Available languages

Taxonomy tags

Info

References in this case

Share

Highlight in text

Go

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

JULIANE KOKOTT

av den 22 januari 2015(1)

Mål C-686/13

X AB

mot

Skatteverket

(begäran om förhandsavgörande från Högsta förvaltningsdomstolen (Sverige))

”Skattelagstiftning – Inhemsk inkomstbeskattning – Etableringsfrihet enligt artikel 49 FEUF – Fri rörlighet för kapital enligt artikel 63.1 FEUF – Vinster och förluster vid avyttring av en andel beaktas inte i skattehänseende – Andel i ett dotterbolag i en annan medlemsstat – Avveckling av dotterbolagets verksamhet – Skattemässigt beaktande av en kapitalförlust, i den del denna beror på en valutakursförlust”





I –    Inledning

1.        Det svenska skattemål som ligger till grund för förevarande begäran om förhandsavgörande har sitt ursprung i omständigheten att vinster och förluster vid avyttring av vissa andelar i bolag inte beaktas vid inkomstbeskattningen i Sverige. För vissa är denna lagstiftning gynnsam, men för andra, som har gjort en förlust, är den ogynnsam. I den mån en sådan förlust beror på valutakursrisken och denna risk främst uppstår vid gränsöverskridande verksamhet skulle emellertid de grundläggande friheterna kunna kräva att en sådan förlust ska beaktas. Den hänskjutande domstolen vill få klarhet i denna fråga innan klaganden i det nationella målet avvecklar verksamheten i sitt dotterbolag med hemvist i en annan medlemsstat.

2.        Domstolen har redan behandlat en liknande situation i målet Deutsche Shell, vilket gällde en valutakursförlust som uppkom vid avyttringen av ett fast driftställe i en annan stat. I det målet fann domstolen att etableringsfriheten hade åsidosatts.(2) Det som ska undersökas i förevarande mål är i vilken omfattning de slutsatser som drogs i domen i målet Deutsche Shell är tillämpliga avseende valutakursförluster i samband med avveckling av verksamheten i ett dotterbolag.

II – Tillämpliga bestämmelser

3.        Konungariket Sverige tar ut en inkomstskatt. Som huvudregel beskattas därvid inkomster från avyttringar av andelar i aktiebolag.

4.        För näringsbetingade andelar som innehas av vissa bolag, i synnerhet aktiebolag, gäller dock ett undantag. Av 25 a kap. 5 § första stycket i den svenska inkomstskattelagen (1999:1229) (nedan kallad IL) framgår att vinster vid avyttring av sådana andelar i princip inte ska beaktas vid beskattningen. Å andra sidan får enligt andra stycket i nämnda paragraf en kapitalförlust bara dras av om en motsvarande kapitalvinst skulle ha beskattats.

5.        För att kapitalvinster och kapitalförluster inte ska beaktas vid beskattningen krävs enligt 24 kap. 14 § första stycket IL att andelen uppfyller en av följande förutsättningar:

”1.      Andelen är inte marknadsnoterad.

2.      Det sammanlagda röstetalet för ägarföretagets samtliga andelar i det ägda företaget motsvarar tio procent eller mer av röstetalet för samtliga andelar i företaget.

3.      Innehavet av andelen betingas av rörelse som bedrivs av ägarföretaget eller av ett företag som med hänsyn till äganderättsförhållanden eller organisatoriska förhållanden kan anses stå det nära.”

6.        Jämförbara bestämmelser gäller för utdelningar på en sådan andel, vilka också i princip är undantagna från beskattning. Syftet med att undanta dessa utdelningar och kapitalvinster från beskattning är att undvika kedjebeskattning av bolagsvinster.

III – Målet vid den nationella domstolen

7.        Det nationella målet gäller det svenska bolaget X AB:s ansökan om förhandsbesked avseende bolagets inkomstbeskattning.

8.        X bildade år 2003 ett brittiskt dotterbolag. Andelarna i dotterbolaget utgavs i US-dollar. Under perioden 2003–2009 erhöll dotterbolaget vid ett flertal tillfällen kapitaltillskott från X.

9.        Efter bildandet har X vidare avyttrat andelar i dotterbolaget till sitt moderbolag. Efter avyttringarna innehar X nu 45 procent av andelarna.

10.      X planerar att avveckla det brittiska dotterbolagets verksamhet, vilket uppenbarligen enligt svensk rätt behandlas såsom avyttring av andelar i dotterbolaget. X förväntar att detta kommer att leda till en valutakursförlust på grund av den förändrade växelkursen mellan svenska kronor och US-dollar. En sådan förlust kan enligt de svenska bestämmelserna om kapitalförluster på näringsbetingade andelar inte göras gällande vid beskattningen.

11.      Mot denna bakgrund ansökte X om förhandsbesked hos den svenska Skatterättsnämnden för att få klarhet i huruvida det strider mot unionsrätten att inte beakta en valutakursförlust vid beskattningen. Efter det att Skatterättsnämnden besvarat denna fråga nekande överklagade X Skatterättsnämndens beslut.

IV – Förfarandet vid Europeiska unionens domstol

12.      Den domstol som ska pröva detta överklagande, Högsta förvaltningsdomstolen, hänsköt den 27 december 2013 med stöd av artikel 267 FEUF följande fråga till Europeiska unionens domstol:

Utgör artikel 49 FEUF och artikel 63 FEUF hinder för en nationell lagstiftning enligt vilken hemviststaten inte medger avdrag för en valutakursförlust som är integrerad i en kapitalförlust på en näringsbetingad andel i ett bolag som har hemvist i en annan medlemsstat, när hemviststaten tillämpar ett system där kapitalvinster och kapitalförluster på sådana andelar inte beaktas vid beräkning av beskattningsunderlaget?

13.      Parterna i målet vid den nationella domstolen, Konungariket Danmark, Förbundsrepubliken Tyskland, Konungariket Spanien, Republiken Frankrike, Republiken Italien, Konungariket Nederländerna, Republiken Portugal, Republiken Finland, Konungariket Sverige, Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland samt Europeiska kommissionen inkom i mars och april 2014 med skriftliga yttranden.

V –    Rättslig bedömning

14.      Den hänskjutande domstolen har ställt sin fråga för att få klarhet i huruvida en medlemsstat inom ramen för sin inkomstbeskattning kan bortse från vinster och förluster vid avyttringar av andelar i bolag utan att därmed åsidosätta etableringsfriheten eller den fria rörligheten för kapital. Enligt den hänskjutande domstolen är det möjligt att ett sådant åsidosättande föreligger, eftersom denna lagstiftning innebär att inte heller valutakursförluster beaktas vid beskattningen.

15.      Innan jag besvarar denna fråga ska det betonas att det är den hänskjutande domstolen som har att avgöra huruvida, och i vilken omfattning, bolaget X faktiskt kan göra en valutakursförlust.(3) Enligt uppgifterna i begäran om förhandsavgörande är det ännu inte klart huruvida en valutakursförlust kommer att uppstå. Omständigheten att en bolagsandel utges i en utländsk valuta medför nämligen inte i sig med nödvändighet en valutakursförlust vid avveckling av verksamheten. Jag anser att en sådan förlust med säkerhet kan fastställas endast om andelsägaren X vid avveckling av verksamheten i dotterbolaget endast har ett anspråk på betalning av det nominella värdet i utländsk valuta. Om det i detta fall däremot föreligger ett anspråk på dotterbolagets tillgångar torde det vara svårt att fastställa en isolerad valutakursförlust, även om dotterbolagets tillgångar skulle avyttras i en utländsk valuta vid en likvidation av bolaget. Prisnivån i de aktuella ekonomierna och växelkursen mellan deras valutor påverkar nämligen varandra inbördes, varför det torde vara svårt att skilja mellan vad som är tillgångarnas reella värdeförändring och vad som endast är valutakursfluktuationer.

16.      Nedan kommer jag – precis som domstolen i domen i målet Deutsche Shell(4) – vad gäller svaret på tolkningsfrågan utgå ifrån att en isolerad valutakursförlust vid avvecklingen av dotterbolagets verksamhet kan fastställas i förevarande fall.

A –    Den grundläggande frihet som är tillämplig

17.      Till att börja med uppkommer frågan huruvida en lagstiftning som den svenska ska bedömas i förhållande till etableringsfriheten i artikel 49 FEUF eller den fria rörligheten för kapital enligt artikel 63.1 FEUF. I princip kan nämligen båda de grundläggande friheterna vara tillämpliga för en andel i ett bolag med hemvist i en annan medlemsstat.

18.      Därför ska föremålet för den nationella lagstiftningen undersökas först. En nationell lagstiftning som endast ska tillämpas på andelsinnehav som ger ett bestämmande inflytande över ett bolags beslut och verksamhet omfattas nämligen enligt rättspraxis av tillämpningsområdet för artikel 49 FEUF. Däremot ska de nationella bestämmelser som är tillämpliga på andelsinnehav som förvärvats uteslutande i placeringssyfte utan avsikt att erhålla något inflytande på förvaltning och kontroll av företaget bedömas enbart utifrån den fria rörligheten för kapital.(5)

19.      Av 24 kap. 14 § 1 IL framgår att den svenska lagstiftningen ska tillämpas bland annat på andelar som inte är marknadsnoterade, oberoende av andelsinnehavets storlek. Därmed är den inte endast tillämplig på andelar som ger ett bestämmande inflytande över ett bolags beslut, utan även på andelar som förvärvats uteslutande i placeringssyfte.

20.      I en sådan situation ska hänsyn tas till omständigheterna i det enskilda fallet i syfte att avgöra om det fall som det nationella målet avser omfattas av artikel 49 FEUF eller artikel 63 FEUF.(6) Etableringsfriheten är härvidlag speciell eftersom den enligt artikel 49 andra stycket FEUF endast omfattar andelar som gör det möjligt att bilda och driva företag.

21.      I förevarande fall ägde X inledningsvis samtliga andelar i sitt brittiska dotterbolag. Vad gäller bildandet av dotterbolaget omfattas således X otvetydigt av tillämpningsområdet för etableringsfriheten.

22.      Föreliggande förfarande gäller dock omständigheten att en valutakursförlust som uppstår vid avvecklingen av dotterbolagets verksamhet inte beaktas vid beskattningen. Vid denna tidpunkt hade X andelsinnehav i dotterbolaget redan minskat till 45 procent. Eftersom X inte längre äger majoriteten av andelarna kan frågan ställas huruvida X nu inte har något bestämmande inflytande över dotterbolagets beslut och verksamhet, varför X inte längre skulle omfattas av etableringsfriheten.

23.      I förevarande fall anser jag dock att etableringsfriheten är tillämplig i första hand. För det första kan redan risken för nackdelar vid avvecklingen av verksamheten avhålla bolag från att bilda ett dotterbolag, vilket under alla omständigheter innebär att X omfattas av tillämpningsområdet för etableringsfriheten. För det andra kräver domstolen inte nödvändigtvis att majoriteten av andelarna innehas för att anse att etableringsfriheten är tillämplig. Så har domstolen i ett fall ansett att ett andelsinnehav på 34 procent utan vidare räcker för att anta att det föreligger ett ”bestämmande inflytande”.(7) I ett annat mål ansåg domstolen till och med att det under vissa omständigheter var tillräckligt med en andel som bara var något större än 25 procent.(8)

24.      Följaktligen ska i förevarande fall prövas huruvida etableringsfriheten i artikel 49 FEUF har åsidosatts, eftersom denna frihet i detta fall har företräde framför den fria rörligheten för kapital i enlighet med artikel 63.1 FEUF på grund av principen om lex specialis.

B –    Inskränkning av etableringsfriheten

25.      Därmed uppkommer frågan om det strider mot etableringsfriheten i artikel 49 FEUF när vissa svenska bolag vid kapitalförluster, som uppstår för vissa andelar i ett bolag med hemvist i en annan medlemsstat, inte kan göra en därtill hörande valutakursförlust gällande inom ramen för sin inkomstbeskattning.

26.      Enligt artikel 54 FEUF omfattar den fria etableringsrätten inom unionen även bolag. I artikel 49 andra stycket FEUF förbjuds bland annat inskränkningar för medborgare att bilda och driva dotterbolag i en annan medlemsstat. Enligt fast rättspraxis innebär etableringsfriheten inte endast ett förbud för etableringsstaten utan även ett förbud för ursprungsstaten att hindra ett bolag att etablera sig i en annan medlemsstat.(9)

27.      Ursprungsstaten Sverige skulle följaktligen kunna hindra ett bolag som X, som är skyldigt att betala inkomstskatt i Sverige, att bilda eller driva ett dotterbolag i en annan medlemsstat, om Sverige inte tog skattemässig hänsyn till en valutakursförlust som uppkommit för bolaget vid avvecklingen av dotterbolagets verksamhet.

28.      Enligt fast rättspraxis ska varje åtgärd som innebär att utövandet av etableringsfriheten förbjuds, hindras eller blir mindre attraktivt anses utgöra en inskränkning i denna frihet.(10) Domstolen har vid ett flertal tillfällen slagit fast att etableringsfriheten inskränks om lagstiftningen i en ursprungsstat innebär att en etablering i utlandet är föremål för en skattemässig behandling som är oförmånligare än den skattemässiga behandling som gäller för en etablering i ursprungsstaten.(11) Ursprungsstaten ska således anses ha inskränkt etableringsfriheten när en etablering i en annan medlemsstat diskrimineras jämfört med en etablering i ursprungsstaten. Denna diskriminering kan vara öppen (se nedan i avsnitt 1) eller dold (se nedan i avsnitt 2). Huruvida därutöver en icke-diskriminerande inskränkning från ursprungsstatens sida i förevarande fall kan anses åsidosätta etableringsfriheten kommer att diskuteras i avsnitt 3 nedan.

1.      Öppen diskriminering

29.      I förevarande fall finns det inte något öppet missgynnande av en etablering i utlandet. De aktuella svenska bestämmelserna, om att varken vinster eller förluster vid avyttringar av andelar i ett bolag ska beaktas vid beskattningen, gäller nämligen oberoende av om det är andelar i ett inhemskt eller ett utländskt bolag. Därmed föreligger i princip ingen skillnad i den skattemässiga behandlingen av inhemska och utländska etableringar i form av dotterbolag.

2.      Dold diskriminering

30.      Enligt fast rättspraxis innebär reglerna om likabehandling inte endast ett förbud mot öppen diskriminering på grund av nationalitet, eller på grund av var sätet är registrerat när det är fråga om bolag, utan också varje form av dold diskriminering som, med tillämpning av andra särskiljningskriterier, i praktiken leder till samma resultat.(12) Med reglerna om likabehandling avses särskilt de grundläggande friheterna, i den mån dessa föreskriver likabehandling med medlemsstatens egna medborgare eller bolag, såsom etableringsfriheten i artikel 49 andra stycket FEUF.

31.      Denna rättspraxis avser förvisso i första hand etableringsstatens skyldigheter. Ursprungsstaten brukar nämligen normalt inte inskränka utövandet av en grundläggande frihet genom att ha olika regler för olika typer av medborgare, utan genom att föreskriva regler som är desamma för alla som har hemvist i staten men som gör skillnad mellan gränsöverskridande och inhemska verksamheter. Såtillvida kräver de grundläggande friheterna en likabehandling även från ursprungsstatens sida. Dessutom kan på samma sätt som vid etableringsstatens diskriminering på grund av nationalitet, eller på grund av var sätet är registrerat när det är fråga om bolag, också ett dolt missgynnande av gränsöverskridande verksamhet från ursprungsstatens sida inskränka denna grundläggande frihet. Av detta skäl är nämnda princip från rättspraxis, i anpassad form, tillämplig vid prövningen av ursprungsstatens inskränkning av etableringsfriheten.

32.      Det ska följaktligen undersökas om omständigheten att vinster och förluster vid skattskyldigas avveckling av andelar i ett bolag med hemvist i en annan medlemsstat inte beaktas vid beskattningen kan utgöra ett dolt missgynnande jämfört med skattskyldiga som innehar andelar i inhemska bolag.

33.      Ett sådant dolt missgynnande ska i enlighet med domstolens praxis anses utgöra dold diskriminering på grund av nationalitet(13) om den svenska lagstiftningen i de flesta fall är till nackdel för skattskyldiga som avyttrar andelar i bolag med hemvist i en annan medlemsstat.

34.      Det går härvidlag att anlägga två olika synsätt. Å ena sidan skulle man kunna utgå från att valutakursförluster framför allt är hänförliga till andelar i ett bolag som är etablerat i en annan medlemsstat (det är under alla omständigheter den nationella domstolen som slutligt ska fastställa detta(14)). Det är förvisso riktigt att även värdet på andelar i inhemska bolag kan inbegripa en valutakursrisk och detta inte endast när kapitalet tillskjutits i en utländsk valuta, utan även när det inhemska bolaget självt har investerat i utländska valutor. Likväl skulle värdet på en andel i ett utländskt bolag kunna påverkas av värdet av utländska valutor i större utsträckning, eftersom ett sådant bolag oftare än ett inhemskt bolag investerar i tillgångar som uttrycks i utländsk valuta.

35.      Å andra sidan skulle ett sådant synsätt göra att man helt bortsåg från att den aktuella svenska lagstiftningen innebär att inte endast förluster utan även vinster, vid avyttring av andelar, inte kan beaktas vid beskattningen. Detta får till följd att valutakursförändringar som påverkar en andels värde inte beaktas i skattemässigt hänseende vare sig de leder till en förlust eller en vinst. Mot denna bakgrund skulle ett dolt missgynnande av etableringar i utlandet endast kunna anses föreligga om utländska andelar i betydligt större utsträckning än inhemska andelar leder till förluster på grund av valutakursrisken.

36.      Enligt min mening förefaller detta dock inte vara fallet. Förvisso åligger det den hänskjutande domstolen att på grundval av den faktiska situationen i Konungariket Sverige pröva om det kan fastställas att det föreligger ett dolt missgynnande av etableringar i utlandet på grund av den svenska lagstiftningen. Härvidlag har den hänskjutande domstolen i förevarande fall även att beakta egenheten att X’ andelar i sitt brittiska dotterbolag inte utgavs i etableringsstatens valuta, det vill säga brittiska pund, utan i ett tredjelands valuta, nämligen US-dollar. Ett sådant tillvägagångssätt innebär förvisso inte att det är uteslutet med ett dolt missgynnande av gränsöverskridande verksamhet eftersom ett sådant tillvägagångssätt kan vara vanligare vad gäller etableringar i utlandet än vad gäller inhemska sådana. Oberoende av detta finns det dock inget i de sakuppgifter som är för handen i förevarande mål som pekar på att valutakursrisken förverkligas oftare än andra risker i den ekonomiska verksamheten vilka såväl inhemska som utländska bolag är utsatta för.

37.      På grundval av föreliggande uppgifter kan det således inte anses att den aktuella svenska lagstiftningen utgör ett dolt missgynnande av etableringar i utlandet.

3.      Icke-diskriminerande inskränkning

38.      Därmed återstår att pröva huruvida en inskränkning av etableringsfriheten likväl kan anses föreligga på grund av att den svenska lagstiftningen utgör ett hinder för X att etablera sig i en annan medlemsstat, utan att lagstiftningen öppet eller dolt missgynnar en sådan etablering jämfört med en inhemsk etablering.

39.      För etableringsstaten gäller att även en bestämmelse som tillämpas utan diskriminering på grund av nationalitet eller bolagets hemvist i princip kan anses utgöra en inskränkning av etableringsfriheten.(15) I enlighet med den allmänt formulerade regeln ska vidare varje åtgärd som innebär att utövandet av etableringsfriheten förbjuds, hindras eller blir mindre attraktivt anses utgöra en inskränkning i denna frihet.(16)

40.      Jag har emellertid vid upprepade tidigare tillfällen gett uttryck för mina tvivel angående huruvida det på skatterättens område kan finnas en icke-diskriminerande inskränkning av en grundläggande frihet.(17) Varje skatt som tas ut hindrar ekonomisk verksamhet eller gör den mindre attraktiv. Om emellertid en skatt kan prövas utifrån unionsrättens grundläggande friheter även när den är varken öppet eller dolt diskriminerande och tas ut på samma sätt av alla unionsmedborgare skulle även en medlemsstats beslut om att ta ut skatt på ett visst sakförhållande och alla skattehöjningar styras av unionsrätten. Detta skulle strida mot medlemsstaternas behörighet på skatteområdet, vilken de har i enlighet med den gällande kompetensfördelningen inom unionen. En skatt som på intet vis är diskriminerande kan således i princip inte anses utgöra en inskränkning av en grundläggande frihet.

41.      Domen i målet Deutsche Shell – en dom som parterna i målet har diskuterat ingående – gör dock möjligen att detta synsätt kan ifrågasättas. I nämnda dom fann domstolen – med hänvisning till generaladvokat Sharpstons förslag till avgörande – att det kunde anses föreligga en inskränkning av etableringsfriheten om en valutakursförlust inte beaktades i skattehänseende om ett bolag med hemvist i en medlemsstat bildar en filial i en annan medlemsstat, när en annan valuta än den i ursprungsstaten används, och en resulterande valutakursförlust vid avveckling av verksamheten endast kommer att visa sig i ursprungsstaten. Den ekonomiska risken för bolaget blir nämligen därmed högre.(18) Däremot sade domstolen ingenting om någon diskriminering som skulle ha samband med detta.

42.      Generaladvokat Sharpston baserade dock sitt förslag till avgörande på omständigheten att det vid transaktioner mellan den huvudsakliga etableringen och dess filial endast kan finnas en valutakursrisk om filialen ligger i utlandet. Följaktligen fastställdes ett dolt missgynnande av en gränsöverskridande situation jämfört med en inhemsk situation, och inte någon icke-diskriminerande inskränkning. I föreliggande fall finns det inte något sådant dolt missgynnande. Till skillnad från transaktioner mellan olika delar av ett bolag kan nämligen även värdet av en inhemsk andel inbegripa en valutakursrisk.(19)

43.      Oavsett detta blir jag inte övertygad av det sätt på vilket det i domen i målet Deutsche Schell endast hänvisas till en valutakursförlust. Om avsaknaden av skattemässigt beaktande av en sådan förlust innebär en inskränkning av etableringsfriheten måste, på motsvarande sätt – för det fall medlemsstaten beskattar valutakursvinster – beskattningen av en valutakursvinst också utgöra en inskränkning. Detta skulle få den paradoxala följden att en medlemsstat skulle inskränka etableringsfriheten både genom att beskatta ett visst sakförhållande och genom att inte beakta ett sådant sakförhållande i skattehänseende.

44.      Slutligen kan det, även om det godtogs att en icke-diskriminerande inskränkning av en grundläggande frihet kan föreligga på skatterättens område, inte anses föreligga någon inskränkning av etableringsfriheten i förevarande fall. Domstolen har nämligen funnit att etableringsstaten inte inskränker etableringsfriheten om en bestämmelse omfattar alla näringsidkare, om den inte har som syfte att reglera villkoren för etablering och om den eventuella inskränkande verkan som denna bestämmelse skulle kunna ha är alltför osäker och alltför indirekt för att den ska anses kunna vara ägnad att medföra hinder för utövandet av etableringsfriheten.(20) Avgörande är härvidlag huruvida en icke-diskriminerande bestämmelse verkligen kan påverka en näringsidkares investeringsbeslut.(21) Om man överför denna rättspraxis på hinder som ursprungsstaten uppställer för utövandet av etableringsfriheten, föreligger i förevarande fall ingen inskränkning av etableringsfriheten på grund av att en valutakursförlust inte beaktas vid beskattningen. Vid tidpunkten för investeringsbeslutet finns ju nämligen såväl en risk för en valutakursförlust, som inte kan göras skattemässigt gällande, som en chans till valutakursvinst, som inte kommer att beskattas. Den inskränkande verkan av att en eventuell valutakursförlust hänförlig till andelen inte kan dras av är mot denna bakgrund alltför osäker och alltför indirekt för att medföra hinder för utövandet av etableringsfriheten.

45.      Följaktligen inskränks etableringsfriheten inte genom den aktuella svenska lagstiftningen.

C –    I andra hand: Huruvida en inskränkning av etableringsfriheten är berättigad

46.      För det fall domstolen i strid med min uppfattning skulle finna att det i förevarande fall föreligger en inskränkning av etableringsfriheten på grund av att en valutakursförlust inte beaktas vid beskattningen, ska härefter prövas huruvida denna inskränkning kan motiveras av ett tvingande skäl av allmänintresse.

47.      Parterna i målet har åberopat två grunder: upprätthållandet av skattesystemets inre sammanhang (se nedan under 1) och upprätthållandet av fördelningen av beskattningsrätten mellan medlemsstaterna (se nedan under 2).

1.      Skattesystemets inre sammanhang

48.      Enligt domstolens fasta praxis kan behovet av att upprätthålla skattesystemets inre sammanhang motivera en inskränkning av utövandet av de grundläggande friheter som säkerställs i fördraget.(22) Medlemsstaterna kan på denna grund förhindra att en skattskyldig ensidigt kan erhålla en skattefördel utan att samtidigt riskera att drabbas av en motsvarande skattenackdel.

 Huruvida det finns ett direkt samband mellan nackdel och fördel

49.      För att en inskränkning ska vara motiverad fordras emellertid att det finns ett direkt samband mellan den berörda skattefördelen och kompensationen för denna fördel genom ett visst skatteuttag.(23) Bedömningen av huruvida detta samband är direkt ska göras utifrån ändamålet med den ifrågavarande bestämmelsen.(24)

50.      I förevarande fall kan ett sådant samband finnas mellan skatteuttaget, vilket består i att en valutakursförlust vid avyttring av andelar inte beaktas, och skattefördelen, att inte heller en valutakursvinst beaktas.

51.      I domen i målet Deutsche Shell fastställde domstolen att det inte fanns något direkt samband mellan det skattemässiga beaktandet av valutakursförluster och valutakursvinster. Att en valutakursförlust som uppstått för den skattskyldige inte beaktades kompenserades nämligen inte av någon som helst skattefördel för denne.(25)

52.      I en senare dom, i målet K, såg emellertid domstolen annorlunda på saken. Även målet K gällde det skattemässiga beaktandet av en kapitalförlust vid en utländsk investering. I detta fall fann dock domstolen att det fanns ett direkt samband mellan beaktande av förlust vid en kapitalinvestering och beskattning av vinst vid nämnda investering.(26) Domstolen betonade att såväl fördelen som nackdelen avsåg samma skattskyldiga person,(27) även om avsaknaden av beaktande i skattehänseende av den kapitalförlust som den skattskyldige lidit inte kunde kompenseras för den skattskyldige själv genom en senare skattefördel, på grund av avyttringens engångskaraktär.

53.      Dessa sinsemellan skiljaktiga avgöranden beror på en skillnad i synsätt vad gäller den fördel som hänger samman med skatteuttaget. I domen i målet Deutsche Shell ansåg domstolen att en fördel endast kunde bestå i att en vinst som faktiskt uppkommit för den skattskyldige inte beaktas vid beskattningen. I domen i målet K nöjde sig domstolen däremot med att en skattskyldig inte skulle ha behövt skatta för en vinst, om en sådan vinst hade uppkommit. Med andra ord beaktade domstolen i sin dom i målet Deutsche Shell den skattskyldiges situation i efterhand, medan domstolen i domen i målet K beaktade dennes situation på förhand. Innan en skattskyldig gör sin investering i en medlemsstat kan denne således se det som en fördel att inte behöva skatta för en eventuell uppkommen vinst. Denna fördel finns dock inte längre för den skattskyldige när dennes investering resulterat i en förlust.

54.      Mot bakgrund av syftet med de grundläggande friheterna är synsättet i domen i målet K att föredra. De grundläggande friheterna ska säkerställa att en näringsidkare inte avhålls från gränsöverskridande verksamhet på den inre marknaden. När det rör sig om ett investeringsbeslut som fattas innan verksamheten inleds – såsom i förevarande fall bildandet av ett dotterbolag – är det således situationen vid denna tidpunkt som är avgörande.

55.      Att en valutakursförlust som uppkommer vid avyttringen av andelar i ett utländskt bolag inte beaktas vid beskattningen kan följaktligen motiveras med upprätthållandet av det svenska skattesystemets inre sammanhang, eftersom inte heller en valutakursvinst skulle beskattas.

 Proportionalitet

56.      En medlemsstats bestämmelser som är avsedda att upprätthålla skattesystemets inre sammanhang får emellertid inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta mål.

57.      I detta avseende uppkommer frågan huruvida Konungariket Sverige inte skulle kunna upprätthålla det inre sammanhanget i sitt skattesystem på ett sådant sätt – vilket skulle vara förmånligare för X – att såväl valutakursförluster som valutakursvinster vid avyttring av andelar i bolag beaktades i samband med den svenska inkomstbeskattningen.

58.      Jag kan emellertid inte se att detta skulle utgöra ett mindre ingripande medel för att upprätthålla det inre sammanhanget i skattesystemet. Detta skulle nämligen innebära att en skattskyldig som erhållit en valutakursvinst ska betala skatt för denna vinst. Därmed skulle emellertid också uppstå en inskränkning av etableringsfriheten, om det antogs att X i förevarande fall hade erhållit en sådan vinst.

59.      Ett annat synsätt skulle vidare få till följd att medlemsstaterna inte fritt kunde bestämma vilka sakförhållanden de överhuvudtaget beskattar. Ett sådant resultat förefaller mig vara oförenligt med beskattningsrätten i enlighet med befogenhetsfördelningen inom unionen.

60.      Syftet att upprätthålla skattesystemets inre sammanhang kan således motivera den aktuella svenska lagstiftningen, även om domstolen i förevarande fall – i strid med min uppfattning – skulle finna att det föreligger en inskränkning av etableringsfriheten.

2.      Fördelningen av beskattningsrätten mellan medlemsstaterna

61.      Vissa av dem som har yttrat sig i målet har hävdat att behovet av att upprätthålla fördelningen av beskattningsrätten mellan medlemsstaterna kan motivera en eventuell inskränkning av etableringsfriheten i förevarande fall. Detta är emellertid inte riktigt.

62.      I förevarande fall berörs nämligen inte fördelningen av beskattningsrätten mellan medlemsstaterna. Det råder nämligen inga tvivel om att en vinst vid avyttringen av andelar i ett bolag med hemvist i en annan medlemsstat omfattas av den svenska beskattningsrätten. Konungariket Sverige har dock valt att härvidlag inte utöva sin beskattningsrätt.

D –    Slutsats

63.      Av vad som anförts ovan följer att det ska fastställas att den aktuella svenska lagstiftningen inte inskränker etableringsfriheten. Även om det antogs att den svenska lagstiftningen innebär en inskränkning är denna inskränkning motiverad mot bakgrund av syftet att upprätthålla skattesystemets inre sammanhang.

VI – Förslag till avgörande

64.      Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska besvara tolkningsfrågorna från Högsta förvaltningsdomstolen på följande sätt:

Artikel 49 FEUF, som är tillämplig i ett sådant fall som det i det nationella målet, utgör inte hinder för en nationell lagstiftning enligt vilken hemviststaten inte medger ett moderbolag avdrag för en valutakursförlust som är integrerad i en kapitalförlust på en näringsbetingad andel i ett dotterbolag som har hemvist i en annan medlemsstat, när moderbolagets hemviststat tillämpar ett system där kapitalvinster och kapitalförluster på sådana andelar inte beaktas vid beräkning av beskattningsunderlaget.

1 – Originalspråk: tyska.

2 – Dom Deutsche Shell (C-293/06, EU:C:2008:129).

3 – Se även dom Deutsche Shell (C-293/06, EU:C:2008:129, punkt 25).

4 – Se dom Deutsche Shell (C-293/06, EU:C:2008:129, punkt 27).

5 – Se, till exempel, dom Kronos International (C-47/12, EU:C:2014:2200, punkterna 30–32, och där angiven rättspraxis).

6 – Se dom Test Claimants in the FII Group Litigation (C-35/11, EU:C:2012:707, punkterna 93 och 94), dom Beker och Beker (C-168/11, EU:C:2013:117, punkterna 27 och 28), dom Bouanich (C-375/12, EU:C:2014:138, punkterna 29 och 30) och dom Kronos International (C-47/12, EU:C:2014:2200, punkterna 36 och 37).

7 – Se dom SGI (C-311/08, EU:C:2010:26, punkterna 34 och 35).

8 – Se dom Scheunemann (C-31/11, EU:C:2012:481, punkterna 25–30).

9 – Se, bland annat, dom Daily Mail and General Trust (81/87, EU:C:1988:456, punkt 16), dom National Grid Indus (C-371/10, EU:C:2011:785, punkt 35) och dom Nordea Bank Danmark (C-48/13, EU:C:2014:2087, punkt 18).

10 – Se, till exempel, dom National Grid Indus (C-371/10, EU:C:2011:785, punkt 36 och där angiven rättspraxis).

11 – Se, till exempel, dom AMID (C-141/99, EU:C:2000:696, punkt 27), dom Marks & Spencer (C-446/03, EU:C:2005:763, punkterna 32–34), dom Papillon (C-418/07, EU:C:2008:659, punkterna 21 och 22), dom National Grid Indus (C-371/10, EU:C:2011:785, punkt 37), dom DI VI Finanziaria SAPA di Diego della Valle (C-380/11, EU:C:2012:552, punkterna 34–36) och dom Nordea Bank Danmark (C-48/13, EU:C:2014:2087, punkt 19).

12 – Se, till exempel, dom Hervis Sport- és Divatkereskedelmi (C-385/12, EU:C:2014:47, punkt 30 och där angiven rättspraxis).

13 – Se dom Hervis Sport- és Divatkereskedelmi (C-385/12, EU:C:2014:47).

14 – Se dom Hervis Sport- és Divatkereskedelmi (C-385/12, EU:C:2014:47, punkt 40).

15 – Se, till exempel, dom kommissionen/Nederländerna (C-299/02, EU:C:2004:620, punkt 15), dom Blanco Pérez och Chao Gómez (C-570/07 och C-571/07, EU:C:2010:300, punkt 53) och dom Venturini (C-159/12–C-161/12, EU:C:2013:791, punkt 30).

16 – Se punkt 28 ovan.

17 – Se mitt förslag till avgörande i målet X (C-498/10, EU:C:2011:870, punkt 28) och mitt förslag till avgörande i målet Hervis Sport- és Divatkereskedelmi (C-385/12, EU:C:2013:531, punkterna 83 och 84).

18 – Dom Deutsche Shell (C-293/06, EU:C:2008:129, punkt 30).

19 – Se punkt 34 ovan.

20 – Se dom Semeraro Casa Uno m.fl. (C-418/93–C-421/93, C-460/93–C-462/93, C-464/93, C-9/94–C-11/94, C-14/94, C-15/94, C-23/94, C-24/94 och C-332/94, EU:C:1996:242, punkt 32); Vad gäller rätten att tillhandahålla tjänster se dom Pelckmans Turnhout (C-483/12, EU:C:2014:304, punkt 24). Vad gäller den fria rörligheten för varor se dom DIP m.fl. (C-140/94–C-142/94, EU:C:1995:330, punkt 29 och där angiven rättspraxis).

21 – Se mitt förslag till avgörande i målet Sky Italia (C-234/12, EU:C:2013:323, punkterna 60 och 61).

22 – Se, bland annat, dom Bachmann (C-204/90, EU:C:1992:35, punkt 21), dom Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C-524/04, EU:C:2007:161, punkt 68) och dom SCA Group Holdings m.fl. (C-39/13–C-41/13, EU:C:2014:1758, punkt 33).

23 – Se, till exempel, dom Svensson och Gustavsson (C-484/93, EU:C:1995:379, punkt 18), dom Rewe Zentralfinanz (C-347/04, EU:C:2007:194, punkt 62) och dom SCA Group Holdings m.fl. (C-39/13–C-41/13, EU:C:2014:1758, punkt 33).

24 – Se, till exempel, dom Deutsche Shell (C-293/06, EU:C:2008:129, punkt 39), dom Presidente del Consiglio dei Ministri (C-169/08, EU:C:2009:709, punkt 47), dom Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C-190/12, EU:C:2014:249, punkt 92).

25 – Dom Deutsche Shell (C-293/06, EU:C:2008:129, punkt 40).

26 – Dom K (C-322/11, EU:C:2013:716, punkt 69).

27 – Se dom K (C-322/11, EU:C:2013:716, punkterna 69 och 70).