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CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL

SRA. JULIANE KOKOTT

presentadas el 22 de enero de 2015 (1)

Asunto C-686/13

X AB

contra

Skatteverket

[Petición de decisión prejudicial del Högsta förvaltningsdomstolen (Suecia)]

«Legislación tributaria — Impuesto nacional sobre la renta — Libertad de establecimiento con arreglo al artículo 49 TFUE — Libre circulación de capitales con arreglo al artículo 63 TFUE, apartado 1 — No consideración fiscal de las pérdidas y ganancias derivadas de la enajenación de una participación — Participación en una filial de otro Estado miembro — Cese de la actividad de la filial — Consideración fiscal de una minusvalía si se debe a pérdidas derivadas del tipo de cambio»





I.      Introducción

1.        El punto de partida del presente litigio sueco en materia tributaria es el hecho de que en el Reino de Suecia las pérdidas y las ganancias derivadas de la enajenación de determinadas participaciones en sociedades no se tienen en cuenta a efectos del impuesto sobre la renta. Aunque a algunos los favorece, la normativa perjudica a quienes han sufrido pérdidas. No obstante, si las pérdidas se derivan de un riesgo de cambio y dicho riesgo existe sobre todo en caso de actividad transfronteriza, las libertades fundamentales podrían exigir que se tomen en consideración las pérdidas. Esto es lo que desea aclarar el órgano jurisdiccional remitente antes de que el demandante en el procedimiento principal ordene el cese de la actividad de su filial establecida en otro Estado miembro.

2.        El Tribunal de Justicia ya se ha ocupado en una ocasión, en el asunto Deutsche Shell, de un caso similar, en relación con una pérdida derivada del tipo de cambio con motivo del cierre de un establecimiento extranjero. En aquel caso, el Tribunal de Justicia apreció una infracción a la libertad de establecimiento. (2) En el presente procedimiento se trata de aclarar si los argumentos de la sentencia Deutsche Shell se pueden aplicar a las pérdidas derivadas del tipo de cambio con motivo del cese de la actividad de una filial.

II.    Marco legal

3.        El Reino de Suecia recauda un impuesto sobre la renta, por el que tributan también los ingresos obtenidos con la enajenación de participaciones en sociedades anónimas.

4.        Sin embargo, existe una excepción para las participaciones que poseen determinadas sociedades, especialmente sociedades anónimas, con fines comerciales. Con arreglo al capítulo 25a, artículo 5, apartado 1, de la Ley sueca del impuesto sobre la renta (inkomstskattelag 1999:1229), en principio no se tienen en cuenta las ganancias obtenidas con la enajenación de dichas participaciones. Por otra parte, conforme al apartado 2 de la disposición, sólo se puede deducir una minusvalía en caso de que estuviera gravada la correspondiente plusvalía.

5.        El requisito para la no tributación de las plusvalías y minusvalías, con arreglo al capítulo 24, artículo 14, apartado 1, de la Ley sueca del impuesto sobre la renta, es que la participación cumpla alguno de los siguientes requisitos:

«1.      Que la participación no cotice en bolsa.

2.      que el total de los derechos de voto correspondientes a todas las participaciones de la sociedad propietaria en la sociedad participada asciendan por lo menos al 10 % de los derechos de voto correspondientes a todas las participaciones de la sociedad participada.

3.      Que la tenencia de la participación venga exigida por la actividad económica desarrollada por la empresa propietaria o por una empresa que, habida cuenta de las relaciones de propiedad o por motivos de organización, se considere vinculada a la anterior.»

6.        Similares disposiciones se aplican para los dividendos obtenidos por tal participación, que también están exentos, en principio, de tributación. Con la no tributación fiscal de los dividendos y de las plusvalías se pretende evitar la múltiple tributación de las ganancias de las sociedades.

III. Litigio principal

7.        El litigio principal versa sobre la solicitud de la sociedad sueca X AB de un dictamen previo en relación con su tributación por el impuesto sobre la renta.

8.        En el año 2003, X constituyó una filial en el Reino Unido. Las participaciones de la sociedad se emitieron en dólares estadounidenses. Entre 2003 y 2009, X incrementó en diversas ocasiones su participación en el capital de la filial.

9.        Tras la constitución, X vendió participaciones en su filial a su propia sociedad matriz, de manera que X actualmente sólo posee el 45 % de las participaciones.

10.      X tiene previsto el cese —sin mayores precisiones— de la actividad de su filial británica, que el Derecho sueco parece considerar equivalente a la enajenación de la participación en la sociedad filial. Según sus previsiones, en la operación sufrirá una pérdida debido a la variación experimentada desde entonces por el tipo de cambio de la corona sueca frente al dólar estadounidense. Con arreglo a la legislación sueca, la minusvalía generada por la enajenación de participaciones dedicadas a fines comerciales no se puede deducir fiscalmente.

11.      A la luz de las anteriores consideraciones, X solicitó un dictamen previo al Skatterättsnämnd (comisión tributaria sueca) para aclarar si la denegación de la deducción fiscal de una pérdida derivada del tipo de cambio era contraria al Derecho de la Unión. Tras la respuesta negativa del Skatterättsnämnd, X emprendió la vía judicial.

IV.    Procedimiento ante el Tribunal de Justicia

12.      El Högsta förvaltningsdomstol, que conoce ahora del litigio, ha remitido al Tribunal de Justicia, el 27 de diciembre de 2013, la siguiente cuestión en virtud del artículo 267 TFUE:

«¿Se oponen los artículos 49 TFUE y 63 TFUE a una normativa nacional con arreglo a la cual el Estado de residencia de una empresa no concede la deducción de las pérdidas derivadas del tipo de cambio que están integradas en una minusvalía generada por una participación en una sociedad residente en otro Estado miembro cuando el primer Estado mencionado aplica un sistema en el que las plusvalías y las minusvalías derivadas de dichas participaciones no se computan al calcular la base imponible del impuesto?»

13.      En marzo y abril de 2014 presentaron alegaciones escritas ante el Tribunal de Justicia las partes del procedimiento principal, el Reino de Dinamarca, la República Federal de Alemania, el Reino de España, la República Francesa, la República Italiana, el Reino de los Países Bajos, la República Portuguesa, la República de Finlandia, el Reino de Suecia, el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y la Comisión Europea.

V.      Apreciación jurídica

14.      Con su cuestión, el órgano jurisdiccional remitente desea dilucidar si, en la recaudación del impuesto sobre la renta, un Estado miembro puede no tomar en consideración las ganancias y pérdidas derivadas de la enajenación de participaciones en sociedades, sin vulnerar con ello la libertad de establecimiento o la libre circulación de capitales. El órgano jurisdiccional remitente entiende que es posible que exista una infracción, ya que la normativa tampoco permite deducir fiscalmente las pérdidas derivadas del tipo de cambio.

15.      Antes de responder a esto, deseo subrayar que incumbe al órgano jurisdiccional remitente aclarar la cuestión de si realmente la sociedad X puede sufrir, y en qué medida, una pérdida derivada del tipo de cambio. (3) De la información facilitada en la resolución de remisión no se deduce la existencia de tal pérdida, pues el solo hecho de que una participación se emita en moneda extranjera no implica necesariamente que, al cesar la actividad, pueda darse una pérdida derivada del tipo de cambio. A mi parecer, sólo existiría claramente tal posibilidad si la titular X de las participaciones, al cesar la actividad de su filial, únicamente tuviese derecho al reembolso de su capital nominal en la moneda extranjera. En cambio, si en el presente caso le asistiese un derecho sobre el patrimonio de la filial, no sería fácil apreciar aisladamente una pérdida debida al tipo de cambio, aunque el patrimonio hubiese de enajenarse en moneda extranjera con motivo de la liquidación de la sociedad. En efecto, el nivel de precios de las economías nacionales implicadas y el tipo de cambio de sus respectivas monedas se influyen recíprocamente, de manera que pueden no ser fáciles de diferenciar las verdaderas variaciones de valor de los bienes patrimoniales y las meras oscilaciones del tipo de cambio.

16.      Por consiguiente, como ya hizo el Tribunal de Justicia en la sentencia Deutsche Shell, (4) para responder a la cuestión prejudicial voy a presumir en lo sucesivo que en el presente caso es posible apreciar de forma aislada una pérdida debida al tipo de cambio al cesar la actividad de la filial.

A.      Libertad fundamental aplicable

17.      En primer lugar, se plantea la cuestión de si una normativa como la sueca se debe valorar a la luz de la libertad de establecimiento del artículo 49 TFUE o de la libre circulación de capitales del artículo 63 TFUE, apartado 1. En efecto, en principio ambas pueden verse afectadas en el presente caso de participación en una sociedad establecida en otro Estado miembro.

18.      A este respecto procede examinar, en primer lugar, el objeto de la normativa nacional, pues, conforme a la jurisprudencia, está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 49 TFUE una legislación nacional destinada a aplicarse únicamente a las participaciones que permitan ejercer una influencia real en las decisiones de una sociedad y determinar las actividades de ésta. En cambio, las disposiciones nacionales aplicables a participaciones adquiridas con el único objetivo de realizar una inversión de capital sin intención de influir en la gestión y en el control de la empresa deben examinarse exclusivamente en relación con la libre circulación de capitales. (5)

19.      Con arreglo al capítulo 24, artículo 14, apartado 1, de la Ley sueca del impuesto sobre la renta, el régimen sueco se aplica, en particular, a las participaciones que no cotizan en bolsa, independientemente del importe de la participación. Por lo tanto, ni es aplicable solamente a participaciones que permitan ejercer una influencia real en las decisiones de una sociedad ni únicamente a las participaciones adquiridas con el único objetivo de realizar una inversión de capital.

20.      En tal situación, procede tener en cuenta las particularidades del caso concreto para poder aclarar si el caso en que se basa el procedimiento principal está contemplado en el artículo 49 TFUE o en el artículo 63 TFUE, apartado 1. (6) A este respecto, la libertad de establecimiento es más específica, pues, con arreglo al artículo 49 TFUE, párrafo segundo, sólo se aplica a las participaciones que permitan la constitución y gestión de una sociedad.

21.      En el presente caso, X era inicialmente la accionista única de su filial británica. Por lo tanto, en lo que respecta a la fundación de la filial, X está claramente dentro del ámbito de aplicación de la libertad de establecimiento.

22.      Pero el presente procedimiento trata de la denegación de la deducción fiscal de una pérdida debida al tipo de cambio con motivo del cese de la actividad de la filial. En este momento X ya ha reducido su participación en la filial al 45 %. Tras la pérdida de la mayoría de las participaciones, podría plantearse la cuestión de si X ya no puede ejercer una influencia real en las decisiones de la filial y determinar sus actividades, de manera que ya no le ampare la libertad de establecimiento.

23.      No obstante, a mi parecer debe primar la libertad de establecimiento. En primer lugar, la misma perspectiva de una desventaja en el cese de la sociedad puede disuadir de la constitución de una filial, respecto a la cual X sin duda se encontraba amparada en el ámbito de aplicación de la libertad de establecimiento. En segundo lugar, el Tribunal de Justicia no exige necesariamente una mayoría de las participaciones para que sea aplicable dicha libertad. Por ejemplo, en un caso consideró suficiente una participación del 34 % para apreciar una «influencia real». (7) Y en otro asunto, en determinadas circunstancias, fue suficiente incluso con una participación apenas superior al 25 %. (8)

24.      En conclusión, por tanto, en el presente caso procede examinar una infracción contra la libertad de establecimiento recogida en el artículo 49 TFUE, que, por razones de especialidad, es de aplicación preferente respecto a la libre circulación de capitales del artículo 63 TFUE, apartado 1.

B.      Restricción de la libertad de establecimiento

25.      En consecuencia, se plantea la cuestión de si es contrario a la libertad de establecimiento del artículo 49 TFUE que, al registrar minusvalías por la venta de determinadas participaciones en una sociedad establecida en otro Estado miembro, determinadas sociedades suecas no puedan hacer valer en el impuesto sobre la renta las pérdidas ocasionadas por el tipo de cambio.

26.      Con arreglo al artículo 54 TFUE, el derecho de libre establecimiento en la Unión asiste también a las sociedades. En particular, el artículo 49 TFUE, párrafo segundo, segunda frase, prohíbe las restricciones a la constitución y gestión de filiales en otro Estado miembro. Es reiterada jurisprudencia, a este respecto, que la libertad de establecimiento prohíbe no sólo al Estado miembro de acogida, sino también al de origen, obstaculizar el establecimiento de una sociedad en otro Estado miembro. (9)

27.      Por tanto Suecia, como Estado miembro de origen, podría obstaculizar a una sociedad como X, que está sujeta a su impuesto sobre la renta, la constitución o gestión de una filial en otro Estado miembro cuando le niega el reconocimiento fiscal de una pérdida debida al tipo de cambio, producida con motivo del cese de la actividad de la filial.

28.      Es reiterada jurisprudencia que deben considerarse restricciones a la libertad de establecimiento todas las medidas que prohíban, obstaculicen o hagan menos interesante el ejercicio de dicha libertad. (10) El Tribunal de Justicia aprecia una restricción por parte de la legislación del Estado miembro de origen, en general, cuando perjudica al establecimiento transfronterizo en comparación con el interior. (11) Por lo tanto, existe una restricción de la libertad de establecimiento por el Estado miembro de origen cuando discrimina al establecimiento transfronterizo respecto al interior, La discriminación puede ser tanto manifiesta (a continuación, sección 1) como encubierta (sección 2). Si en el presente caso, además, puede vulnerar la libertad de establecimiento una restricción no discriminatoria, se examinará en la sección 3.

1.      Discriminación manifiesta

29.      No se aprecia en el presente caso un perjuicio manifiesto para el establecimiento transfronterizo. En efecto, la normativa sueca que impide considerar fiscalmente las ganancias y las pérdidas derivadas de la venta de participaciones en una sociedad se aplica con independencia de si se trata de participaciones en una sociedad nacional o extranjera. Por lo tanto, en principio no hay diferencia en el tratamiento fiscal del establecimiento interior o exterior mediante una filial.

2.      Discriminación encubierta

30.      No obstante, y según reiterada jurisprudencia, las disposiciones sobre la igualdad de trato prohíben no solamente las discriminaciones manifiestas basadas en la nacionalidad o el domicilio de una sociedad, sino también todas las formas encubiertas de discriminación que, aplicando otros criterios de diferenciación, conduzcan de hecho al mismo resultado. (12) En cuanto a las disposiciones sobre la igualdad de trato, se trata, en particular, de las libertades fundamentales, en la medida en que contienen un principio de igualdad de trato a los nacionales, como la libertad de establecimiento del artículo 49 TFUE, párrafo segundo.

31.      Es cierto que, en principio, dicha jurisprudencia se refiere sólo a las obligaciones del Estado miembro de acogida, pues por lo general el Estado miembro de origen no vulnera ninguna libertad fundamental al establecer distintos regímenes para diferentes nacionales, sino sólo cuando impone para todos los establecidos en él unas mismas disposiciones que, no obstante, diferencian entre la actividad transfronteriza y la interior. Sin embargo, a este respecto las libertades fundamentales también exigen al Estado miembro de origen una igualdad de trato. Además, al igual que sucede con las discriminaciones del Estado miembro de acogida por razón de la nacionalidad o del domicilio de una sociedad, una forma encubierta de perjudicar a la actividad transfronteriza por parte del Estado miembro de origen también puede obstaculizar el ejercicio de la libertad fundamental. Por ese motivo, el mencionado principio jurisprudencial también se ha de aplicar, convenientemente modificado, al examinar la restricción de la libertad de establecimiento por el Estado miembro de origen.

32.      En consecuencia, procede analizar si con la exclusión de la consideración fiscal de las ganancias y pérdidas derivadas de la enajenación de participaciones se perjudica de forma encubierta a los sujetos pasivos con participaciones en una sociedad establecida en otro Estado miembro respecto a los sujetos pasivos con participaciones en una sociedad nacional.

33.      Tal perjuicio encubierto, de manera análoga a la fórmula utilizada por el Tribunal de Justicia en cuanto a la discriminación encubierta por razón de la nacionalidad, (13) se habrá de reconocer si la normativa sueca perjudica en la mayor parte de los casos a los sujetos pasivos que venden participaciones en una sociedad establecida en otro Estado miembro.

34.      A este respecto caben dos puntos de vista diferentes. Por una parte, podría considerarse que quizá (en cualquier caso, la apreciación definitiva quedaría reservada al órgano jurisdiccional remitente) (14) las pérdidas derivadas del tipo de cambio sean más probables en el caso de participaciones de una sociedad establecida en otro Estado miembro. Aunque es evidente que también el valor de las participaciones nacionales puede estar expuesto al riesgo de cambio, no sólo cuando la inversión se exprese en moneda extranjera, sino también cuando la propia sociedad nacional haya invertido en moneda extranjera, es más probable que se vea influenciado por la cotización de las monedas extranjeras el valor de las participaciones de una sociedad extranjera, ya que con mayor frecuencia invertirá en bienes patrimoniales expresados en moneda extranjera.

35.      Por otra parte, sin embargo, tal consideración pasaría por alto totalmente el hecho de que el presente régimen sueco no sólo excluye considerar fiscalmente las pérdidas derivadas de la venta de participaciones, sino también las ganancias. En consecuencia, las variaciones del tipo de cambio que influyen en el valor de la participación se dejan de tener en cuenta fiscalmente tanto en caso de que de ello resulten pérdidas como en caso de que se obtengan ganancias. Ante esta situación, sólo cabría apreciar un trato desfavorable encubierto al establecimiento transfronterizo si, debido al riesgo de cambio, las participaciones extranjeras sufriesen, en conjunto, pérdidas considerablemente mayores que las participaciones nacionales.

36.      Pero no considero que sea así. Es cierto que, en último término, corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar, a la vista de las circunstancias particulares del Reino de Suecia, si a este respecto existe un trato desfavorable del establecimiento extranjero por parte del régimen sueco. Para ello, el órgano jurisdiccional remitente habría de tener en cuenta también, en el presente caso, que las participaciones de X en su filial británica no se emitieron en la moneda del Estado miembro de acogida, que sería la libra esterlina, sino en una tercera moneda, el dólar americano. Aunque tal forma de proceder no excluye de por sí la existencia de un trato desfavorable encubierto, ya que es más probable que se produzca en el caso de un establecimiento transfronterizo que en uno interior, al margen de todo ello, de los datos disponibles en el presente procedimiento no se deducen indicios de que el riesgo de cambio tenga una incidencia mayor que otros riesgos de la actividad económica a los que se exponen tanto las sociedades nacionales como las extranjeras.

37.      Por lo tanto, atendiendo a los datos disponibles, no se aprecia un trato desfavorable encubierto del establecimiento transfronterizo por parte del régimen sueco controvertido.

3.      Restricción no discriminatoria

38.      De modo que queda por comprobar si, no obstante, podría apreciarse una restricción a la libertad de establecimiento, dado que el régimen sueco obstaculiza el establecimiento de X en otro Estado miembro sin infligirle con ello una desventaja manifiesta ni encubierta frente al establecimiento interior.

39.      En cuanto al Estado miembro de acogida, cabe destacar que en principio también puede restringir la libertad de establecimiento mediante una normativa que se aplique sin discriminación por razón de la nacionalidad o del domicilio de la sociedad. (15) Además, según la fórmula general deben considerarse restricciones a la libertad de establecimiento todas las medidas que prohíban, obstaculicen o hagan menos interesante el ejercicio de dicha libertad. (16)

40.      No obstante, en el pasado ya he manifestado reiteradamente mis dudas acerca de la posibilidad en materia tributaria de una restricción no discriminatoria de las libertades fundamentales. (17) La percepción de cualquier impuesto obstaculiza la actividad económica o la hace menos atractiva. Sin embargo, si un impuesto diese ocasión para un examen a la luz del Derecho de la Unión aunque no se recaudase de manera manifiesta ni encubiertamente discriminatoria, sino por igual para todos los ciudadanos, la decisión de un Estado miembro de percibir un impuesto sobre un determinado hecho o de elevar un impuesto quedaría marcada también por consideraciones del Derecho de la Unión, y con ello se vería afectada la potestad tributaria de los Estados miembros, que les está reservada conforme al reparto de competencias vigente en la Unión. Por lo tanto, un impuesto que se perciba de forma totalmente libre de discriminación no puede implicar restricción alguna de las libertades fundamentales.

41.      Pero es posible que esta postura haya quedado en entredicho a raíz de la sentencia Deutsche Shell, que ha sido también objeto de pormenorizados comentarios por las partes del presente procedimiento. En ella (siguiendo las conclusiones presentadas por la Abogado General Sharpston) el Tribunal de Justicia apreció una restricción de la libertad de establecimiento debida a que no se tomara en consideración a efectos fiscales una pérdida derivada del tipo de cambio en el caso de que una sociedad constituyese una sucursal en un Estado miembro con moneda diferente de la del Estado miembro de origen y la consiguiente pérdida derivada del tipo de cambio al cesar la actividad sólo se revelase en el Estado miembro de origen. En ese caso, la sociedad asume un riesgo económico mayor. (18) Pero el Tribunal de Justicia no dijo que eso implicase discriminación alguna.

42.      No obstante, la Abogado General Sharpston basó su propuesta de resolución en el hecho de que las transacciones entre el establecimiento principal de una sociedad y su sucursal sólo están expuestas a riesgo de cambio si la sucursal se encuentra en el extranjero. Por ese motivo, afirmó la existencia de un perjuicio encubierto para la situación transfronteriza frente a las interiores, y no de una restricción no discriminatoria. Tal perjuicio encubierto no se da en el presente caso. En efecto, a diferencia de las transacciones entre partes de la sociedad, el valor de una participación nacional también puede estar sujeta a riesgo de cambio. (19)

43.      Sea como fuere, no me convence la consideración de sólo una pérdida derivada del tipo de cambio en la sentencia Deutsche Shell. Si la no consideración fiscal de tal pérdida constituye una restricción de la libertad de establecimiento, a la inversa (en caso de que el Estado miembro sometiese a tributación las ganancias derivadas del tipo de cambio) también constituiría una restricción la tributación de las ganancias. Y la consecuencia paradójica sería que un Estado miembro restringiría la libertad de establecimiento tanto sometiendo a tributación tales hechos como no tomándolos en consideración a efectos fiscales.

44.      Por último, aun asumiendo que en materia tributaria sea posible una restricción no discriminatoria de una libertad fundamental, en el presente asunto no puede concluirse en ningún caso que exista una restricción a la libertad de establecimiento, pues el Tribunal de Justicia no considera que en esos casos el Estado miembro de acogida esté restringiendo la libertad de establecimiento cuando una normativa es aplicable a todos los operadores económicos, su objeto no es regular las condiciones de establecimiento, y los posibles efectos restrictivos sobre la libertad de establecimiento son demasiado aleatorios e indirectos para poder constituir una traba a esta libertad. (20) Por último, a este respecto resulta decisivo si una normativa no discriminatoria puede influir seriamente en las decisiones de inversión de un operador económico. (21) Si se aplica esta jurisprudencia también a una obstaculización del ejercicio de la libertad de establecimiento por el Estado miembro de origen, se concluye que en el presente caso la no consideración fiscal de una pérdida derivada del tipo de cambio no constituye ninguna restricción de dicha libertad. En efecto, en el momento de la decisión de inversión existe tanto la perspectiva de una eventual pérdida derivada del tipo de cambio, que no podrá ser deducida fiscalmente, como la de una posible ganancia, que no deberá tributar. En consecuencia, los efectos restrictivos de la imposibilidad de deducir la eventual pérdida en relación con la participación son demasiado aleatorios e indirectos para poder obstaculizar el ejercicio de la libertad de establecimiento.

45.      En conclusión, la normativa sueca controvertida no restringe la libertad de establecimiento.

C.      Subsidiariamente: justificación de la restricción de la libertad de establecimiento

46.      En caso de que, en contra de mi postura, el Tribunal de Justicia aprecie en el presente caso una restricción de la libertad de establecimiento por la no consideración fiscal de una pérdida derivada del tipo de cambio, a continuación habría que comprobar si dicha restricción puede estar justificada por una razón imperiosa de interés general.

47.      Los intervinientes han mencionado dos razones: el mantenimiento de la coherencia tributaria (véase la siguiente sección 1) y el mantenimiento del reparto de la potestad tributaria entre los Estados miembros (sección 2).

1.      Coherencia tributaria

48.      Según reiterada jurisprudencia, la necesidad de preservar la coherencia del régimen tributario nacional puede justificar una restricción del ejercicio de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado. (22) Partiendo de este principio, los Estados miembros pueden evitar que un sujeto pasivo se aproveche unilateralmente de un beneficio fiscal sin someterse al mismo tiempo a la correspondiente desventaja fiscal.

 Relación directa entre ventaja y desventaja

49.      Sin embargo, sólo cabe justificación si se da una relación directa entre un beneficio fiscal y la compensación de esa ventaja con un gravamen fiscal determinado. (23) Además, procede apreciar el carácter directo de ese vínculo en relación con el objetivo de la normativa controvertida. (24)

50.      En el presente caso podría existir tal relación entre la carga fiscal que representa la no consideración de las pérdidas derivadas del tipo de cambio con motivo de una venta de participaciones y la ventaja fiscal de que tampoco se tengan en cuenta las ganancias derivadas del tipo de cambio.

51.      En la sentencia Deutsche Shell, el Tribunal de Justicia declaró que no existía una relación directa entre la no consideración de las pérdidas en el cambio y las ganancias en el cambio, pues la falta de cómputo de la pérdida en el cambio sufrida por el sujeto pasivo afectado no se compensaba con ningún beneficio fiscal para el mismo. (25)

52.      Pero en la sentencia K el Tribunal de Justicia no lo vio de la misma forma. También en ese asunto se debatía la consideración fiscal de una pérdida en la enajenación de una inversión extranjera. Pero en dicho caso el Tribunal de Justicia sí reconoció una relación directa entre tomar en consideración las pérdidas de una inversión de capital y la tributación de las ganancias con ella obtenidas. (26) A este respecto, subrayó que tanto la ventaja como la desventaja se habían producido en la persona del mismo sujeto pasivo, (27) aunque la no consideración de la pérdida sufrida por el sujeto pasivo (debido al carácter único de la operación de venta) no podía ser compensada por él mismo con un posterior beneficio fiscal.

53.      Estas diferentes resoluciones se basan en una distinta valoración del beneficio vinculado a la carga tributaria. Mientras que en la sentencia Deutsche Shell sólo se quiso admitir una ventaja en la consideración fiscal de una ganancia efectivamente obtenida por el sujeto pasivo, en la sentencia K el Tribunal de Justicia consideró suficiente que el sujeto pasivo no hubiera debido tributar por sus ganancias si las hubiese obtenido. En otras palabras, la sentencia Deutsche Shell considera la situación del sujeto pasivo ex post, y la sentencia K la considera ex ante. De esta manera, antes del comienzo de la inversión en un Estado miembro se ve como beneficio para el sujeto pasivo que éste no tenga que tributar por una eventual ganancia, pero ya no existirá para él beneficio alguno si finalmente su inversión concluye con pérdidas.

54.      En vista del objetivo perseguido por las libertades fundamentales, ha de darse preferencia a la postura de la sentencia K. Las libertades fundamentales pretenden que un operador económico no se vea disuadido en el mercado interior de realizar actividades transfronterizas. Por eso, en un caso que, como aquí sucede con la constitución de una filial, trata de una decisión de inversión anterior al inicio de la actividad, también es decisiva la situación de ese momento.

55.      Por lo tanto, la no consideración de una pérdida derivada del tipo de cambio con motivo de la venta de participaciones en una sociedad extranjera en principio está justificada por la coherencia del régimen tributario sueco, ya que tampoco tributaría la ganancia.

 Proporcionalidad

56.      No obstante, un Estado miembro, con una normativa dirigida a mantener la coherencia tributaria, tampoco puede ir más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo.

57.      A este respecto se plantea la cuestión de si el Reino de Suecia no podía haber salvaguardado la coherencia de su régimen tributario también (y de forma más ventajosa para X) considerando a efectos de su impuesto sobre la renta tanto las pérdidas como las ganancias derivadas del tipo de cambio con motivo de la venta de participaciones en sociedades.

58.      Pero no veo en ello una forma menos gravosa de mantener la coherencia tributaria. Ya que esto significaría que un sujeto pasivo que obtuviese ganancias derivadas del tipo de cambio habría de tributar ahora por ellas. Pero con ello se produciría también una restricción de la libertad de establecimiento, si es que se considera que existe en el presente caso en lo que respecta a X.

59.      Además, la postura contraria tendría la consecuencia de que los Estados miembros no pudieran decidir libremente qué hechos desean someter a tributación, y esto no me parecería compatible con la potestad tributaria que les asiste en virtud del reparto de competencias dentro de la Unión.

60.      Por lo tanto, la normativa sueca existente estaría justificada por el objetivo de mantener la coherencia tributaria aun en caso de que el Tribunal de Justicia en el presente caso (en contra de mi opinión) apreciase una restricción de la libertad de establecimiento.

2.      Reparto de la potestad tributaria entre los Estados miembros

61.      Por otra parte, el objetivo también aludido por algunos intervinientes del mantenimiento del reparto de la potestad tributaria entre los Estados miembros no justifica una eventual restricción de la libertad de establecimiento.

62.      En el presente caso no se ve afectado dicho reparto, pues está fuera de toda cuestión que las ganancias obtenidas con la venta de participaciones en una sociedad establecida en otro Estado miembro se someten a la potestad tributaria sueca. Pero el Reino de Suecia no ejerce su potestad a este respecto.

D.      Resultado del análisis

63.      En conclusión, procede declarar que la presente normativa sueca no restringe la libertad de establecimiento. Sin embargo, aunque se considerase que la normativa sueca sí la restringe, estaría justificado por el objetivo de mantener la coherencia tributaria.

VI.    Conclusión

64.      En consecuencia, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a la cuestión prejudicial planteada por el Högsta förvaltningsdomstolen:

«En un caso como el del procedimiento principal, el artículo 49 TFUE no se opone a una normativa nacional con arreglo a la cual el Estado del domicilio de una sociedad matriz no concede la deducción de las pérdidas debidas al tipo de cambio que están integradas en una minusvalía derivada de una participación con finalidad empresarial en una filial que tiene su domicilio en otro Estado miembro cuando el Estado de domicilio de la sociedad matriz aplica un sistema en el que las plusvalías y las minusvalías derivadas de dichas participaciones no se computan al calcular la base imponible.»

1 —      Lengua original: alemán.

2 —      Sentencia Deutsche Shell (C-293/06, EU:C:2008:129).

3 —      Véase también la sentencia Deutsche Shell (EU:C:2008:129), apartado 25.

4 — Véase también la sentencia Deutsche Shell (EU:C:2008:129), apartado 27.

5 —      Véase, por ejemplo, la sentencia Kronos International (C-47/12, EU:C:2014:2200), apartados 30 a 32 y la jurisprudencia citada.

6 —      Véanse, las sentencias Test Claimants in the FII Group Litigation (C-35/11, EU:C:2012:707), apartados 93 y 94, Beker y Beker (C-168/11, EU:C:2013:117), apartados 27 y 28, Bouanich (C-375/12, EU:C:2014:138), apartados 29 y 30, y Kronos International (C-47/12, EU:C:2014:2200), apartados 36 y 37.

7 —      Véase la sentencia SGI (C-311/08, EU:C:2010:26), apartados 34 y 35.

8 —      Véase la sentencia Scheunemann (C-31/11, EU:C:2012:481), apartados 25 a 30.

9 —      Véanse, entre otras, las sentencias Daily Mail y General Trust (81/87, EU:C:1988:456), apartado 16; National Grid Indus (C-371/10, EU:C:2011:785), apartado 35, y Nordea Bank Danmark (C-48/13, EU:C:2014:2087), apartado 18.

10 —      Véase la sentencia National Grid Indus (EU:C:2011:785), apartado 36 y la jurisprudencia citada.

11 —      Véanse, entre otras, las sentencias AMID (C-141/99, EU:C:2000:696), apartado 27; Marks & Spencer (C-446/03, EU:C:2005:763), apartados 32 a 34; Papillon (C-418/07, EU:C:2008:659), apartados 21 y 22; National Grid Indus (EU:C:2011:785), apartado 37; DI VI Finanziaria SAPA di Diego della Valle (C-380/11, EU:C:2012:552), apartados 34 a 36, y Nordea Bank Danmark (EU:C:2014:2087), apartado 19.

12 —      Véase, por ejemplo, la sentencia Hervis Sport- és Divatkereskedelmi (C-385/12, EU:C:2014:47), apartado 30 y la jurisprudencia citada.

13 —      Sentencia Hervis Sport-és Hervis Sport- és Divatkereskedelmi (EU:C:2014:47).

14 —      Sentencia Hervis Sport-és Hervis Sport- és Divatkereskedelmi (EU:C:2014:47), apartado 40.

15 —      Véanse, por ejemplo, las sentencias Comisión/Países Bajos (C-299/02, EU:C:2004:620), apartado 15; Blanco Pérez y Chao Gómez (C-570/07 y C-571/07, EU:C:2010:300), apartado 53, y Venturini (C-159/12 a C-161/12, EU:C:2013:791), apartado 30.

16 —      Véase el punto 28 de las presentes conclusiones.

17 —      Véanse mis conclusiones presentadas en los asuntos X (C-498/10, EU:C:2011:870), punto 28, y Hervis Sport- és Divatkereskedelmi (EU:C:2013:531), puntos 83 y 84.

18 —      Sentencia Deutsche Shell (EU:C:2008:129), apartado 30.

19 —      Véanse los puntos 34 a 37 de las presentes conclusiones.

20 —      Véase la sentencia Semeraro Casa Uno y otros (C-418/93 a C-421/93, C-460/93 a C-462/93, C-464/93, C-9/94 a C-11/94, C-14/94, C-15/94, C-23/94, C-24/94 y C-332/94, EU:C:1996:242), apartado 32; sobre la libre prestación de servicios, véase la sentencia Pelckmans Turnhout (C-483/12, EU:C:2014:304), apartado 24, y sobre la libre circulación de mercancías, la sentencia DIP y otros (C-140/94 a C-142/94, EU:C:1995:330), apartado 29 y la jurisprudencia citada.

21 —      Véanse mis conclusiones presentadas en el asunto Sky Italia (C-234/12, EU:C:2013:323), puntos 60 y 61.

22 —      Véanse, por ejemplo, las sentencias Bachmann (C-204/90, EU:C:1992:35), apartado 21; Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C-524/04, EU:C:2007:161), apartado 68, y SCA Group Holding y otros (C-39/13 a C-41/13, EU:C:2014:1758), apartado 33.

23 —      Véanse, entre otras, las sentencias Svensson y Gustavsson (C-484/93, EU:C:1995:379), apartado 18; ICI (C-264/96, EU:C:1998:370), apartado 29; Rewe Zentralfinanz (C-347/04, EU:C:2007:194), apartado 62, y SCA Group Holding y otros (EU:C:2014:1758), apartado 33.

24 —      Véase la sentencia Deutsche Shell (C-293/06, EU:C:2008:129), apartado 39; Presidente del Consiglio dei Ministri (C-169/08, EU:C:2009:709), apartado 47, y Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C-190/12, EU:C:2014:249), apartado 92.

25 —      Sentencia Deutsche Shell (EU:C:2008:129), apartado 40.

26 —      Sentencia K (EU:C:2013:716), apartado 69.

27 —      Véase sentencia K (EU:C:2013:716), apartados 69 y 70.