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CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

MME JULIANE KOKOTT

présentées le 22 janvier 2015 (1)

Affaire C-686/13

X AB

contre

Skatteverket

[demande de décision préjudicielle formée par le Högsta förvaltningsdomstolen (Suède)]

«Législation fiscale – Impôt national sur le revenu – Liberté d’établissement au titre de l’article 49 TFUE – Libre circulation des capitaux au titre de l’article 63, paragraphe 1, TFUE – Absence de prise en compte fiscale des gains et des pertes dans le cadre de la cession d’une participation – Participation dans une filiale établie dans un autre État membre – Cessation d’activités de la filiale – Prise en compte fiscale d’une perte sur cession dans la mesure où la perte est due à des fluctuations du taux de change»





I –    Introduction

1.        Le litige fiscal suédois à l’origine de la présente demande de décision préjudicielle a pour point de départ le fait qu’en Suède, les gains et les pertes provenant de la cession de certaines participations dans des sociétés ne sont pas pris en compte dans le calcul de l’impôt sur le revenu. Favorable pour les uns, ce régime est défavorable pour ceux qui sont exposés à des pertes. Dans la mesure où une telle perte repose sur un risque de change et qu’un tel risque se présente surtout en cas d’activité transfrontalière, il se pourrait que les libertés fondamentales imposent la prise en compte de la perte. C’est la question que voudrait éclaircir la juridiction de renvoi avant que le requérant au principal pousse sa filiale établie dans un autre État membre à cesser ses activités.

2.        La Cour a déjà été confrontée à une configuration de faits similaire dans l’affaire Deutsche Shell, qui concernait une perte de change en relation avec l’activité d’un établissement stable étranger. La Cour y a constaté une violation de la liberté d’établissement (2). Dans la présente affaire, l’objet du débat est de déterminer dans quelle mesure les constatations de la Cour dans l’arrêt Deutsche Shell sont transposables aux pertes de change en relation avec la cessation d’activités d’une filiale.

II – Cadre juridique

3.        Le Royaume de Suède perçoit un impôt sur le revenu. Dans ce cadre, les revenus provenant de la cession de participations dans des sociétés anonymes sont en principe imposables.

4.        Une exception est toutefois prévue pour les titres de participations détenus par certaines sociétés, notamment les sociétés anonymes. En vertu de l’article 5, paragraphe 1, du chapitre 25a de la loi no 1229 relative à l’impôt sur le revenu (inkomstskattelag), de 1999, le gain réalisé sur la cession d’une telle participation ne doit en principe pas être pris en compte. Par ailleurs, en vertu du paragraphe 2 de la même disposition, la perte subie sur une cession ne peut être déduite que si le gain correspondant réalisé à l’occasion d’une cession a été imposé.

5.        Le préalable de cette absence de prise en compte fiscale des gains et pertes provenant d’une cession est, conformément à l’article 14, paragraphe 1, du chapitre 24 de la loi no 1229 relative à l’impôt sur le revenu, que la participation remplisse l’une des conditions suivantes:

«1.      Le titre ne doit pas être coté en Bourse.

2.      Le nombre total des droits de vote attachés à l’ensemble des titres que détient l’entreprise détentrice dans la société détenue correspond à au moins 10 % du nombre total des droits de vote attachés à l’ensemble des parts sociales de ladite société.

3.      La possession du titre est liée à l’activité de l’entreprise détentrice ou d’une entreprise qui peut être considérée comme lui étant proche compte tenu des conditions de propriété ou d’organisation.»

6.        Des dispositions comparables s’appliquent aux dividendes provenant de telles participations, qui sont également exonérés d’impôt en principe. L’absence de prise en compte des dividendes et des gains provenant d’une cession a pour but d’éviter l’imposition multiple des bénéfices des sociétés.

III – Le litige au principal

7.        Le litige au principal concerne une demande d’avis préalable introduite par la société suédoise X AB (ci-après la «société X») dans le cadre de l’impôt sur le revenu.

8.        La société X a fondé une filiale britannique en 2003. Les parts sociales de cette filiale ont été émises en dollars des États-Unis. Entre les années 2003 et 2009, la société X a augmenté à plusieurs reprises sa participation dans le capital de sa filiale.

9.        Après la création de la filiale, la société X a par ailleurs cédé des parts sociales de cette dernière à sa propre société mère pour ne plus conserver en fin de compte que 45 % des parts.

10.      La société X envisage la cessation des activités de sa filiale britannique, sans que le juge de renvoi donne davantage de détails à cet égard. Cette cessation d’activités est apparemment traitée en droit suédois comme la cession de la participation à la filiale. Elle s’attend à cette occasion à une perte de change due à une modification du cours de change intervenue entretemps entre la couronne suédoise et le dollar des États-Unis. En vertu des dispositions suédoises relatives à la perte sur cession de titres de participation, la société X ne pourrait faire valoir fiscalement une telle perte.

11.      C’est dans ce contexte que la société X a introduit une demande d’avis préalable auprès du Skatterättsnämnd (commission du droit fiscal, Suède) en vue de clarifier la question de savoir si l’absence de prise en compte d’une perte de change était contraire au droit de l’Union. Le Skatterättsnämnd a donné une réponse négative à cette question et la société X a dès lors introduit un recours juridictionnel.

IV – Procédure devant la Cour

12.      Le Högsta förvaltningsdomstolen (Suède), saisi du litige, a posé la question suivante à la Cour, le 27 décembre 2013, conformément à l’article 267 TFUE:

«Les articles 49 TFUE et 63 TFUE s’opposent-ils à une réglementation nationale selon laquelle l’État de résidence d’une entreprise ne permet pas à celle-ci de déduire une perte de change intégrée à une perte en capital réalisée sur un titre de participation qu’elle détient dans une société ayant sa résidence dans un autre État membre, lorsque l’État de résidence de la première entreprise applique un système qui ne prend pas en compte les gains et pertes en capital réalisés sur de tels titres dans le calcul de l’assiette de l’impôt?»

13.      Les parties au litige au principal, le Royaume de Danemark, la République fédérale d’Allemagne, le Royaume d’Espagne, la République française, la République italienne, le Royaume des Pays-Bas, la République portugaise, la République de Finlande, le Royaume de Suède, le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord ainsi que la Commission européenne ont déposé des observations écrites devant la Cour aux mois de mars et avril 2014.

V –    Appréciation en droit

14.      Par sa question, le juge de renvoi souhaite clarifier la question de savoir si, dans le cadre de la perception d’un impôt sur le revenu, les gains et les pertes réalisés lors de la cession d’une participation peuvent ne pas être pris en considération sans que soient enfreintes la liberté d’établissement et la libre circulation des capitaux. Le juge de renvoi considère qu’il se peut effectivement que ces libertés soient enfreintes parce que, du fait de cette réglementation, il n’est pas non plus tenu compte des pertes de change.

15.      Avant de répondre à cette question, il convient de noter que c’est à la juridiction de renvoi qu’il incombe de déterminer si et dans quelle mesure la société X est effectivement susceptible de subir une perte de change (3). L’exposé des faits de la décision de renvoi ne permet pas de déterminer clairement si une telle perte de change est susceptible d’intervenir. En effet, le seul fait que des parts sociales ont été émises dans une devise étrangère n’entraîne pas nécessairement une perte de change en cas de cessation d’activités. Nous ne voyons un tel risque se réaliser à coup sûr que si la société X, la titulaire des parts, ne peut réclamer, en cas de cessation d’activités, que le paiement du capital nominal en devises étrangères. Si, en revanche, elle peut, dans les mêmes circonstances, faire valoir des droits sur le patrimoine de sa filiale, il peut n’être pas facile d’établir de façon isolée une perte de change, même si ce patrimoine, dans le cadre d’une liquidation de la société, devait être cédé dans une devise étrangère. En effet, le niveau des prix dans les économies considérées et le cours de change de leurs monnaies influent l’un sur l’autre en sens opposé, en sorte que les variations réelles de la valeur des éléments de patrimoine peuvent difficilement être différenciées des simples fluctuations du cours de change.

16.      Dans ce qui suit, nous supposerons donc, comme l’a fait la Cour dans son arrêt Deutsche Shell (4), s’agissant de répondre à la question préjudicielle, que, dans la présente affaire, une perte de change peut être établie de façon isolée dans le cadre de la cessation des activités de la filiale.

A –    Liberté fondamentale applicable

17.      La question qui se pose d’abord est celle de savoir si une réglementation comme la réglementation suédoise doit être examinée au regard de la liberté d’établissement de l’article 49 TFUE ou de la libre circulation des capitaux de l’article 63, paragraphe 1, TFUE. En principe, ce sont en effet l’une et l’autre des libertés fondamentales qui ont vocation à s’appliquer dans le cas qui nous occupe d’une participation dans une société établie dans un autre État membre.

18.      C’est pourquoi il convient d’abord d’examiner l’objet de la réglementation nationale. En effet, conformément à la jurisprudence, relève du seul champ d’application de l’article 49 TFUE une réglementation nationale qui a vocation à s’appliquer aux seules participations permettant d’exercer une influence certaine sur les décisions d’une société et de déterminer les activités de celle-ci. En revanche, des dispositions nationales qui trouvent à s’appliquer à des participations effectuées dans la seule intention de réaliser un placement financier sans intention d’influer sur la gestion et le contrôle de l’entreprise doivent être examinées exclusivement au regard de la libre circulation des capitaux (5).

19.      Aux termes de l’article 14, paragraphe 1, du chapitre 24 de la loi no 1229 relative à l’impôt sur le revenu, la réglementation suédoise s’applique notamment aux participations dans des sociétés non cotées en Bourse, indépendamment de l’importance de la participation. De ce fait, la législation n’a pas vocation à ne s’appliquer qu’aux seules participations permettant d’exercer une influence certaine sur les décisions d’une société ou qu’aux participations effectuées dans la seule intention de réaliser un placement financier.

20.      Dans une telle situation, il convient de tenir compte des éléments factuels du cas d’espèce afin de déterminer si la situation visée par le litige au principal relève de l’article 49 TFUE ou de l’article 63, paragraphe 1, TFUE (6). La liberté d’établissement a un caractère plus spécial à cet égard parce que, conformément à l’article 49, deuxième alinéa, TFUE, elle ne concerne que les participations qui permettent la constitution et la gestion d’une société.

21.      Il apparaît que la société X était à l’origine seule détentrice d’une participation dans sa filiale britannique. S’agissant de la création de la filiale, la société X rentre dès lors manifestement dans le champ d’application de la liberté d’établissement.

22.      Le litige au principal a cependant pour objet l’absence de prise en compte fiscale d’une perte de change subie à l’occasion de la cessation d’activités de la filiale. À ce moment, la société X aura déjà réduit sa participation dans la filiale, qui n’est plus que de 45 %. Dès lors que la participation de la société X n’est plus majoritaire, l’on peut se poser la question de savoir si elle peut encore vraiment exercer une influence certaine sur les décisions de la filiale et déterminer les activités de celle-ci, à défaut de quoi, elle ne pourrait plus revendiquer la protection de la liberté d’établissement.

23.      Nous considérons toutefois que c’est la liberté d’établissement qui a vocation à s’appliquer en priorité dans la présente affaire. Premièrement, en effet, la seule perspective d’une situation désavantageuse en cas de cessation de l’activité peut suffire à décourager la création d’une filiale, ce qui fait en tout état de cause que la société X relève du champ d’application de la liberté d’établissement. Deuxièmement, la Cour n’exige pas la détention d’une participation majoritaire pour qu’une situation relève de ladite liberté d’établissement. Elle a ainsi considéré comme suffisante en soi, dans une affaire, une participation de 34 % pour conclure à une «influence certaine» (7), tandis que dans une autre, c’est même une participation à peine supérieure à 25 % qui a été considérée comme suffisante dans des conditions déterminées (8).

24.      C’est par conséquent l’éventualité d’une violation de la liberté d’établissement de l’article 49 TFUE qu’il convient d’examiner dans la présente affaire, le principe de la spécialité voulant que son application l’emporte sur celle de la libre circulation des capitaux au titre de l’article 63, paragraphe 1, TFUE.

B –    Restriction à la liberté d’établissement

25.      La question qui se pose est ainsi celle de savoir si l’impossibilité pour des sociétés suédoises, en cas de pertes sur une cession liées à une participation dans une société établie dans un autre État membre, de faire valoir la perte de change subie à cette occasion dans le cadre de l’imposition sur le revenu est contraire à la liberté d’établissement de l’article 49 TFUE.

26.      Conformément à l’article 54 TFUE, le droit à la liberté d’établissement dans l’Union européenne est également reconnu aux sociétés. L’article 49, deuxième alinéa, TFUE interdit plus particulièrement toute restriction quant à la constitution et à la gestion de filiales dans un autre État membre. Par ailleurs, conformément à une jurisprudence constante, ce n’est pas seulement à l’État d’accueil mais également à l’État d’origine que la liberté d’établissement interdit d’entraver l’établissement d’une filiale dans un autre État membre (9).

27.      L’État d’origine qu’est la Suède est ainsi susceptible d’entraver la création ou la gestion par la société X, qui est soumise à l’impôt sur le revenu en Suède, d’une filiale dans un autre État membre, en lui refusant la prise en compte fiscale d’une perte de change subie dans le cadre de la cessation des activités de ladite filiale.

28.      Selon une jurisprudence constante, doivent être considérées comme des restrictions à la liberté d’établissement toutes les mesures qui interdisent, gênent ou rendent moins attrayant l’exercice de cette liberté (10). La Cour conclut à une restriction du fait d’une réglementation de l’État d’origine dès lors que l’établissement transfrontalier est désavantagé par rapport à l’établissement dans l’État d’origine (11). Il y a donc restriction par l’État d’origine à la liberté d’établissement dès lors que l’établissement transfrontalier est discriminé par rapport à l’établissement dans l’État d’origine. Cette discrimination peut être ostensible (voir ci-après, sous 1) ou dissimulée (voir ci-après, sous 2). Nous examinerons en outre, sous le point 3, si dans la présente affaire la liberté d’établissement peut avoir été enfreinte par l’État d’origine du fait d’une restriction sans caractère discriminatoire.

1.      Discrimination ostensible

29.      L’on ne peut pas considérer, dans la présente affaire, que l’établissement transfrontalier est ostensiblement désavantagé. En effet, la réglementation suédoise, qui ne prend fiscalement en compte ni les gains ni les pertes provenant de la cession d’une participation dans une société, est applicable indépendamment de la question de savoir s’il s’agit d’une participation dans une société nationale ou dans une société étrangère. Il n’est dès lors fait aucune distinction entre le traitement fiscal de l’établissement domestique sous la forme d’une filiale et celui de l’établissement étranger sous la même forme.

2.      Discrimination dissimulée

30.      Selon une jurisprudence constante, les dispositions relatives à l’égalité de traitement prohibent toutefois non seulement les discriminations ostensibles fondées sur la nationalité ou le siège des sociétés, mais encore toutes les formes dissimulées de discrimination qui, par application d’autres critères de distinction, aboutissent en fait au même résultat (12). Par les dispositions relatives à l’égalité de traitement, l’on entend notamment les libertés fondamentales dans la mesure où, comme la liberté d’établissement de l’article 49, deuxième alinéa, TFUE, elles impliquent une obligation de traitement égal à celui du résident de l’État.

31.      Cette jurisprudence concerne bien sûr avant tout les obligations de l’État d’accueil. En effet, l’État d’origine n’entrave normalement pas l’exercice d’une liberté fondamentale en prévoyant des règles distinctes pour différentes catégories de ressortissants, mais en ce qu’il prescrit des règles qui sont égales pour tous ceux qui y sont établis, mais qui établissent une distinction entre le traitement des activités transfrontalières et celui des activités domestiques. Dans cette mesure, toutefois, les libertés fondamentales exigent une égalité de traitement par l’État d’origine également. Tout comme il peut y avoir une discrimination dissimulée d’une société par l’État d’accueil sur la base de la nationalité ou du siège, les activités transfrontalières peuvent être désavantagées de façon dissimulée par l’État d’origine qui entrave ainsi l’exercice d’une liberté fondamentale. Les principes de jurisprudence précités trouvent donc à s’appliquer mutatis mutandis s’agissant de déterminer s’il y a une restriction par l’État d’origine à la liberté d’établissement.

32.      Il convient ensuite d’examiner la question de savoir si l’exclusion de la prise en compte des gains et des pertes réalisés à l’occasion de la cession d’une participation désavantage de façon dissimulée les contribuables disposant de parts sociales dans une société établie dans un autre État membre par rapport aux contribuables disposant de parts sociales dans une société nationale.

33.      La formulation utilisée par la Cour en matière de discrimination dissimulée fondée sur la nationalité (13) impose de considérer qu’une société est ainsi désavantagée de façon dissimulée dès lors que la réglementation suédoise est dans la plupart des cas désavantageuse pour le contribuable qui cède sa participation dans une société établie dans un autre État membre.

34.      L’on peut à cet égard voir les choses de deux façons différentes. D’une part, l’on pourrait partir de l’idée que peut-être la perte de change, dont il est entendu que c’est au juge de renvoi qu’il appartient en fin de compte de l’établir (14), est un risque plutôt lié à une participation dans une société établie dans un autre État membre. Il est certes constant que la valeur d’une participation domestique peut aussi être exposée à un risque de change et cela, bien sûr, pas seulement lorsque l’apport a été fait en devises étrangères, mais également lorsque la société nationale a elle-même investi en devises étrangères. Toutefois, il est possible que ce soit plutôt la valeur des parts sociales de la société étrangère qui est susceptible d’être influencée par la valeur des devises étrangères, car elle pourrait être plus fréquemment amenée la société nationale à investir dans des éléments d’actif exprimés en devises étrangères.

35.      D’autre part, cette approche ne tient aucun compte du fait que ce sont non pas seulement les pertes, mais également les gains réalisés à l’occasion de la cession d’une participation que la réglementation suédoise en cause ne prend pas en compte. Il en découle que les variations du cours de change qui influent sur la valeur d’une participation, tant dans le cas des pertes qui en résultent que dans le cas des gains qui en proviennent, ne peuvent faire l’objet d’une prise en compte fiscale. Dans un tel contexte, il ne pourrait être question d’un désavantage dissimulé pour l’établissement transfrontalier que si les participations étrangères étaient sensiblement plus exposées aux pertes, globalement, du fait des risques de change, que les participations domestiques.

36.      Il ne nous semble pas que tel soit le cas. C’est certes en fin de compte au juge de renvoi qu’il incombe, sur la base de la situation réelle en Suède, de déterminer s’il est possible de conclure que l’établissement étranger est désavantagé de façon dissimulée par la réglementation suédoise. Ce faisant, le juge de renvoi devrait également, dans la présente affaire, tenir compte de la particularité que la participation de la société X dans sa filiale britannique a même été émise non pas dans la devise de l’État d’accueil, la livre anglaise, mais bien dans la devise d’un État tiers, à savoir le dollar des États-Unis. Certes, cette façon de procéder n’exclut pas d’aboutir à la conclusion que l’activité transfrontalière est désavantagée de façon dissimulée, car cela peut se constater plus fréquemment dans le cas d’un établissement transfrontalier que dans le cas d’un établissement domestique. Indépendamment de cela, toutefois, rien dans les éléments de fait que nous connaissons de la présente affaire ne permet d’indiquer que le risque de change se réaliserait plus fréquemment que les autres risques de la réalité économique auxquels sont soumis tant les sociétés nationales que les sociétés étrangères.

37.      Il convient dès lors de conclure que, dans la présente affaire, il n’y a pas lieu de considérer que l’établissement transfrontalier est désavantagé de façon dissimulée par la réglementation suédoise en cause.

3.      Restriction en l’absence de discrimination

38.      Il reste dès lors à examiner la question de savoir si l’on peut considérer qu’il y a néanmoins restriction de la liberté d’établissement parce que la réglementation suédoise entrave l’établissement de la société X dans un autre État membre sans que cette dernière ait été désavantagée de façon ostensible ou de façon dissimulée à l’égard d’un établissement domestique.

39.      En ce qui concerne l’État d’accueil, la liberté d’établissement peut en principe être entravée par l’application d’une réglementation même en l’absence de discrimination fondée sur la nationalité ou le siège (15). En outre, la formulation générale impose de considérer comme restrictions de la liberté d’établissement toutes les mesures qui interdisent, gênent ou rendent moins attrayant l’exercice de cette liberté (16).

40.      À plusieurs reprises, nous avons toutefois exprimé nos doutes sur la question de savoir s’il est possible, dans le domaine du droit fiscal, qu’il y ait restriction d’une liberté fondamentale en l’absence de discrimination (17). Prélever un impôt quel qu’il soit gêne l’activité économique ou la rend moins attrayante. Si toutefois une imposition pouvait donner lieu à un examen au regard du droit de l’Union au titre des libertés fondamentales, même dans les cas dans lesquels il n’est discriminatoire ni de façon ostensible ni de façon dissimulée et où il est dès lors perçu de façon égale pour tous les citoyens de l’Union, toute décision d’un État membre de prélever un impôt dans une situation de fait donnée ou toute augmentation de l’imposition quelle qu’elle soit serait aussi marquée par le droit de l’Union. Le résultat en serait que la souveraineté fiscale des États membres, qui leur appartient en vertu de la répartition des compétences dans l’Union, serait ignorée. Une imposition perçue en l’absence de toute discrimination ne devrait donc en principe pas entraîner la restriction d’une liberté fondamentale.

41.      Il se pourrait toutefois que nous devions être amenés à reconsidérer cette position par l’arrêt Deutsche Shell (EU:C:2008:129), abondamment discuté par les participants à la présente procédure. La Cour y a admis, se fondant sur les conclusions de l’avocat général Sharpston, l’existence d’une restriction de la liberté d’établissement du fait de l’absence de prise en compte fiscale d’une perte de change dans le cas dans lequel une société avait fondé une succursale dans un État membre dans lequel avait cours une autre devise que dans l’État d’origine et où la perte de change qui en était résulté lors de la cessation d’activités ne s’était exprimée que dans l’État d’origine. Le risque économique encouru par la société s’en était en effet ainsi trouvé accru (18). La Cour n’a en revanche nullement parlé d’une quelconque discrimination qui y aurait été associée.

42.      L’avocat général Sharpston a toutefois fondé ses conclusions sur la circonstance que dans le cadre des transactions entre l’établissement principal d’une société et sa succursale, un risque de change ne peut intervenir que si la succursale se trouve à l’étranger. L’on était par conséquent en présence d’une situation transfrontalière désavantagée de façon dissimulée par rapport à la situation domestique et non pas d’une restriction non discriminatoire. L’on ne trouve pas une telle situation désavantageuse dans la présente affaire. En effet, contrairement à ce qu’il en est des transactions entre les différentes parties d’une société, la valeur d’une participation domestique peut elle aussi être exposée à un risque de change (19).

43.      Cela mis à part, nous ne sommes pas convaincue par la référence, dans l’arrêt Deutsche Shell (EU:C:2008:129), à la seule perte de change. Si l’absence de prise en compte fiscale d’une telle perte représente une restriction de la liberté d’établissement, il convient, par symétrie, au cas où l’État membre percevrait un impôt sur les gains de change, de considérer que l’impôt ainsi perçu représente également une restriction. Il en résulterait le paradoxe qu’un État membre restreindrait la liberté d’établissement tant par l’imposition que par l’absence d’imposition de telles situations de fait.

44.      Enfin, même si l’on devait admettre qu’en droit fiscal, il peut y avoir une restriction d’une liberté fondamentale même en l’absence de discrimination, l’on ne pourrait en définitive conclure, dans la présente affaire, à l’existence d’une entrave à la liberté d’établissement. En effet, la Cour ne considère pas qu’il faille conclure à une entrave à la liberté d’établissement par l’État d’accueil dans les cas dans lesquels une réglementation qui s’applique à tous les opérateurs ne vise pas à régir les conditions d’établissement et où les effets restrictifs éventuels de cette réglementation sont trop aléatoires et indirects pour être de nature à entraver la liberté d’établissement (20). Ce qui est en fin de compte déterminant à cet égard, c’est de savoir si une réglementation dépourvue d’aspect discriminatoire est susceptible d’influer sérieusement sur d’éventuelles décisions d’investissement d’un opérateur (21). Si l’on transpose de même cette jurisprudence à une entrave par l’État d’origine à l’exercice de la liberté d’établissement, il n’y a pas dans la présente affaire de restriction à la liberté d’établissement du seul fait que la perte de change ne peut être fiscalement prise en compte. En effet, dès le moment de la décision d’investissement, il existe déjà tant la perspective d’une éventuelle perte de change, qu’il ne sera pas possible de faire valoir fiscalement, que celle d’un éventuel gain de change, qui ne fera pas l’objet d’une imposition. Les effets restrictifs de l’absence de déductibilité d’une éventuelle perte de change en relation avec la participation dans une société sont, dans ce contexte, trop aléatoires et indirects pour être de nature à entraver l’exercice de la liberté d’établissement.

45.      En conclusion, la liberté d’établissement n’est donc pas restreinte du fait de la réglementation suédoise en cause.

C –    À titre subsidiaire: justification d’une restriction de la liberté d’établissement

46.      Si la Cour devait, contrairement à nous, considérer qu’il y a, dans la présente affaire, une restriction de la liberté d’établissement du fait de l’absence de prise en compte fiscale d’une perte de change, il conviendrait ensuite d’examiner la question de savoir si une telle restriction peut être justifiée par une raison impérieuse d’intérêt général.

47.      Les participants à la procédure ont fait valoir deux raisons, à savoir, la préservation de la cohérence fiscale (voir ci-après, sous 1) et la préservation de la répartition du pouvoir d’imposition entre les États membres (voir ci-après, sous 2).

1.      Cohérence fiscale

48.      Selon une jurisprudence constante, la nécessité de préserver la cohérence d’un régime fiscal national peut justifier une restriction aux libertés fondamentales garanties par le traité FUE (22). Les États membres peuvent invoquer cette raison pour éviter qu’un contribuable bénéficie unilatéralement d’un avantage fiscal sans être soumis en même temps au désavantage fiscal correspondant.

 Lien direct entre le désavantage et l’avantage

49.      La justification ne peut toutefois être invoquée que s’il existe un lien direct entre l’avantage fiscal concerné et la compensation de cet avantage par un prélèvement fiscal déterminé (23). Le caractère direct de ce lien doit par ailleurs être apprécié au regard de l’objectif de la réglementation en cause (24).

50.      Dans la présente affaire, il pourrait exister un tel lien entre la charge fiscale qui résulte de l’absence de prise en compte de la perte de change sur la cession d’une participation et l’avantage fiscal qui résulte d’une même absence de prise en compte du gain de change.

51.      Dans son arrêt Deutsche Shell (EU:C:2008:129), la Cour avait encore considéré qu’il n’existait pas de lien direct entre la prise en compte des pertes de change et celle des gains de change. En effet, l’absence de prise en compte des pertes de change subies par le contribuable concerné n’était compensée par aucun avantage pour lui (25).

52.      Dans son arrêt K plus récent, la Cour a toutefois vu les choses autrement. Dans l’affaire K, c’est également la prise en compte fiscale d’une perte sur cession subie sur un investissement étranger qui faisait l’objet du litige. Dans ce cas, la Cour a toutefois admis l’existence d’un lien direct entre la prise en compte des pertes subies sur un investissement en capital et l’imposition des bénéfices dégagés par ledit investissement (26). La Cour soulignait que tant l’avantage que le désavantage se retrouvaient dans la personne du même contribuable (27), même si l’absence de prise en compte de la perte subie sur la cession, du fait du caractère unique de l’opération de cession, ne pourrait, pour le contribuable en cause, être compensée par un avantage fiscal ultérieur.

53.      Ces décisions différentes reposent sur une vision différente de l’avantage en relation avec la charge fiscale. Alors que dans l’arrêt Deutsche Shell (EU:C:2008:129) n’avait été admise comme avantage que la non-prise en compte fiscale d’un gain effectivement réalisé dans le chef du contribuable, la Cour, dans l’arrêt K (EU:C:2013:716), conclut en revanche à l’existence d’un avantage du fait que le contribuable n’aurait pas vu imposer son gain s’il avait été réalisé. En d’autres termes, dans l’arrêt Deutsche Shell (EU:C:2008:129), la situation est examinée a posteriori, alors qu’elle l’est a priori dans l’arrêt K (EU:C:2013:716). Le contribuable pourra ainsi considérer comme un avantage, avant de commencer à investir dans un État membre, qu’un éventuel gain à réaliser échappera à l’impôt. Il ne peut toutefois plus bénéficier de cet avantage dès lors que son investissement se sera conclu par une perte.

54.      Dans le contexte de la finalité des libertés fondamentales, la perspective de l’arrêt K (EU:C:2013:716) est préférable. Les libertés fondamentales doivent faire en sorte qu’un opérateur économique dans le marché intérieur ne soit pas dissuadé d’entreprendre une activité transfrontalière. Dès lors que ce qui est en cause c’est une décision d’investissement avant le début de l’activité, comme la création d’une filiale dans le cas de la présente affaire, c’est aussi la situation à ce moment qui est déterminante.

55.      Il en découle que l’absence de prise en compte d’une perte de change qui a pris naissance dans le cadre de la cession d’une participation dans une société étrangère est en principe justifiée par la cohérence du régime fiscal suédois, puisque le gain de change ne serait pas non plus imposé.

 Proportionnalité

56.      Un État membre ne doit toutefois pas, avec un régime qui préserve la cohérence fiscale, aller au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif.

57.      La question qui se pose à cet égard est celle de savoir si le Royaume de Suède n’aurait pas également pu préserver la cohérence de son système fiscal, d’une façon plus avantageuse pour la société X, en prenant en compte, dans le cadre de l’impôt sur le revenu, tant les pertes que les gains de change réalisés à l’occasion de la cession d’une participation dans une société.

58.      Nous ne voyons aucunement en cela un moyen moins contraignant de préserver la cohérence fiscale. Cela signifierait en effet que le contribuable qui réalise un gain de change le verrait soumettre à l’impôt. Or, il résulterait aussi de cette imposition une restriction de la liberté d’établissement si l’on doit admettre qu’il en est ainsi pour la société X dans la présente affaire.

59.      Une autre position aurait en outre pour conséquence que les États membres ne seraient pas libres de décider quelle situation de fait ils entendent imposer. Une telle conséquence nous paraît incompatible avec la souveraineté fiscale qui leur est reconnue dans le cadre de la répartition des compétences dans l’Union.

60.      La réglementation suédoise en cause est ainsi justifiée par l’objectif de la préservation de la cohérence fiscale même si, contrairement à nous, la Cour devait conclure, dans la présente affaire, à l’existence d’une restriction de la liberté d’établissement.

2.      Répartition du pouvoir d’imposition entre les États membres

61.      Le motif de justification, avancé par certains participants à la procédure, de la répartition du pouvoir d’imposition entre les États membres ne permet en revanche pas de justifier une éventuelle restriction de la liberté d’établissement.

62.      La répartition du pouvoir d’imposition entre les États membres n’est pas affectée dans la présente affaire. En effet, il ne fait aucun doute que le gain réalisé sur la cession d’une participation dans une société établie dans un autre État membre relève de la souveraineté fiscale du Royaume de Suède. Ce dernier ne l’exerce cependant pas à cet égard.

D –    Conclusions

63.      Tout bien pris en compte, il convient de conclure que la réglementation suédoise en cause ne restreint pas la liberté d’établissement, et même s’il fallait admettre une telle restriction par ladite réglementation suédoise, cette dernière serait justifiée par l’objectif de préservation de la cohérence fiscale.

VI – Conclusion

64.      Nous proposons dès lors à la Cour de répondre à la question préjudicielle du Högsta förvaltningsdomstolen de la manière suivante:

L’article 49 TFUE, qui a vocation à s’appliquer dans un cas tel que celui en cause au principal, ne s’oppose pas à une réglementation nationale selon laquelle l’État de résidence d’une entreprise ne permet pas à celle-ci de déduire une perte de change intégrée à une perte en capital réalisée sur un titre de participation qu’elle détient dans une société ayant sa résidence dans un autre État membre, lorsque l’État de résidence de la première entreprise applique un système qui ne prend pas en compte les gains et pertes en capital réalisés sur de tels titres dans le calcul de l’assiette de l’impôt.

1 – Langue originale: l’allemand.

2 –      Arrêt Deutsche Shell (C-293/06, EU:C:2008:129).

3 –      Arrêt Deutsche Shell (C-293/06, EU:C:2008:129, point 25).

4 –      Point 27.

5 –      Voir arrêt Kronos International (C-47/12, EU:C:2014:2200, points 30 à 32 et jurisprudence citée).

6 –      Arrêts Test Claimants in the FII Group Litigation (C-35/11, EU:C:2012:707, points 93 et 94); Beker (C-168/11, EU:C:2013:117, points 27 et 28); Bouanich (C-375/12, EU:C:2014:138, points 29 et 30) ainsi que Kronos International (C-47/12, EU:C:2014:2200, points 36 et 37).

7 –      Voir arrêt SGI (C-311/08, EU:C:2010:26, points 34 et 35).

8 –      Voir arrêt Scheunemann (C-31/11, EU:C:2012:481, points 25 à 30).

9 –      Voir notamment arrêts Daily Mail and General Trust (81/87, EU:C:1988:456, point 16); National Grid Indus (C-371/10, EU:C:2011:785, point 35) et Nordea Bank Danmark (C-48/13, EU:C:2014:2087, point 18).

10 –      Voir notamment arrêt National Grid Indus (C-371/10, EU:C:2011:785, point 36 et jurisprudence citée).

11 –      Voir notamment arrêts AMID (C-141/99, EU:C:2000:696, point 27); Marks & Spencer (C-446/03, EU:C:2005:763, points 32 à 34); Papillon (C-418/07, EU:C:2008:659, points 21 et 22); National Grid Indus (C-371/10, EU:C:2011:785, point 37); DI. VI. Finanziaria di Diego della Valle & C. (C-380/11, EU:C:2012:552, points 34 à 36) ainsi que Nordea Bank Danmark (C-48/13, EU:C:2014:2087, point 19).

12 –      Arrêt Hervis Sport- és Divatkereskedelmi (C-385/12, EU:C:2014:47, point 30 et jurisprudence citée).

13 –      Arrêt Hervis Sport- és Divatkereskedelmi (C-385/12, EU:C:2014:47).

14 –      Ibidem (point 40).

15 –      Voir notamment arrêts Commission/Pays-Bas (C-299/02, EU:C:2004:620, point 15); Blanco Pérez et Chao Gómez (C-570/07 et C-571/07, EU:C:2010:300, point 53) ainsi que Venturini e.a. (C-159/12 à C-161/12, EU:C:2013:791, point 30).

16 –      Voir point 28 des présentes conclusions.

17 –      Voir point 28 de mes conclusions que j’ai présentées dans l’affaire X (C-498/10, EU:C:2011:870) ainsi que points 83 et 84 de mes conclusions que j’ai présentées dans l’affaire Hervis Sport- és Divatkereskedelmi (C-385/12, EU:C:2013:531).

18 –      Arrêt Deutsche Shell (C-293/06, EU:C:2008:129, point 30).

19 –      Voir point 34 des présentes conclusions.

20 –      Voir arrêt Semeraro Casa Uno e.a. (C-418/93 à C-421/93, C-460/93 à C-462/93, C-464/93, C-9/94 à C-11/94, C-14/94, C-15/94, C-23/94, C-24/94 et C-332/94, EU:C:1996:242, point 32); voir également, sur la libre circulation des services, arrêt Pelckmans Turnhout (C-483/12, EU:C:2014:304, point 24) et, sur la libre circulation des biens, arrêt DIP e.a. (C-140/94 à C-142/94, EU:C:1995:330, point 29 et jurisprudence citée).

21 –      Voir points 60 et 61 de mes conclusions que j’ai présentées dans l’affaire Sky Italia (C-234/12, EU:C:2013:323).

22 –      Voir notamment arrêts Bachmann (C-204/90, EU:C:1992:35, point 21); Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C-524/04, EU:C:2007:161, point 68) ainsi que SCA Group Holding e.a. (C-39/13 à C-41/13, EU:C:2014:1758, point 33).

23 –      Voir notamment arrêts Svensson et Gustavsson (C-484/93, EU:C:1995:379, point 18); ICI (C-264/96, EU:C:1998:370, point 29); Rewe Zentralfinanz (C-347/04, EU:C:2007:194, point 62) ainsi que SCA Group Holding e.a. (C-39/13 à C-41/13, EU:C:2014:1758, point 33).

24 –      Voir notamment arrêts Deutsche Shell (C-293/06, EU:C:2008:129, point 39); Presidente del Consiglio dei Ministri (C-169/08, EU:C:2009:709, point 47) et Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C-190/12, EU:C:2014:249, point 92).

25 –      Point 40.

26 –      Arrêt K (C-322/11, EU:C:2013:716, point 69).

27 –      Ibidem (points 69 et 70).