w oparciu o rzeczywiste dochody oszacowane przez tę ostatnią. Łączna kwota przyjęta przez ten sąd była zbliżona do 285 000 EUR.

12.      Niemieckie organy podatkowe wniosły skargę rewizyjną do Bundesfinanzhof (federalnego trybunału finansowego), podnosząc, że § 18 ust. 3 AuslInvestmG należy do zakresu klauzuli „standstill” przewidzianej w art. 57 ust. 1 WE w odniesieniu do przepływu kapitału pomiędzy państwami członkowskimi a państwami trzecimi. Według tych organów przepis ten powinien mieć zastosowanie w sporze takim jak spór zawisły przed sądem odsyłającym, gdyż sytuacje objęte AuslInvestmG odnoszą się albo do świadczenia usług finansowych, albo do pojęcia „inwestycji bezpośredniej” w rozumieniu art. 57 ust. 1 WE.

13.      Natomiast zdaniem Bundesfinanzhof chociaż AuslInvestmG spełnia wymogi temporalne i podmiotowe określone w art. 57 ust. 1 WE, ponieważ ustawa ta pozostała zasadniczo niezmieniona od dnia 31 grudnia 1993 r. i dotyczyła w niniejszym przypadku jednostek uczestnictwa w funduszach inwestycyjnych, których spółki zarządzające miały siedzibę w państwie trzecim, to przesłanka materialnoprawna nie została spełniona, co powinno skutkować oddaleniem skargi rewizyjnej niemieckich organów podatkowych. Nie ma bowiem zdaniem sądu odsyłającego wątpliwości, że jeśli art. 57 ust. 1 WE nie ma zastosowania w sprawie przed sądem odsyłającym, jak sąd ten skłonny jest uznać, to opodatkowanie ryczałtowe przewidziane w § 18 ust. 3 AuslInvestmG, w połączeniu z jednej strony z niemożliwością wykazania przez inwestora rzeczywistej wysokości dochodów, w przypadku gdy fundusz inwestycyjny nie spełnia warunków § 17 ust. 3 tej ustawy, a z drugiej strony z faktem braku wyznaczenia przedstawiciela zgodnie z § 18 ust. 2 tej ustawy, nie jest w sposób oczywisty zgodne z zasadą swobodnego przepływu kapitału ustanowioną w art. 56 WE i nie może być uzasadnione na podstawie przepisów art. 58 WE lub nadrzędnych względów interesu ogólnego. Co za tym idzie, odnosząc się do wyroku w sprawie Cilfit i in.(6), sąd odsyłający uważa, że nie ma konieczności zwrócenia się do Trybunału z zapytaniem dotyczącym wykładni art. 56 WE i 58 WE.

14.      Natomiast z uwagi na to, że mogą istnieć pewne wątpliwości w kwestii granic zakresu przedmiotowego art. 57 ust. 1 WE, w szczególności w następstwie wyroku VBV – Vorsorgekasse(7) odnośnie do wykładni pojęcia inwestycji bezpośredniej, Bundesfinanzhof postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:

„1.      Czy swoboda przepływu kapitału z art. [56 WE] nie sprzeciwia się przepisowi krajowemu (w niniejszej sprawie § 18 ust. 3 AuslInvestmG), który przewiduje, że w odniesieniu do krajowych uczestników zagranicznych funduszy inwestycyjnych dodatkowo do wypłat z tytułu jednostek uczestnictwa należy doliczyć na określonych warunkach fikcyjne dochody w wysokości 90% różnicy między pierwszą i ostatnią ceną odkupu danego roku, jednakże co najmniej 10% ostatniej ceny odkupu (lub wartości giełdowej lub rynkowej), w wypadku uczestnictwa w funduszach inwestycyjnych w państwach trzecich, z tego względu, że od dnia 31 grudnia 1993 r. ze świadczeniem usług finansowych związana jest zasadniczo niezmieniona regulacja w rozumieniu [klauzuli »standstill«] przewidziane[j] w [art. 57 ust. 1 WE]?

W przypadku nieudzielenia odpowiedzi twierdzącej na pytanie pierwsze:

2.      Czy uczestnictwo w takim funduszu inwestycyjnym z siedzibą w państwie trzecim stanowi inwestycję bezpośrednią w rozumieniu art. [57 ust. 1 WE], czy też odpowiedź na to pytanie jest zależna od tego, czy uczestnictwo umożliwia inwestorowi, na mocy przepisów prawa krajowego państwa siedziby funduszu inwestycyjnego lub z innego tytułu, rzeczywisty udział w zarządzaniu funduszem lub sprawowanie nad nim kontroli?”.

15.      Pytania te były przedmiotem uwag na piśmie złożonych przez rządy niemiecki, włoski i Zjednoczonego Królestwa oraz Komisję Europejską. I. Wagner-Raith, rząd niemiecki i Komisja przedstawili również swoje wystąpienia na rozprawie w dniu 20 listopada 2014 r., natomiast pozostałe zainteresowane strony nie były na niej reprezentowane.

II – Analiza

A –    W przedmiocie zakresu wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym

16.      Jak jasno wynika z treści i uzasadnienia wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, sąd odsyłający zwraca się do Trybunału wyłącznie o wykładnię art. 57 ust. 1 WE, z wyłączeniem art. 56 WE, o którym wiadomo, że zabrania wszelkich ograniczeń w przepływie kapitału między państwami członkowskimi oraz między państwami członkowskimi a państwami trzecimi.

17.      Uznając, że system podatkowy będący przedmiotem postępowania głównego jest oczywiście niezgodny ze swobodnym przepływem kapitału przewidzianym w tym ostatnim przepisie, sąd odsyłający uważa w istocie, bez najmniejszych niejasności, że nie jest konieczne przekazanie przez niego Trybunałowi pytania w tym względzie.

18.      Odpowiedź Trybunału powinna zatem opierać się na założeniu, że rozpatrywany system podatkowy mający zastosowanie do inwestorów posiadających jednostki w czarnych funduszach inwestycyjnych jest co do zasady sprzeczny z postanowieniami art. 56 WE.

19.      Prawdą jest, że – jak miałem okazję stwierdzić – Trybunał zezwala niekiedy, w celu udzielenia użytecznej odpowiedzi sądowi odsyłającemu, pomimo ograniczenia odesłania prejudycjalnego poczynionego przez ten sąd, albo na zbadanie, ze względu na okoliczności faktyczne, których dotyczy postępowanie główne i argumenty podniesione w trakcie postępowania przez zainteresowane strony, czy przepis prawa Unii, który nie był przedmiotem wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, może jednak znaleźć zastosowanie w rozstrzyganej sprawie, albo na przeformułowanie postawionych pytań w celu włączenia do wykładni prawa Unii jednego lub kilku jej przepisów, na wniosek stron lub z urzędu(8).

20.      Podejście to, które Komisja ponadto proponuje naśladować w niniejszym przypadku, choć słuszne i godne pochwały, należy jednak, po pierwsze, pogodzić z nurtem orzecznictwa, które jedynie sądowi odsyłającemu wyznacza zadanie określenia celu i treści pytań, które zamierza skierować do Trybunału(9). Z drugiej strony należy je również pogodzić z orzecznictwem, przytoczonym zresztą przez sąd odsyłający, który przyznaje, że sąd krajowy, którego orzeczenia nie podlegają zaskarżeniu według prawa wewnętrznego, nie ma obowiązku systematycznego zasięgania opinii Trybunału w sprawie przepisu prawa Unii, który powinien zastosować w toczącym się przed nim sporze, w szczególności jeżeli podnoszona kwestia prawna została rozstrzygnięta w utrwalonym orzecznictwie Trybunału lub jeśli prawidłowe stosowanie prawa Unii jest tak oczywiste, że nie pozostawia miejsca na jakiekolwiek racjonalne wątpliwości(10).

21.      Uważam, że w przypadku takim jak w niniejszej sprawie, gdzie Trybunał, związany wnioskiem o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym na podstawie art. 267 TFUE, nie otrzymał jednak od sądu odsyłającego zadania odpowiedzi na wszystkie kwestie dotyczące prawa Unii podniesione przed tym sądem, Trybunał powinien co do zasady wykazać się powściągliwością i ograniczyć się jedynie do udzielenia odpowiedzi na skierowane do niego pytania dotyczące wykładni art. 57 WE i nie rozszerzać przedmiotu wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym o kwestię, która świadomie nie została do niego skierowana, a mianowicie wykładnię art. 56 WE.

22.      W istocie, jak już wskazałem w pkt 19 mojej opinii w sprawie Fonnship i Svenska Transportarbetareförbundet(11), z orzecznictwa Trybunału wynika, że dotychczas systematycznie odmawiał on zmiany lub rozszerzenia przedmiotu wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym w sposób wykraczający poza ramy zakreślone przez sąd odsyłający, jeżeli sąd ten w sposób wyraźny lub dorozumiany odmówił skierowania (dodatkowego) pytania na temat wykładni prawa Unii, podniesionego w sposób wyraźny przez jedną ze stron sporu przed sądem odsyłającym.

23.      Podejście to nie zostało podważone przez wyrok Fonnship i Svenska Transportarbetareförbundet(12), ponieważ Trybunał, orzekający w składzie wielkiej izby, ograniczył się tam do udzielenia odpowiedzi na pytania, które zostały mu przedłożone przez sąd krajowy orzekający w ostatniej instancji.

24.      Chociaż problematyka proceduralna w niniejszej sprawie sytuuje się w odmiennym kontekście niż ta leżąca u podstaw sprawy Fonnship i Svenska Transportarbetareförbundet, nie różni się jednak ona do tego stopnia, aby należało zaproponować Trybunałowi rozpatrzenie pytania, które nie zostało mu zadane.

25.      Przede wszystkim okoliczność, że pytanie, którego sąd ten nie zadał, stanowi co do zasady, zgodnie z zasadami logiki, kwestię wstępną w odniesieniu do badania zagadnienia, które sąd postanowił skierować do Trybunału, podczas gdy w sprawie Fonnship i Svenska Transportarbetareförbundet rozpatrywana była sytuacja odwrotna, nie powinna moim zdaniem pociągać za sobą szczególnych konsekwencji.

26.      Jak już wskazałem i czego pełne zrozumienie wyrażają rządy włoski i Zjednoczonego Królestwa w uwagach na piśmie, jest w istocie zupełnie możliwe, że Trybunał, w ramach odpowiedzi na zadane pytanie, przyjmie hipotezę lub założenie, iż system podatkowy będący przedmiotem postępowania jest sprzeczny z art. 56 WE, przy czym sąd odsyłający, po uzyskaniu odpowiedzi Trybunału na zadane pytanie, powinien w swoim orzeczeniu końcowym potwierdzić, o ile zajdzie taka potrzeba, analizę, którą zamieścił w swoim wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym w odniesieniu do stosowania art. 56 WE.

27.      Pod tym kątem sytuacja ta nie różni się istotnie od sytuacji, z którą Trybunał miał do czynienia w sprawie Pedro IV Servicios(13). W tej sprawie złożono bowiem do Trybunału wniosek o wykładnię rozporządzeń wprowadzających wyłączenia grupowe, dotyczących wykonania art. 81 ust. 3 WE, w odniesieniu do kategorii porozumień w sprawie wyłącznego zakupu i porozumień wertykalnych między przedsiębiorstwami, przy czym sąd odsyłający nie zadał mu żadnego pytania, będącego z konieczności kwestią wstępną, czy porozumienia, których dotyczyła tamta sprawa, naruszają w rzeczywistości art. 81 ust. 1 WE.

28.      Stwierdziwszy, że zasadniczo nic nie stoi na przeszkodzie, aby odpowiedzieć na przedłożone mu pytania dotyczące wykładni rozporządzeń wprowadzających wyłączenia grupowe bez podejmowania kwestii wstępnej w postaci złożonej analizy gospodarczej i prawnej przesłanek zastosowania art. 81 ust. 1 WE, Trybunał w świetle orzecznictwa Cilfit i in. (EU:C:1982:335)(14) ograniczył się do udzielenia odpowiedzi na pytania, które zostały mu zadane.

29.      Prawdą jest, że w przeciwieństwie do sytuacji leżących u podstaw spraw Pedro IV Servicios oraz Fonnship i SvenskaTransportarbetareförbundet, w których sądy krajowe nie wyjaśniły, w jaki sposób mają zamiar rozstrzygnąć pytania niezadane Trybunałowi, w niniejszej sprawie sąd odsyłający wyjaśnia jednoznacznie w uzasadnieniu wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, że zamierza oddalić argument niemieckich organów podatkowych i rządu niemieckiego, zgodnie z którym system przewidziany w § 18 ust. 3 AuslInvestmG jest zgodny z art. 56 WE lub uzasadniony nadrzędnymi względami interesu ogólnego.

30.      Nie sądzę, że należy stąd wnioskować o tym, iż sąd odsyłający chciałby uzyskać od Trybunału wyraźne potwierdzenie odpowiedzi, jakiej zamierza udzielić na pytanie, którego Trybunałowi nie zadał, ponieważ wskazując konkretnie na zakres uznania udzielony sądom krajowym, w tym orzekającym w ostatniej instancji, ważny od czasu wydania wyroku w sprawie Cilfit i in. (EU:C:1982:335), sąd odsyłający uważa za absolutnie oczywiste to, że w świetle orzecznictwa Trybunału § 18 ust. 3 AuslInvestmG narusza swobodę przepływu kapitału ustanowioną w art. 56 WE.

31.      Widzę raczej w takiej szczerej lojalnej współpracy wolę przyznania, przede wszystkim rządom państw członkowskich oraz zainteresowanym stronom, o których mowa w art. 23 statutu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, które są zawiadamiane o postanowieniu dotyczącym wystąpienia z odesłaniem prejudycjalnym, ale też Trybunałowi możliwość sprzeciwienia się wykładni bronionej przez sąd odsyłający, w przypadku gdyby proponowana odpowiedź na pytanie skierowane przez sąd odsyłający opierała się na oczywiście błędnej wykładni przepisów prawa Unii lub na wyraźnie nieprawidłowych założeniach prawnych.

32.      Uważam, że w takim przypadku byłoby w świetle konieczności zapewnienia jednolitej wykładni prawa Unii i ochrony praw jednostek sprawą zasadniczą, aby Trybunał mógł sprostować takie błędy popełnione przez sąd ostatniej instancji, nawet wówczas gdy odnoszą się do pytania, którego sąd ten w sposób zamierzony nie zadał Trybunałowi(15).

33.      Sytuacja taka nie ma jednak miejsca w niniejszej sprawie.

34.      W istocie ocenę sądu odsyłającego, która na pewno nie jest oczywiście błędna, należy potwierdzić, gdyż odstraszający skutek systemu podatkowego jest niewątpliwy – jak to stwierdziła również w swoich uwagach na piśmie Komisja.

35.      Tak więc w niniejszym przypadku podczas gdy udziały w krajowych funduszach inwestycyjnych nigdy nie są opodatkowane w sposób ryczałtowy, udziały w funduszach zagranicznych są opodatkowane ryczałtowo, a nawet są w taki sposób obowiązkowo opodatkowane w przypadku funduszy czarnych, przy czym posiadacze jednostek nie mają żadnej możliwości zadeklarowania rzeczywistej wysokości uzyskanych dochodów. Tymczasem jak pokazuje sytuacja dotycząca dochodów z kapitału uzyskanych przez I. Wagner-Raith, podstawa opodatkowania ryczałtowego jest znacznie wyższa, niż w przypadku gdy pod uwagę brane są rzeczywiste dochody z funduszy białych lub szarych, zarówno w odniesieniu do całego okresu 1997–2003, jak i dla każdego roku podatkowego rozpatrywanego odrębnie.

36.      Co więcej, należy zaznaczyć, że w niedawnym wyroku w sprawie van Caster(16) Trybunał uznał za sprzeczne ze swobodnym przepływem kapitału ustawodawstwo niemieckie, które zastąpiło od 2003 r. system podatkowy będący przedmiotem sporu głównego.

37.      Opierając się na swoim orzecznictwie Trybunał orzekł, iż swoboda przepływu kapitału sprzeciwia się przepisom krajowym tego rodzaju co przepisy rozważane w rzeczonym wyroku, które przewidują, że brak dochowania przez fundusz inwestycyjny niebędący rezydentem obowiązków informowania i publikacji niektórych informacji określonych w tych przepisach, mających zastosowanie bez różnicy do funduszy będących rezydentami i niebędących rezydentami, prowadzi do ryczałtowego opodatkowania zysków osiągniętych przez podatnika z owych funduszy inwestycyjnych, o ile przepisy te nie umożliwiają podatnikowi przedstawienia dowodów lub informacji mogących wykazać rzeczywistą wysokość owych zysków(17).

38.      Niewątpliwie ocenę taką można przenieść na grunt systemu wprowadzonego przez § 18 ust. 3 AuslInvestmG.

39.      Wreszcie oceny tej nie może podważyć okoliczność właściwa sprawie głównej, zgodnie z którą M. Schweier nabyła jednostki uczestnictwa w funduszach inwestycyjnych, których siedziba znajduje się w jednym z krajów i terytoriów zamorskich (zwanych dalej „KTZ”) zależnych od Zjednoczonego Królestwa, w tym przypadku na Kajmanach(18), które przede wszystkim znajdują się wśród KTZ wymienionych w załączniku IV do traktatu EWG w następstwie aktu o przystąpieniu Zjednoczonego Królestwa(19), a także w załączniku II do traktatu WE.

40.      Należy przypomnieć, że od momentu utworzenia Europejskiej Wspólnoty Gospodarczej podstawy statusu prawnego KTZ pozostawały zasadniczo niezmienione(20). Podmioty te, chociaż powiązane prawnie lub konstytucyjnie z państwem członkowskim, są wyłączone z zakresu terytorialnego stosowania traktatów, jak wynikało pod rządami traktatu EWG z jego art. 227 ust. 3, a zgodnie z traktatem WE – z art. 299 ust. 3 traktatu WE, przy czym odnoszą się do nich „szczególne zasady stowarzyszenia, ustanowione w części czwartej” odnośnych traktatów. Jest tak również na gruncie traktatu FUE(21).

41.      Celem tych zasad jest promowanie rozwoju gospodarczego i społecznego KTZ oraz ustanowienie ścisłych stosunków gospodarczych między nimi i Wspólnotą (Unią Europejską) jako całością(22).

42.      Istnienie takich szczególnych zasad stowarzyszenia krajów i terytoriów, choć pozaeuropejskich, to jednak powiązanych z niektórymi państwami członkowskimi, powoduje szereg problemów w kwestiach ich zrównania z państwami członkowskimi lub państwami trzecimi w celu ustalenia, czy mają zastosowanie do nich ogólne postanowienia traktatów, których to problemów Trybunał nie rozwiązał w sposób jednoznaczny, prawdopodobnie ze względu na hybrydowy charakter tych podmiotów i charakter sui generis stosunku stowarzyszenia, który je wiąże z Unią(23).

43.      Punktem wyjścia rozumowania Trybunału, przynajmniej w odniesieniu do zastosowania podstawowych swobód przepływu gwarantowanych przez prawo Unii, jest stwierdzenie, że ze względu na szczególne zasady ich stowarzyszania KTZ nie korzystają z ogólnych przepisów prawa Unii bez wyraźnego odesłania(24).

44.      Chociaż część czwarta kolejnych traktatów nie zawiera żadnego przepisu dotyczącego swobodnego przepływu kapitału, Trybunał nie wywiódł stąd wniosku, że postanowienia te nie miały zastosowania do KTZ. W istocie ponieważ swoboda ta rozciąga się również na państwa trzecie, byłoby co najmniej niesłuszne, aby podmioty, które korzystają ze szczególnych zasad stowarzyszenia mających na celu ustanowienie ścisłych stosunków gospodarczych z Unią, nie mogły korzystać z systemu wolności wyraźnie rozszerzonego na wszystkie państwa trzecie. Dlatego też, w wyroku Prunus i Polonium, w odniesieniu do opodatkowania we Francji inwestycji bezpośrednich dokonywanych przez spółkę mającą siedzibę na Brytyjskich Wyspach Dziewiczych Trybunał orzekł, że KTZ korzystają z liberalizacji przepływu kapitału wynikającej z art. 63 TFUE w charakterze państw trzecich(25), nawet jeśli bardziej poprawne byłoby moim zdaniem stwierdzenie, że KTZ korzystają z liberalizacji przepływu kapitału równoznacznej z liberalizacją przyznaną państwom trzecim, mając na względzie charakter sui generis ich statusu.

45.      W istocie, jeśli chodzi o kwalifikację krajowego środka jako ograniczenia w przepływie kapitału między państwami członkowskimi a KTZ, ocena dokonana przez Trybunał w wyroku Prunus i Polonium (EU:C:2011:276), która rozszerza zastosowanie art. 63 TFUE na KTZ, jest o tyle ważna, że żaden przepis szczególny, co najmniej równoważny co do zakresu art. 63 TFUE, nie reguluje wspomnianych przepływów.

46.      Sytuacja taka nie miała miejsca w okresie, który upłynął od wejścia w życie traktatu z Maastricht, to znaczy od zasadniczej liberalizacji przepływu kapitału również względem państw trzecich przewidzianej w art. 73b traktatu WE do dnia 2 grudnia 2001 r., ponieważ żadna decyzja Rady wydana na podstawie części czwartej traktatu WE nie ustanawiała systemu swobody przepływu kapitału pomiędzy państwami członkowskimi a KTZ równoważnego temu, który obowiązywał w stosunku do państw trzecich. Natomiast dzień 2 grudnia 2001 r. to data wejścia w życie w decyzji Rady 2001/822/WE z dnia 27 listopada 2001 r. w sprawie stowarzyszenia krajów i terytoriów zamorskich ze Wspólnotą Europejską („decyzja o stowarzyszeniu zamorskim”)(26), której art. 47 ust. 1 został ostatnio uznany przez Trybunał w wyroku X i TBG(27) za posiadający szczególnie szeroki zakres normowania, zbliżony do zakresu art. 56 WE, w stosunkach między państwami członkowskimi a państwami trzecimi.

47.      Chociaż w sprawie przed sądem odsyłającym inwestycje dokonane przez M. Schweier, które miały miejsce, przypominam, w latach 1997–2003, objęte są w części art. 73b traktatu WE, a w części art. 47 ust. 1 decyzji o stowarzyszeniu zamorskim, nie zmienia to ograniczającego charakteru systemu przewidzianego w § 18 ust. 3 AuslInvestmG w świetle tych przepisów.

48.      Wobec całości powyższych rozważań proponuję, aby Trybunał zaniechał rozpatrywania niezadanego mu przez sąd odsyłający pytania dotyczącego wykładni art. 56 WE.

B –    W przedmiocie pytań skierowanych do Trybunału i wykładni art. 57 ust. 1 WE

49.      Poprzez obydwa pytania sąd odsyłający zmierza zasadniczo do ustalenia, czy klauzula „standstill” przewidziana w art. 57 ust. 1 WE, która odnosi się konkretnie do ograniczenia w swobodnym przepływie kapitału w stosunku do państw trzecich, ma zastosowanie do systemu podatkowego takiego jak będący przedmiotem postępowania głównego.

50.      Według pierwszego zdania tego postanowienia „[a]rtykuł 56 [WE] nie narusza ograniczeń istniejących 31 grudnia 1993 roku w stosunku do państw trzecich na mocy prawa krajowego […] w odniesieniu do przepływu kapitału do lub z państw trzecich, gdy dotyczą inwestycji bezpośrednich […] [lub] związanych z […] świadczeniem usług finansowych”.

51.      Zastosowanie tego postanowienia, pozwalającego państwom członkowskim na utrzymanie ograniczeń w przepływie kapitału, jest zatem uzależnione od spełnienia trzech kumulatywnych kryteriów: kryterium podmiotowego, to znaczy tego, by dany środek krajowy dotyczył jednego lub większej liczby państw trzecich lub się do nich stosował, kryterium czasowego, to znaczy tego, by omawiane ograniczenia istniały w dniu 31 grudnia 1993 r., i kryterium materialnego, czyli tego, by rozpatrywane przepływy kapitału były związane z jedną z transakcji wymienionych w art. 57 ust. 1 zdanie pierwsze WE(28).

52.      Postanowienie to znajduje zastosowanie również w kontekście przepływów kapitału pomiędzy państwami członkowskimi a KTZ, w tym po dniu 2 grudnia 2001 r. Artykuł 47 ust. 2 decyzji o stowarzyszeniu zamorskim stanowi między innymi, że państwa członkowskie i KTZ są uprawnione do podjęcia środków określonych mutatis mutandis w art. 57 WE zgodnie z warunkami tam ustanowionymi(29).

1.      W przedmiocie kryterium czasowego i podmiotowego z art. 57 ust. 1 WE

53.      Ani sąd odsyłający, ani strony, które przedstawiły uwagi na piśmie, nie mają najmniejszych wątpliwości w odniesieniu do spełnienia dwóch pierwszych kryteriów.

54.      Nie trzeba zatem zatrzymywać się nad kryterium czasowym, ponieważ, jak zostało przypomniane przez sąd odsyłający oraz Komisję, system podatkowy przewidziany w § 18 ust. 3 AuslInvestmG istniał już w 1969 r. i od tego czasu nie podlegał istotnym zmianom(30).

55.      Kryterium podmiotowe również jest spełnione, ponieważ, jak wykazałem, KTZ są uznawane za równoważne z państwami trzecimi lub są po prostu z nimi utożsamiane, a zatem w każdym wypadku warunki ustanowione w art. 57 ust. 1 WE znajdują do nich zastosowanie, albo bezpośrednio, albo za pośrednictwem art. 47 ust. 2 decyzji o stowarzyszeniu zamorskim.

56.      Fakt spełnienia kryterium podmiotowego z art. 57 ust. 1 WE nie wydaje mi się ponadto podważony przez okoliczność, że jednostki M. Schweier w funduszach inwestycyjnych, a także związane z nimi dochody zostały zdeponowane w instytucji finansowej, która wedle wszelkiego prawdopodobieństwa ma siedzibę w państwie będącym stroną Porozumienia o Europejskim Obszarze Gospodarczym, podpisanego w dniu 2 maja 1992 r.(31) (zwanego dalej „porozumieniem EOG”), w tym przypadku w Księstwie Liechtensteinu, wobec którego, jak wiadomo, państwa członkowskie nie mogą już powoływać się na art. 57 ust. 1 WE od dnia 1 maja 1995 r., dnia wejścia w życie porozumienia EOG wobec tego księstwa(32).

57.      Gdyby bowiem niezależnie od kryteriów przyjętych przez przepisy krajowe państwa członkowskie były pozbawione możliwości powołania się na art. 57 ust. 1 WE za każdym razem, gdy przepływy kapitału z lub do krajów trzecich przechodzą przez terytorium innego państwa członkowskiego lub państwa będącego stroną porozumienia EOG, przepis ten zostałby pozbawiony istoty swej skuteczności (effet utile). Zresztą żadna ze stron w postępowaniu głównym ani strony zainteresowane nie opowiadają się za przeciwnym rozwiązaniem.

58.      Ponadto, jak wynika z postanowienia odsyłającego, zastosowanie § 18 ust. 3 AuslInvestmG zależy przede wszystkim od siedziby spółki zarządzającej funduszami inwestycyjnymi, którą w niniejszym przypadku są Kajmany, a nie od miejsca zdeponowania świadectw uczestnictwa(33).

59.      Jednakże, jak już wskazałem, sedno zagadnień przedłożonych przez sąd odsyłający dotyczy zakresu kryterium materialnego z art. 57 ust. 1 WE.

2.      W przedmiocie kryterium materialnego z art. 57 ust. 1 WE

60.      Sąd odsyłający zwraca się w szczególności do Trybunału o rozstrzygnięcie, w jaki sposób należy rozumieć pojęcie „przepływ[ów] kapitału do lub z państw trzecich […] [które] dotyczą inwestycji bezpośrednich [lub] świadczenia usług finansowych”, które umożliwi mu ustalenie, czy z uwagi na sytuację w postępowaniu głównym system podatkowy przewidziany w § 18 ust. 3 AuslInvestmG może skutecznie zostać utrzymany w świetle postanowień art. 57 ust. 1 WE.

61.      Wydaje mi się, że na pytanie pierwsze, które dotyczy wyrażenia „świadczenie usług finansowych”, należy udzielić odpowiedzi twierdzącej, co powinno doprowadzić, jeżeli Trybunał podziela tę opinię, do tego, że nie będzie potrzeby odpowiadania na pytanie drugie, odnoszące się do pojęcia „inwestycji bezpośrednich”. W każdym wypadku wątpliwości sądu odsyłającego w odniesieniu do tej ostatniej kwestii mogą być szybko rozwiane.

a)      W przedmiocie wyrażenia „świadczenie usług finansowych” w rozumieniu art. 57 ust. 1 WE

62.      Pytanie pierwsze zmierza do ustalenia, czy system podatkowy ustanowiony w § 18 ust. 3 AuslInvestmG mógłby zostać utrzymany w mocy w sytuacji takiej jak w sprawie głównej z racji tego, że ma on zastosowanie do przepływów kapitału dotyczących świadczenia usług finansowych w rozumieniu art. 57 ust. 1 WE.

63.      Zważywszy, że Trybunał nie wyjaśnił jeszcze tego wyrażenia, sąd odsyłający jest zdania, że ze względu na konieczność ścisłej wykładni art. 57 ust. 1 WE tylko przepisy odnoszące się do dostawców usług finansowych z państw trzecich jako takich i określające warunki lub sposób świadczenia usług mają związek z tym wyrażeniem, z wyłączeniem w każdym wypadku przepisów prawa krajowego, których przedmiotem jest opodatkowanie inwestorów.

64.      Podczas gdy Komisja zgadza się z taką wykładnią, rządy niemiecki, włoski i Zjednoczonego Królestwa wykładnię tę odrzucają. Te trzy zainteresowane strony podnoszą bowiem zasadniczo, że po pierwsze, pojęcie świadczenia usług finansowych może również obejmować środki, które dotyczą odbiorcy tego świadczenia, a po drugie, że istnieje w niniejszej sprawie ścisły związek między przedmiotem środków krajowych, czyli opodatkowaniem posiadaczy jednostek uczestnictwa w zagranicznych funduszach inwestycyjnych, a zachowaniem funduszy, które nie spełniły wymogów przewidzianych w § 17 ust. 3 i § 18 ust. 2 AuslInvestmG. Innymi słowy, krajowe przepisy podatkowe dotyczą świadczenia usług finansowych w zakresie, w jakim fundusze inwestycyjne są, przynajmniej pośrednio, zachęcane do zastosowania się do reguł krajowych w dziedzinie przejrzystości przewidzianych przez rzeczone przepisy.

65.      Ze swej strony przypominam przede wszystkim, że miałem już okazję przedstawić szereg uwag w przedmiocie pojęcia „świadczenia usług finansowych” zawartego w art. 57 ust. 1 WE w mojej opinii w sprawie Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company(34).

66.      Jak już wyjaśniłem w swojej opinii, w braku definicji pojęcia należy zakładać, że usługi te to usługi świadczone przez instytucje finansowe, takie jak banki, zakłady ubezpieczeniowe, spółki inwestycyjne i inne instytucje o podobnym charakterze. Fundusz inwestycyjny (lub, ściślej rzecz biorąc, spółka, która zapewnia jego zarządzanie) należy bez wątpienia do tej kategorii podmiotów.

67.      Co więcej, nadal uważam, że w świetle brzmienia art. 57 ust. 1 WE jego zakres stosowania obejmuje wyłącznie przepływy kapitału, które „dotyczą” świadczenia usług finansowych, a nie odwrotnie, świadczenie usług finansowych dotyczące przepływów kapitału lub nimi skutkujące. Takie rozróżnienie ma zasadnicze znaczenie. W istocie tylko przepisy krajowe, których przedmiot dotyczy, przynajmniej w głównej mierze, przepływów kapitału, wchodzą w zakres art. 57 ust. 1 WE. Środki krajowe, których przedmiotem jest głównie świadczenie usług finansowych, nie mieszczą się w nim, ponieważ winny być badane pod kątem postanowień traktatu dotyczących swobodnego świadczenia usług, które, jak wiadomo, nie obejmują ani stosunków z państwami trzecimi, ani stosunków z KTZ(35).

68.      W konsekwencji jeśli art. 57 ust. 1 WE wskazuje, że dotyczy przepływu kapitału dotyczącego świadczenia usług finansowych, to nie mamy tu moim zdaniem do czynienia z włączeniem w jego zakres stosowania środków krajowych, których przedmiot dotyczy warunków lub sposobu świadczenia usług. Gdyby bowiem tak było, środek ten zwyczajnie nie należałby do zakresu stosowania postanowień dotyczących swobodnego przepływu kapitału, a zatem art. 57 ust. 1 WE, lecz do zakresu postanowień dotyczących świadczenia usług.

69.      Artykuł 57 ust. 1 WE nie może być interpretowany w ten sposób, że ogranicza się do powtórzenia dokonanego przez traktat ogólnego rozgraniczenia pomiędzy zakresem stosowania postanowień dotyczących świadczenia usług, nawet jeśli mają one wyłącznie charakter „finansowy”, oraz zakresem stosowania postanowień dotyczących przepływu kapitału. Zastrzeżenie zawarte w tym artykule, choć powinno być, z całym szacunkiem dla rządu niemieckiego, interpretowane w sposób ścisły(36), musi jednak zachować swą skuteczność (effet utile).

70.      Z tego powodu art. 57 ust. 1 WE odnosi się do przepływów kapitału, które „dotyczą”, czyli wiążą się ze świadczeniem usług finansowych(37).

71.      W sprawie Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (EU:C:2013:710), która dotyczyła opodatkowania w Polsce jednostek uczestnictwa posiadanych przez fundusz inwestycyjny z państwa trzeciego w kapitale zakładowym spółek polskich, rozpatrywane przepływy kapitału nie pociągały za sobą świadczenia usług finansowych przez fundusz inwestycyjny na rzecz odnośnych spółek. Ponadto wyjaśniłem również w mojej opinii, że sporny środek krajowy nie dotyczył też przepływów kapitału związanych ze świadczeniem usług finansowych przez fundusz inwestycyjny na rzecz jego uczestników, niezależnie od tego, czy są oni rezydentami na terytorium państwa członkowskiego, czy też państwa trzeciego. Nie można było zatem powoływać się na stosowanie art. 57 ust. 1 WE(38).

72.      Trybunał nie musiał badać tego problemu, ponieważ zastosowanie klauzuli „standstill” przewidzianej w art. 57 ust. 1 WE zostało słusznie oddalone z tego tylko powodu, że polskie ustawodawstwo, którego dotyczyła tamta sprawa, nie spełniało kryterium czasowego ustanowionego w rzeczonym artykule(39).

73.      W niniejszej sprawie przepływy kapitału, czyli transakcje nabycia jednostek uczestnictwa w funduszach inwestycyjnych mających siedzibę w KTZ, z tytułu których inwestor otrzymuje dywidendy opodatkowane podatkiem ryczałtowym, oznaczają moim zdaniem bezwzględnie świadczenie przez fundusze inwestycyjne usług finansowych na rzecz inwestora. Bez tych usług bowiem nabycie jednostek zwyczajnie nie miałoby sensu, w szczególności w przypadku inwestora nieinstytucjonalnego, który korzysta w ten sposób z wachlarza możliwości inwestowania z uwzględnieniem różnych istotnych czynników, których to możliwości byłby, ogólnie rzecz biorąc, pozbawiony, gdyby zdecydował się inwestować bezpośrednio na rynku kapitałowym. Ponadto to właśnie te usługi finansowe prowadzą do optymalizacji i zwiększenia zysków, które mogą być przedmiotem opodatkowania krajowego.

74.      Okoliczność, iż sporny przepis krajowy dotyczy przede wszystkim inwestora, a nie usługodawcy jako takiego, nie zmienia tego ustalenia, ponieważ decydujące kryterium z art. 57 ust. 1 WE dotyczy związku przyczynowego między przepływami kapitału i świadczeniem usług finansowych, a nie podmiotowego zakresu stosowania spornych przepisów krajowych lub ich związku z usługodawcą, a nie odbiorcą, takich usług. Jeżeli owe przepływy nieuchronnie pociągają za sobą świadczenie takich usług, art. 57 ust. 1 WE ma zastosowanie, o ile pozostałe kryteria przewidziane w tym przepisie są spełnione.

75.      Co więcej, wbrew temu, co Komisja podniosła na rozprawie, nic nie wskazuje na to, by przepisy podatkowe państw członkowskich były wyłączone z zakresu stosowania art. 57 ust. 1 WE lub obecnie art. 64 ust. 1 TFUE. Dowodem tego jest fakt, że w wyrokach Holböck(40), Prunus i Polonium (EU:C:2011:276), Welte (EU:C:2013:662) oraz Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (EU:C:2014:249) Trybunał uważnie zbadał zastosowanie tego postanowienia w odniesieniu do krajowych przepisów podatkowych.

76.      Uważam zatem, że na pierwsze pytanie prejudycjalne należy udzielić odpowiedzi w ten sposób, że uregulowanie krajowe takie jak § 18 ust. 3 AuslInvestmG, które nie zostało w zasadniczy sposób zmienione od dnia 31 grudnia 1993 r. i które przewiduje, pod pewnymi warunkami, zastosowanie ryczałtowego opodatkowania krajowych posiadaczy jednostek w funduszach inwestycyjnych mających siedzibę w państwach trzecich lub w KTZ zrównanych z tymi państwami trzecimi, odnosi się do przepływu kapitału, który dotyczy świadczenia usług finansowych w rozumieniu art. 73c TWE, a od dnia 1 maja 1999 r. – w rozumieniu art. 57 ust. 1 WE.

77.      W tych okolicznościach nie ma potrzeby rozpatrywania pytania drugiego, zadanego wyłącznie na wypadek udzielenia odpowiedzi przeczącej na pytanie pierwsze.

78.      Zatem jedynie tytułem ewentualnym, na wypadek gdyby Trybunał nie przyjął propozycji, którą przedstawiłem, rozważę drugie pytanie zadane przez sąd odsyłający.

b)      W przedmiocie pojęcia „inwestycji bezpośrednich” w rozumieniu art. 57 ust. 1 WE

79.      Jak już wskazałem w mojej opinii w sprawie Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company(41), ponieważ pojęcie inwestycji bezpośrednich nie jest zdefiniowane przez traktat WE, Trybunał dotychczas opierał się na definicjach zawartych w nomenklaturze w załączniku I do dyrektywy Rady 88/361/EWG z dnia 24 czerwca 1988 r. w sprawie wykonania art. 67 traktatu(42) i odnoszących się do niej wyjaśnieniach(43).

80.      Zgodnie z tymi definicjami pojęcie inwestycji bezpośrednich obejmuje inwestycje dokonywane przez osoby fizyczne lub prawne, które służą ustanowieniu lub utrzymaniu trwałych i bezpośrednich powiązań między osobą, która wniosła kapitał, a przedsiębiorcą, któremu udostępnia ona kapitał w celu prowadzenia działalności gospodarczej(44).

81.      Na podstawie tych definicji wśród przepływów kapitału Trybunał rozróżnia inwestycje zwane „bezpośrednimi”, w formie udziału w danym przedsiębiorstwie poprzez posiadanie akcji, które przyznają możliwość rzeczywistego udziału w zarządzaniu spółką lub sprawowaniu nad nią kontroli, i inwestycje zwane „portfelowymi”, które oznaczają nabycie papierów wartościowych na rynku kapitałowym dokonane jedynie w celu lokaty kapitału, bez zamiaru uczestniczenia w zarządzaniu przedsiębiorstwem lub sprawowania nad nim kontroli(45).

82.      Mimo że te dwie kategorie inwestycji wchodzą w zakres pojęcia przepływów kapitału, to jedynie „inwestycje bezpośrednie”, w tym wypłata wynikających z nich dywidend, są przedmiotem odstępstwa przyznanego w art. 57 ust. 1 WE(46).

83.      Podczas gdy dla celów stosowania art. 57 ust. 1 WE sąd odsyłający skłania się a priori do przyjęcia takiego rozgraniczenia między inwestycjami bezpośrednimi a inwestycjami portfelowymi, ze względu na to, że w niniejszej sprawie przypadek posiadaczy jednostek w funduszach inwestycyjnych nie należy co do zasady do pierwszej kategorii, sąd ten zastanawia się jednak, czy w wyroku VBV – Vorsorgekasse(47) z dnia 7 czerwca 2012 r. Trybunał w pewnym stopniu nie złagodził, a nawet nie osłabił tej linii orzecznictwa.

84.      Zbadałem i oddaliłem już w mojej opinii w sprawie Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company(48) ten argument, który został podniesiony przez rząd polski, ale na który Trybunał nie musiał udzielić odpowiedzi.

85.      Zatem zasadniczo odsyłam do rozważań na ten temat zawartych w owej opinii. W szczególności należy przypomnieć, że choć wyrok VBV –Vorsorgekasse (EU:C:2012:327) dotyczył ograniczeń nabywania przez osobę prawną (zakładowy fundusz prewencyjny), inwestora instytucjonalnego z siedzibą w Austrii, jednostek uczestnictwa w funduszu powierniczym mającym siedzibę w innym państwie członkowskim, którą to transakcję Trybunał uznał we wstępie do swojego rozumowania za „inwestycję bezpośrednią”, to skierowane do niego pytanie dotyczyło nie art. 64 ust. 1 TFUE, który zastąpił art. 57 ust. 1 WE, lecz jedynie art. 63 TFUE. Tymczasem chociaż art. 63 TFUE posiada bardzo szeroki zakres stosowania i można dopuścić niejaką „chwiejność” w stosowaniu terminów oznaczających różne kategorie przepływów kapitału, to nie może tak być w odniesieniu do kategorii wymienionych w art. 64 ust. 1 TFUE, który, przypomnę, jako odstępstwo od systemu swobód przewidzianego przez prawo Unii powinien zgodnie z orzecznictwem być interpretowany ściśle(49). Nie mając zatem do czynienia z pytaniem na temat wykładni art. 64 ust. 1 TFUE, Trybunał nie miał oczywiście zamiaru rozszerzać zakresu pojęcia inwestycji bezpośredniej w rozumieniu tego postanowienia.

86.      Prawdą jest, jak broni tego Komisja w swoich uwagach na piśmie, że nie można całkowicie wykluczyć, że posiadacz jednostek w funduszu inwestycyjnym mógł rzeczywiście brać udział w zarządzaniu i sprawowaniu kontroli nad spółką zarządzającą owym funduszem, tak że na podstawie okoliczności właściwych dla każdej sprawy można było stwierdzić, iż mamy do czynienia z inwestycją bezpośrednią.

87.      Okoliczności faktyczne i prawne przedstawione w wyroku w sprawie VBV – Vorsorgekasse (EU:C:2012:327) niestety nie pozwalają ustalić, że tak właśnie było w przypadku nabycia przez austriacki fundusz zakładowy jednostek w funduszu powierniczym mającym siedzibę w Luksemburgu.

88.      Jednak w każdym wypadku wydaje się co najmniej mało prawdopodobne, zważywszy na charakter i wielkość inwestycji poczynionych przez M. Schweier, by nabyła ona jednostki umożliwiające jej uzyskanie prawa kontroli nad funduszami inwestycyjnymi, którymi zarządzają spółki mające siedzibę na Kajmanach. Natomiast ze względu na informacje zawarte w aktach sprawy znacznie bardziej prawdopodobne jest, że M. Schweier, jako inwestor prywatny, uczestniczyła jedynie w portfelu zbiorowym utworzonym przez te fundusze wyłącznie w celu lokaty kapitału. Tymczasem bezsporne jest, że system podatkowy przewidziany w § 18 ust. 3 AuslInvestmG ma zastosowanie do realizacji inwestycji portfelowych.

89.      W konsekwencji uważam, że wyrok VBV – Vorsorgekasse (EU:C:2012:327) nie ma wpływu na wykładnię pojęcia inwestycji bezpośredniej w rozumieniu art. 57 ust. 1 WE oraz że w świetle wszystkich okoliczności prawnych i faktycznych zawartych w aktach sprawy nie można podnosić wyjątku przewidzianego w tym postanowieniu, gdyż sytuacja w sprawie przed sądem odsyłającym nie dotyczy „przepływ[ów] kapitału do lub z państw trzecich […] [które] dotyczą inwestycji bezpośrednich [lub] świadczenia usług finansowych”.

III – Wnioski

90.      W świetle całości powyższych rozważań proponuję, aby Trybunał udzielił na pytania prejudycjalne skierowane do niego przez Bundesfinanzhof (Niemcy) następującej odpowiedzi:

Uregulowanie krajowe takie jak § 18 ust. 3 Gesetz über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile und über die Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen (ustawy o sprzedaży jednostek uczestnictwa w zagranicznych funduszach inwestycyjnych i dotyczącej opodatkowania dochodów z jednostek uczestnictwa w zagranicznych funduszach inwestycyjnych), które nie zostało w zasadniczy sposób zmienione od dnia 31 grudnia 1993 r. i które przewiduje, pod pewnymi warunkami, zastosowanie ryczałtowego opodatkowania krajowych posiadaczy jednostek w funduszach inwestycyjnych mających siedzibę w państwach trzecich lub w krajach i terytoriach zamorskich zrównanych z tymi państwami trzecimi, odnosi się do przepływu kapitału, który dotyczy świadczenia usług finansowych w rozumieniu art. 73c ust. 1 TWE, a od dnia 1 maja 1999 r. – w rozumieniu art. 57 ust. 1 WE.

1 – Język oryginału: francuski.

2 – Z wyjątkiem przypadków gdy jest to konieczne ze względu na zastosowanie traktatów w czasie; w dalszym ciągu niniejszej opinii odniosę się jedynie do art. 57 ust. 1 WE ze względu na komfort pisowni, ponieważ warunki ustanowione w tych dwóch artykułach nie zostały zmienione.

3 – BGBl. 1998 I, s. 2820.

4 – Zgodnie z przepisami Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften (ustawy o spółkach inwestycyjnych, zwanej dalej „KAGG”) w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 grudnia 2013 r.

5 – Zobacz § 38b KAGG.

6 – 283/81, EU:C:1982:335, pkt 21.

7 – C-39/11, EU:C:2012:327.

8 – Zobacz moja opinia w sprawie Fonnship i Svenska Transportarbetareförbundet, C-83/13, EU:C:2014:201, pkt 17 i przytoczone tam orzecznictwo.

9 – Zobacz w szczególności wyroki: Kerafina-Keramische und Finanz-Holding i Vioktimatiki, C-134/91 i C-135/91, EU:C:1992:434, pkt 16; Consiglio nazionale dei geologi i Autorità garante della concorrenza e del mercato, C-136/12, EU:C:2013:489, pkt 29; a także Belgian Electronic Sorting Technology, C-657/11, EU:C:2013:516, pkt 28.

10 – Zobacz w szczególności wyroki: Cilfit i in., EU:C:1982:335, pkt 21; Pedro IV Servicios, C-260/07, EU:C:2009:215, pkt 36; a także Boxus i in., od C-128/09 do C-131/09, C-134/09 i C-135/09, EU:C:2011:667, pkt 31.

11 – EU:C:2014:201.

12 – C-83/13, EU:C:2014:2053.

13 – EU:C:2009:215.

14 – Idem, pkt 36.

15 – Zobacz podobnie moja opinia w sprawie Fonnship i Svenska Transportarbetareförbundet, EU:C:2014:201, pkt 22.

16 – C-326/12, EU:C:2014:2269.

17 – Ibidem, pkt 58 i sentencja.

18 – Do 2002 r. Kajmany korzystały ze statusu „British dependent territory” zgodnie z British Nationality Act 1981 (zob. załącznik 6 do tej ustawy). Nazwa tego statusu została zmieniona w 2002 r. na „British overseas territory” zgodnie z British Overseas Territories Act z dnia 26 lutego 2002 r.

19 – Lista KTZ stanowiących przedmiot załącznika IV traktatu EWG została w rzeczywistości zmieniona przez art. 24 aktu dotyczącego warunków przystąpienia do Wspólnot Europejskich Królestwa Danii, Irlandii i Zjednoczonego Królestwa Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej (Dz.U. 1972, L 73, s. 14) poprzez włączenie w szczególności Kajmanów.

20 – Zobacz w tym względzie rozważania poświęcone temu zagadnieniu w opinii rzecznika generalnego P. Cruza Villalóna w sprawie Prunus i Polonium, C-384/09, EU:C:2010:759, pkt 24–29.

21 – Zobacz art. 355 ust. 2 TFUE.

22 – Zobacz art. 131 akapit drugi traktatu EWG i art. 182 akapit drugi traktatu WE, a także obecnie art. 198 akapit drugi TFUE.

23 – Zobacz opinia rzecznika generalnego P. Cruza Villalóna w sprawie Prunus i Polonium, EU:C:2010:759, pkt 31–39.

24 – Wyroki: Prunus i Polonium, C-384/09, EU:C:2011:276, pkt 29; a także w sprawie X i TBG, C-24/12 i C-27/12, EU:C:2014:1385, pkt 45.

25 – EU:C:2011:276, pkt 31. Trybunał mówił o „państwach trzecich”, ale byłoby bardziej wskazane posłużyć się pojęciem krajów trzecich, biorąc pod uwagę brak suwerenności tych podmiotów z punktu widzenia prawa międzynarodowego publicznego, co odpowiadałoby zresztą brzmieniu art. 73b i 73c traktatu WE, art. 56 WE i 57 WE, a także art. 63 TFUE i 64 TFUE.

26 – Dz.U. L 314, s. 1. Zgodnie z jej art. 63, decyzja ta obowiązywała do dnia 31 grudnia 2011 r.

27 – EU:C:2014:1385, pkt 48.

28 – Zobacz w szczególności podobnie moja opinia w sprawie Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company, C-190/12, EU:C:2013:710, pkt 53.

29 – Zobacz także podobnie wyrok Prunus i Polonium, EU:C:2011:276, pkt 32.

30 – Zobacz na temat badania kryterium czasowego przewidzianego w art. 57 ust. 1 WE niedawny wyrok Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company, C-190/12, EU:C:2014:249, pkt 47–52.

31 – Dz.U. 1994, L 1, s. 3.

32 – Zobacz w tym względzie wyrok Ospelt i Schlössle Weissenberg, C-452/01, EU:C:2003:493, pkt 31, już w odniesieniu do art. 73c traktatu WE.

33 – Mimo że podczas rozprawy adwokat I. Wagner-Raith wskazał, że jedynie LGT Bank zarządzał zdeponowanymi funduszami, informacja ta nie wynika z postanowienia odsyłającego oraz nie zmienia w niczym wskazanej przez ten sąd okoliczności, że fundusze inwestycyjne były zarządzane przez spółkę mającą siedzibę na Kajmanach, która to okoliczność zadecydowała między innymi o zastosowaniu spornego ustawodawstwa krajowego.

34 – EU:C:2013:710, pkt 73–79.

35 – W przedmiocie braku zastosowania postanowień traktatu dotyczących swobodnego świadczenia usług w odniesieniu do państw trzecich zob. wyrok Fidium Finanz, C-452/04, EU:C:2006:631, pkt 25, 47. Odnośnie do KTZ należy stwierdzić, że część czwarta traktatu nie wspomina o swobodnym świadczeniu usług i że decyzja o stowarzyszeniu zamorskim wskazuje jedynie długoterminowy cel polegający na stopniowej liberalizacji handlu usługami, opartej na zobowiązaniach przyjętych w ramach Układu ogólnego w sprawie handlu usługami (GATS).

36 – Zobacz wyrok Welte, C-181/12, EU:C:2013:662, pkt 29.

37 – Zobacz moja opinia w sprawie Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company, EU:C:2013:710, pkt 77.

38 – Ibidem, pkt 78, 79.

39 – Zobacz wyrok Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company, EU:C:2014:249, pkt 53.

40 – C-157/05, EU:C:2007:297, pkt 37–45.

41 – EU:C:2013:710, pkt 60, 61.

42 – Dz.U. L 178, s. 5.

43 – Zobacz w szczególności wyroki: Holböck, EU:C:2007:297, pkt 34 i przytoczone tam orzecznictwo); a także Welte, EU:C:2013:662, pkt 32.

44 – Zobacz w szczególności wyrok Welte, EU:C:2013:662, pkt 32.

45 – Zobacz w szczególności na temat tego rozróżnienia wyroki: Orange European Smallcap Fund, C-194/06, EU:C:2008:289, pkt 98–102; Glaxo Wellcome, C-182/08, EU:C:2009:559, pkt 40 i przytoczone tam orzecznictwo; a także Komisja/Portugalia, C-212/09, EU:C:2011:717, pkt 47.

46 – Zobacz podobnie wyrok Haribo Lakritzen Hans Riegel i Österreichische Salinen, C-436/08 i C-437/08, EU:C:2011:61, pkt 137, 138; a także moja opinia w sprawie Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company, EU:C:2013:710, pkt 64.

47 – EU:C:2012:327.

48 – EU:C:2013:710, pkt 69–72. Opinia ta została przedstawiona kilka dni po wpłynięciu niniejszego wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym do Trybunału.

49 – Zobacz wyrok Welte, EU:C:2013:662, pkt 29.