EU tax law WEB T Danmark - C-116/16

1.

V projednávaném případě a ve věci C-117/16 je Soudní dvůr – podobně jako ve čtyřech souběžných řízeních ( 2 ) ke směrnici o úrocích a licenčních poplatcích – žádán o rozhodnutí, za jakých okolností může být dceřiné společnosti, která své mateřské společnosti vyplatila dividendy, odepřeno osvobození od srážkové daně vyplývající ze směrnice 90/435/EHS ( 3 ) (dále jen „směrnice o mateřských a dceřiných společnostech“).

2.

Toto řízení probíhá v kontextu (plánované) výplaty dividend ve prospěch lucemburské mateřské společnosti. Její mateřská společnost je rovněž usazena v Lucembursku a její podíly drží několik kapitálových fondů. Není však zřejmé, kde jsou tyto fondy usazeny. Dánské ministerstvo financí by rádo osvobození od srážkové daně odepřelo, dokud nebude jasné, co se s dividendami nakonec stane.

3.

V daném kontextu vyvstává před předkládajícím soudem zejména otázka definice a přímé použitelnosti zákazu zneužití daňového režimu zakotveného v unijním právu a otázka, jak má být určen skutečný vlastník dividend. Na rozdíl od směrnice o úrocích a licenčních poplatcích však směrnice o mateřských a dceřiných společnostech nevychází z pojmu „skutečný vlastník“.

4.

Tento pojem je ovšem použit v dánsko-lucemburské smlouvě o zamezení dvojímu zdanění (dále jen „SZDZ“). Předkládající soud se proto táže, kdo má tento pojem obsažený v SZDZ vykládat a zda je přitom nutno zohlednit pozdější komentáře OECD ke vzorovým SZDZ.

5.

Rozhodující otázkou ovšem je, zda je pro osvobození od srážkové daně v rámci směrnice o mateřských a dceřiných společnostech relevantní konečné použití dividend ve vícestupňových společenských strukturách, zejména je-li účelem těchto koncernových struktur také minimalizace daňového zatížení v podobě konečné srážkové daně z dividend vyplácených v rámci koncernu. Znovu tak vyvstává otázka, kudy a v jaké podobě probíhá hranice mezi přípustnou daňovou konstrukcí a rovněž legální, avšak případně zneužívající daňovou konstrukcí.

6.

Unijní právní rámec této věci tvoří směrnice o mateřských a dceřiných společnostech a články 49, 54 a 63 SFEU.

7.

Směrnici o mateřských a dceřiných společnostech použije podle jejího čl. 1 odst. 1 každý členský stát mimo jiné na rozdělování zisku obdrženého společnostmi tohoto státu, který pochází od jejich dceřiných společností ostatních členských států.

8.

Článek 1 směrnice o mateřských a dceřiných společnostech stanoví:

„1.   Každý členský stát použije tuto směrnici

2.   Tato směrnice nevylučuje použití vnitrostátních předpisů nebo smluvních ustanovení nezbytných k potlačení daňových úniků a zneužívání daňových předpisů.“

9.

Článek 4 směrnice o mateřských a dceřiných společnostech stanoví:

„1.   Obdrží-li mateřská společnost nebo její stálá provozovna z důvodu svého podílu na dceřiné společnosti zisky rozdělené jinak než při likvidaci dceřiné společnosti, stát mateřské společnosti a stát její stálé provozovny:

2.   Každý členský stát si nicméně ponechá možnost stanovit, že náklady vztahující se k držbě podílu na dceřiné společnosti a ztráty vyplývající z rozdělování jejích zisků nelze odečíst od zdanitelných příjmů mateřské společnosti. Jsou-li v takovém případě výdaje na řízení vztahující se k podílu pevně stanoveny paušální sazbou, nesmí stanovená částka přesáhnout 5 % ze zisku rozdělovaného dceřinou společností. […]“

10.

Článek 5 odst. 1 směrnice o mateřských a dceřiných společnostech obsahuje následující úpravu:

„1.   Zisk rozdělovaný dceřinou společností její mateřské společnosti je osvobozen od srážkové daně.“

11.

Dánsko-lucemburská smlouva o zamezení dvojímu zdanění (dále jen „SZDZ“) ze dne 17. listopadu 1980 obsahuje v čl. 10 odst. 1 a 2 následující ustanovení k rozdělení daňových pravomocí pro dividendy:

„1.   Dividendy vyplácené společností, která je rezidentem jednoho smluvního státu, rezidentu druhého smluvního státu mohou být zdaněny v tomto druhém státě.

2.   Tyto dividendy však mohou být zdaněny i ve smluvním státě, jehož je společnost, která je vyplácí, rezidentem, podle právních předpisů tohoto státu, avšak je-li příjemce jejich skutečným vlastníkem, nesmí takto stanovená daň překročit:

12.

Z toho vyplývá, že stát zdroje, v projednávaném případě Dánsko, může zdanit dividendy vyplacené mateřské společnosti, která je rezidentem v Lucembursku, nízkou sazbou pouze tehdy, pokud je uvedená společnost „skutečným vlastníkem“ dividend. Pojem „skutečný vlastník“ není v SZDZ definován.

13.

Podle údajů předkládajícího soudu zněla v předmětných letech platná dánská právní úprava takto:

14.

Úprava zdanění dividend rezidentních mateřských společností se nachází v § 13 odst. 1 bodě 2 Selskabsskattelov (zákon o korporační dani), jehož znění pro zdaňovací období roku 2011 vyplývalo z konsolidovaného znění zákona č. 1376 ze dne 7. prosince 2010, ve znění pozdějších předpisů:

„§ 13. Mezi zdanitelné příjmy nepatří: […]

2)   Dividendy, které společnosti nebo sdružení atd., uvedené v § 1 odst. 1 bodech 1 až 2a, 2d až 2i, 3a až 5b, získají z akcií nebo podílů ve společnostech ve smyslu § 1 odst. 1 bodů 1 až 2a, 2d až 2i a 3a až 5b anebo v nerezidentních společnostech. Uvedené však platí pouze pro dividendy z podílů v dceřiných společnostech a podílů ve společnostech, které jsou součástí skupiny podle § 4A a 4B aktieavancebeskatningslov (zákon o zdanění kapitálových zisků). […]“

15.

Omezená daňová povinnost zahraničních společností ve vztahu k dividendám je upravena v § 2 odst. 1 písm. c) zákona o korporační dani.

16.

Ve výsledku se omezená daňová povinnost v roce 2011 nevztahovala na dividendy vyplácené mateřské společnosti, z nichž na základě směrnice o mateřských a dceřiných společnostech nebo na základě SZDZ nebyla vyměřena žádná daň nebo byla vyměřena jen daň se sníženou daňovou sazbou.

17.

V případě omezené daňové povinnosti u příjmů z dividend plynoucích z Dánska podle § 2 odst. 1 písm. c) zákona o korporační dani má dánská společnost vyplácející dividendy podle dánského zákona o srážkové dani ( 4 ) povinnost srazit daň u zdroje ve výši 28 %. V případě prodlení s odvedením srážkové daně (u omezené daňové povinnosti) nabíhají z daňového dluhu úroky. Povinnost zaplatit úrok z prodlení má osoba, která je povinna srazit daň u zdroje.

18.

V roce 2011 neexistovala obecná zákonná úprava k zabránění zneužívání daňových předpisů. V judikatuře však byla rozvinuta tzv. „doktrína skutečného stavu“, podle níž ke zdanění dojde na základě konkrétního posouzení skutečných událostí. To mimo jiné znamená, že za určitých okolností mohou zůstat fiktivní a umělé daňové konstrukce nezohledněny a místo toho se zdanění řídí reálným stavem („substance-over-form“). Zúčastněné strany se shodují na tom, že doktrína skutečného stavu neposkytuje základ k tomu, aby právní úkony uskutečněné v projednávané věci nebyly zohledněny.

19.

V dánské judikatuře byla dále rozvinuta zásada tzv. „skutečného příjemce příjmů“. Podle této zásady, která vychází ze základního ustanovení o zdaňování příjmů v § 4 dánského zákona o správě daní (statsskatteloven), nemusí daňové orgány přijmout umělé rozdělení mezi výdělečnou činností/podnikáním a přiřazením z něj pocházejících příjmů. Musí být tedy stanoveno, která osoba – bez ohledu na strukturu – je skutečným příjemcem některých příjmů, a tedy osobou povinnou k dani. Otázka tedy zní, komu má být příjem přičítán pro účely daně. „Skutečným příjemcem příjmů“ tedy bude osoba povinná k dani z uvedených příjmů.

20.

Žalobkyně v původním řízení (T Danmark) je společností založenou podle dánského práva, v níž má více než 50% podíl společnost N Luxembourg 2, která jakožto koncern T Danmark nabízí různé služby v Dánsku. Zbývající podíly jsou v držení tisícovek akcionářů.

21.

N Luxembourg 2 je společností se sídlem v Lucembursku, jež byla založena společností N Luxembourg usazenou v Lucembursku. Společnost N Luxembourg (jejíž podíly jsou podle údajů společnosti N Luxembourg 2 vlastněny řadou kapitálových fondů) drží více než 99% podíl na kapitálu společnosti N Luxembourg 2. Zbývající část kapitálu (méně než 1 %) drží společnost N Luxembourg 3, která je rovněž usazena v Lucembursku.

22.

Podle „Certificate of Residence“ vydaného lucemburskými daňovými orgány na jaře 2011 je N Luxembourg 2 společností spadající do působnosti směrnice o mateřských a dceřiných společnostech a usazenou v Lucembursku, kde má skutečné vedení společnosti a v Lucembursku také podléhá korporační dani, aniž existuje možnost osvobození od daně, a je hospodářským vlastníkem („benefical owner“) dividend, jež jí jsou vypláceny. Toto osvědčení bylo vystaveno lucemburskými daňovými orgány na žádost dánských daňových orgánů.

23.

Společnost T Danmark se v rámci závazné informace dotázala, zda dividendy, které zamýšlí vyplatit společnosti N Luxembourg 2, jsou osvobozeny od daně na základě § 2 odst. 1 písm. c) třetí věty zákona o korporační dani, a jsou tudíž osvobozeny od dánské srážkové daně.

24.

V žádosti o poskytnutí závazné informace se uvádělo, že společnost T Danmark zvažuje vyplatit ve třetím čtvrtletí 2011 dividendy společnosti N Luxembourg 2, a to v celkové výši přibližně 6 mld. dánských korun (DKK). Vzhledem k tomu, že N Luxembourg 2 je samostatnou jednotkou se samostatným vedením a rozhodovací pravomocí, nelze samozřejmě s jistotou předpokládat, zda a kdy vedení společnosti N Luxembourg 2 rozhodne o tom, jak bude s dividendami obdrženými od T Danmark naloženo.

25.

Skatteministerium (ministerstvo financí) bylo toho názoru, že nelze poskytnout žádnou závaznou informaci, není-li jasné, jak společnost N Luxembourg 2 hodlá naložit s dividendami obdrženými od společnosti T Danmark.

26.

T Danmark proto Skatteråd (daňové radě) sdělila, že pro účely závazné informace je třeba vycházet z toho, že většinu dividend vyplatí společnost N Luxembourg 2 jako dividendy svým vlastníkům, tedy společnostem N Luxembourg 3 a N Luxembourg. Menší část dividend (pravděpodobně mezi 3 % a 5 %) mají společnosti N Luxembourg 2, N Luxembourg 3 a N Luxembourg použít k úhradě nákladů nebo jako rezervu k úhradě budoucích nákladů. Žadatelka má dále za to, že dividendy vyplacené společnosti N Luxembourg (jako dividendy nebo úroky nebo umoření dluhu) poplynou přes příslušné kapitálové fondy k podílníkům kapitálových fondů; není jí však známo, jakým způsobem k tomu dojde a jak bude s uvedenou transakcí nakládáno z daňového hlediska.

27.

Skatteråd (daňová rada) v závazné informaci odpověděla na otázku záporně. Společnost T Danmark napadla tuto závaznou informaci u Landsskatteret jakožto nejvyššího daňového orgánu, který změnil odpověď na danou otázku tak, že na ni odpověděl kladně.

28.

Skatteministerium (ministerstvo financí) podalo proti rozhodnutí Landsskatteret (nejvyšší daňový orgán) žalobu k Østre Landsret (odvolací soud pro východní oblast, Dánsko). Ten rozhodl, že bude iniciovat řízení o předběžné otázce.

29.

Østre Landsret (odvolací soud pro východní oblast) předložil následující otázky:

30.

Usnesením ze dne 13. července 2016 byly věci C-116/16 a C-117/16 spojeny. K předběžným otázkám se ve spojeném řízení před Soudním dvorem písemně vyjádřily T Danmark, Y Denmark Aps, Dánské království, Spolková republika Německo, Švédské království, Italská republika, Nizozemské království a Evropská komise. Jednání konaného dne 10. října 2017 – jež se týkalo také řízení ve věcech C-115/16, C-118/16, C-119/16 a C-299/16 – se účastnily T Danmark, Y Denmark Aps, Dánské království, Spolková republika Německo, Lucemburské velkovévodství a Evropská komise.

31.

Mezi zúčastněnými stranami je nesporné, že předmětné výplaty dividend v zásadě spadají do působnosti směrnice o mateřských a dceřiných společnostech. Dánsko by tedy jako stát usazení vyplácející společnosti měla v souladu s článkem 5 směrnice osvobodit dividendy od srážkové daně. Dánsko má ovšem za to, že odepření osvobození od srážkové daně je odůvodněno článkem 1 odst. 2 směrnice o mateřských a dceřiných společnostech. Podle tohoto ustanovení nevylučuje směrnice použití vnitrostátních předpisů nebo smluvních ustanovení nezbytných k potlačení daňových úniků a zneužívání daňových předpisů.

32.

Svými předběžnými otázkami 1 až 5 se předkládající soud sice primárně táže, zda se členský stát může opírat o čl. 1 odst. 2 směrnice o mateřských a dceřiných společnostech k potlačení daňových úniků a zneužívání daňových předpisů pouze tehdy, jestliže přijal vnitrostátní předpisy k jeho provedení (B.1), a je-li tomu tak, zda lze § 2 odst. 2 písm. c) zákona o korporační dani nebo právní úpravu obsaženou v SZDZ, kde se používá pojem „skutečný vlastník“, považovat za takové dostatečné provedení (B.2). Pokud tomu tak je, předkládající soud se táže, kdo a jak má pojem „skutečný vlastník“ vykládat.

33.

Všechny tyto otázky ovšem dávají smysl jen tehdy, jsou-li podmínky stanovené v čl. 1 odst. 2 směrnice o mateřských a dceřiných společnostech vůbec splněny. Podmínkou pro to je, aby se T Danmark v projednávané věci dopustila daňového úniku nebo zneužila režim osvobození od srážkové daně. Proto je nutno nejprve odpovědět na pátou otázku.

34.

V této souvislosti je ovšem třeba nejprve poznamenat, že pátá otázka předkládajícího soudu nemá vztah k vylíčenému skutkovému stavu. Mateřská společnost společnosti N Luxembourg 2 (N Luxembourg), tedy společnosti pobírající dividendy, je usazena v Lucembursku, a nikoli, jak naznačuje předběžná otázka, ve třetím státě. Z žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce nelze ani vyčíst, zda jsou někteří společníci této hlavní mateřské společnosti usazeni v třetích státech, případně kteří společníci to jsou. Již to samo o sobě znemožňuje posoudit existenci zneužití daňových předpisů. Přesto ale může Soudní dvůr poskytnout předkládajícímu soudu některá užitečná vodítka.

35.

V tomto směru objasním, jaké podmínky musí být splněny pro existenci zneužití daňových předpisů v oblasti působnosti směrnice o mateřských a dceřiných společnostech (2). Předtím budu zkoumat rozsah zákazu uplatnění srážkové daně na základě čl. 5 odst. 1 směrnice o mateřských a dceřiných společnostech (1).

36.

Jak vyplývá z třetího bodu odůvodnění směrnice o mateřských a dceřiných společnostech, je jejím cílem vytvořením společného daňového systému zamezit jakémukoli znevýhodnění spolupráce mezi společnostmi různých členských států oproti spolupráci mezi společnostmi téhož členského státu, a usnadnit tak seskupování společností na úrovni Unie. Tato směrnice tedy směřuje k zajištění daňové neutrality při rozdělování zisku dceřinou společností se sídlem v jednom z členských států její mateřské společnosti usazené v jiném členském státě ( 5 ).

37.

Pro tyto účely umožňuje čl. 4 odst. 1 směrnice o mateřských a dceřiných společnostech členským státům volbu mezi dvěma systémy, a sice systémem osvobození a systémem odpočtu. V souladu s body 7 a 9 odůvodnění této směrnice totiž toto ustanovení upřesňuje, že pokud mateřská společnost obdrží z důvodu svého podílu na dceřiné společnosti zisky rozdělené jinak než při likvidaci dceřiné společnosti, upustí členský stát mateřské společnosti od zdanění těchto zisků, pokud tyto zisky nejsou odečitatelné dceřinou společností, a zdaní tyto zisky, pokud jsou tyto zisky odečitatelné dceřinou společností, nebo tyto zisky zdaní s tím, že umožní mateřské společnosti odečíst od daně příslušnou část daně, která se vztahuje k těmto ziskům a kterou uhradila dceřiná společnost nebo vnukovská společnost ( 6 ).

38.

Účelem článku 4 směrnice o mateřských a dceřiných společnostech je tedy zamezit tomu, aby rozdělované zisky vyplacené mateřské společnosti-rezidentovi dceřinou společností-nerezidentem byly zdaněny v prvním sledu u dceřiné společnosti ve státě jejího sídla a ve druhém sledu u mateřské společnosti ve státě jejího sídla ( 7 ).

39.

V článku 4 směrnice o mateřských a dceřiných společnostech jde o hospodářské dvojí zdanění, neboť dividendy zpravidla pocházejí ze zdaněných příjmů dceřiné společnosti (jsou tedy již od počátku zatíženy korporační daní vybíranou členským státem) a patří k příjmu mateřské společnosti (a jsou tedy znovu zatíženy korporační daní jiného členského státu). V rámci většího koncernu tedy daňové zatížení závisí na počtu stupňů daného koncernu, které mají ve většině případů čistě organizační důvody. Článek 4 směrnice o mateřských a dceřiných společnostech tedy zohledňuje i okolnost, že počet právnických osob se může libovolně zvyšovat, aniž se změní osoby, které je kontrolují, a tedy i jejich zisky z jednání prostřednictvím těchto právnických osob.

40.

Článek 5 odst. 1 směrnice o mateřských a dceřiných společnostech tuto myšlenku doplňuje, když současně mají být k zajištění daňové neutrality osvobozeny od srážkové daně zisky, které dceřiná společnost vyplácí své mateřské společnosti ( 8 ). K zamezení dvojímu zdanění zakotvuje na tomto základě čl. 5 odst. 1 této směrnice zásadu zákazu uplatnění srážkové daně na zisk vyplácený dceřinou společností usazenou v jednom z členských států své mateřské společnosti usazené v jiném členském státě ( 9 ).

41.

Tím, že členským státům zakazuje uplatnění srážkové daně na zisk vyplácený dceřinou společností-rezidentem své mateřské společnosti-nerezidentovi, omezuje čl. 5 odst. 1 směrnice o mateřských a dceřiných společnostech pravomoc členských států zdanit zisky rozdělované společnostmi usazenými na jejich území společnostem usazeným v jiném členském státě ( 10 ). Členské státy proto nemohou jednostranně zavádět omezující opatření a podmínit osvobození od srážkové daně stanovené v uvedeném čl. 5 odst. 1 různými podmínkami ( 11 ). Nárok na osvobození od srážkové daně tudíž nezávisí na tom, zda jsou vlastníci podílů v mateřské společnosti usazeni v tuzemsku nebo zda osoba vyplácející dividendy doloží další použití dividend jejich příjemcem.

42.

V případě čl. 5 odst. 1 směrnice o mateřských a dceřiných společnostech jde o zamezení dalšímu (tentokrát spíše právnímu) dvojímu zdanění. Jak již totiž Soudní dvůr rozhodl, je v případě uplatnění srážkové daně ve skutečnosti zdaňován příjemce (v tomto případě dividend) ( 12 ). Uplatnění srážkové daně ve státě sídla společnosti vyplácející dividendy tedy není svébytným druhem zdanění, nýbrž pouze zvláštní zdaňovací technikou. Uplatnění srážkové daně na společnost vyplácející dividendy jejím státem sídla a „normální“ zdanění u příjemce dividend státem jeho sídla vede per se k dvojímu zdanění a zpravidla též ke znevýhodnění oproti zdanění v tuzemsku.

43.

Právě v případě rozsáhlých koncernových struktur přesahujících několik hranic by se bez existence osvobození znásoboval výše nastíněný kaskádový účinek, pokud by se navíc pokaždé uplatnila srážková daň. Je nasnadě, že je v tom nutno spatřovat narušení vnitřního trhu.

44.

Pro účely zamezení takovémuto kaskádovému hospodářskému a právnímu dvojímu zdanění je ovšem irelevantní, zda je příjemce dividend také „skutečným vlastníkem“ dividend nebo podobně. Relevantní je spíše to, zda byla společnost vyplácející dividendy zatížena korporační daní a příjemce dividend musí z dividend opět uhradit korporační daň. Totéž platí pro zákaz uplatnění srážkové daně. V tomto směru je rozhodující, zda příjmy z dividend podléhají korporační dani ve státě sídla. To bylo lucemburskými finančními orgány v projednávaném případě výslovně potvrzeno.

45.

Potud je vcelku logické, že pro účely směrnice o mateřských a dceřiných společnostech (na rozdíl od směrnice o úrocích a licenčních poplatcích ( 13 )) je relevantní „jen“ to, že dceřiná společnost vyplácí dividendy své mateřské společnosti (od určité velikosti podílu). Vzhledem k tomu, že dividendy – na rozdíl od plateb úroků – v zásadě nejsou provozními výdaji snižujícími zisk, je rovněž logické, že směrnice o mateřských a dceřiných společnostech podle svého znění neobsahuje žádná další hmotněprávní kritéria (například pobírání dividend vlastním jménem a na vlastní účet a podobně).

46.

Právo pobírat dividendy v konečném důsledku vyplývá z postavení společnosti, která je z hlediska práva společností mateřskou společností, jež může jednat pouze vlastním jménem. Také jednání na cizí účet je v takovéto situaci stěží představitelné. Každopádně je nelze dovodit z pouhé existence hlavní mateřské společnosti. Zahrnuty jsou tudíž všechny platby dividend prováděné dceřinou společností své mateřské společnosti usazené v jiném členském státě, jestliže společnost – jak je tomu nesporně v projednávaném případě – splňuje požadavky zakotvené v článku 2 směrnice o mateřských a dceřiných společnostech.

47.

Jediné omezení představuje čl. 1 odst. 2 směrnice o mateřských a dceřiných společnostech, který stanoví, že směrnice nevylučuje použití vnitrostátních předpisů nebo smluvních ustanovení nezbytných k potlačení daňových úniků a zneužívání daňových předpisů.

48.

V článku 1 odst. 2 směrnice o mateřských a dceřiných společnostech se odráží obecná zásada unijního práva, že se nikdo nesmí zneužívajícím nebo podvodným způsobem dovolávat práv zakotvených v unijním právním řádu ( 14 ). Použití unijní právní úpravy totiž nesmí vést k tomu, že budou kryty zneužívající praktiky účastníků hospodářské soutěže, tj. operace, jež nejsou uskutečněny v rámci obvyklých obchodních podmínek, nýbrž pouze s cílem získat zneužívajícím způsobem výhody upravené unijním právem ( 15 ).

49.

Znění tohoto ustanovení přitom nedává k pochopení pojmu „zneužití“ žádné bližší obrysy ( 16 ). Jakožto ustanovení o výjimce však musí být čl. 1 odst. 2 směrnice o mateřských a dceřiných společnostech vykládán restriktivně ( 17 ). Pokud jde o opatření za účelem potlačení zneužívání právních předpisů, vyžaduje to rovněž zejména zásada právní jistoty. Splní-li totiž jednotlivec všechny formální podmínky, aby mohl uplatnit své právo, může být pouze ve zvláštních případech přípustné toto právo odepřít na základě námitky vycházející ze zneužití práva.

50.

Z dalších unijních směrnic však vyplývají příslušná vodítka, jak má být zneužití posouzeno. Například ve směrnici o fúzích ( 18 ) je jako typický příklad existence takového motivu jmenován v jejím čl. 11 odst. 1 písm. a) druhé větě absence rozumných hospodářských důvodů pro danou transakci. Kromě toho definuje pojem „zneužití“ článek 6 směrnice – v rozhodných letech ještě nepoužitelné – kterou se stanoví pravidla proti praktikám vyhýbání se daňovým povinnostem, které mají přímý vliv na fungování vnitřního trhu ( 19 ) (dále jen „směrnice 2016/1164“). Podle něj je rozhodující, zda existuje operace, jejímž hlavním důvodem nebo jedním z hlavních důvodů jejího uskutečnění je získání daňové výhody, která maří předmět nebo účel příslušného daňového práva. Podle odstavce 2 se operace nepovažuje za skutečnou do té míry, v jaké nebyla uskutečněna z čistě hospodářských důvodů odrážejících ekonomickou realitu.

51.

Soudní dvůr již opakovaně rozhodl, že k tomu, aby omezení svobody usazování mohlo být odůvodněno bojem proti zneužívání, musí být specifickým cílem takového omezení zabránit jednání spočívajícímu ve vytváření čistě vykonstruovaných operací zbavených hospodářské podstaty s cílem vyhnout se dani obvykle dlužné ze zisků z činností vykonávaných v tuzemsku ( 20 ). Jak již Soudní dvůr také opakovaně konstatoval, není třeba určit, že získání daňového zvýhodnění dotčených plnění je jediným cílem ( 21 ), ale stačí, že hlavním účelem dotčeného plnění je získání daňového zvýhodnění ( 22 ).

52.

Tato judikatura Soudního dvora obsahuje dva prvky, které se vzájemně podmiňují. Na jedné straně nejsou již od počátku uznávány čistě umělé operace, které se v konečném důsledku uskutečňují jen na papíře. Kromě toho je rozhodující význam přiznáván obcházení daňových zákonů, kterého lze dosáhnout rovněž na základě konstrukcí, které existují v hospodářské realitě. Druhá skupina je pravděpodobněji častější a je nyní také výslovně upravena v novém článku 6 směrnice 2016/1164. Rovněž sám Soudní dvůr má v nedávném rozhodnutí za to, že čistě umělý charakter představuje pouze jednu okolnost pro závěr, že hlavním sledovaným cílem je získání daňové výhody ( 23 ).

53.

Existence zneužití tak závisí na celkovém posouzení všech okolností daného konkrétního případu, jejichž zjištění přísluší příslušným vnitrostátním orgánům a musí být soudně přezkoumatelné ( 24 ). Zajisté platí, že toto celkové posouzení musí provést předkládající soud ( 25 ). Za účelem určení, zda jsou operace prováděny v rámci obvyklých obchodních transakcí nebo zda jen slouží účelu získat zneužívajícím způsobem výhody upravené unijním právem ( 26 ), však může Soudní dvůr poskytnout předkládajícímu soudu užitečná vodítka ( 27 ).

54.

Soudní dvůr nemůže posoudit, zda je dána čistě vykonstruovaná operace zbavená hospodářské podstaty. Skutečnosti sdělené předkládajícím soudem nejsou pro tento účel zdaleka dostačující. Kromě toho je posouzení takovýchto skutečností věcí předkládajícího soudu. Soudní dvůr může poskytnout pouze vodítka.

55.

Jak Soudní dvůr před nedávnem rozhodl, okolnost, že určitá činnost spočívá ve správě aktiv a příjmy pocházejí jen z této správy, nemůže sama o sobě znamenat existenci čistě vykonstruované operace zbavené jakékoliv hospodářské podstaty ( 28 ). Vzhledem k tomu, že zejména společnosti spravující majetek z podstaty věci vykonávají (nebo mohou vykonávat) málo činností, je nezbytné na toto kritérium klást jen nízké požadavky. Pokud skutečně byla společnost platně založena, je skutečně ve svém sídle dosažitelná a disponuje odpovídajícími věcnými a osobními prostředky, aby mohla naplňovat svůj cíl, pak nelze hovořit o konstrukci zbavené jakékoliv hospodářské podstaty.

56.

Ani skutečnost, že příjemce dividend svůj zisk vyplácí dále svým podílníkům, nemůže založit domněnku vykonstruované operace. Smysl kapitálových společností spočívá v tom, že zisky z jejich příjmů (k nim patří i příjmy z kapitálových aktiv, například dividendy) budou jednou vyplaceny jejich společníkům. Skutečnost, že osvobození od srážkové daně podle čl. 5 odst. 1 směrnice o mateřských a dceřiných společnostech (a možná i osvobození od daně z dividend podle článku 4 směrnice o mateřských a dceřiných společnostech) má záviset na tom, zda mateřská společnost bude vyplácet dividendy, nelze ze směrnice o mateřských a dceřiných společnostech dovodit. Výše popsaný kaskádovitý účinek, jemuž má být směrnicí zabráněno (viz výše, bod 36 a násl.), se silněji projevuje právě při dalším vyplácení dividend.

57.

Totéž platí pro okolnost, že společníci hlavní mateřské společnosti (kapitálové fondy) mohou být usazeni v třetích státech. Jak již totiž Soudní dvůr rozhodl, nemůže pouhá okolnost, společnost přijímající dividendy je přímo nebo nepřímo kontrolována osobami usazenými mimo Unii, založit domněnku zneužívajícího uplatňování osvobození od srážkové daně ( 29 ). Tím by totiž byla osobě povinné k dani systematicky ukládána povinnost dokládat nedaňové důvody, aniž by daňová správa byla povinna poskytnout dostatečné indicie pro obcházení daňové povinnosti ( 30 ).

58.

Odepření osvobození od srážkové daně by se tak opíralo o obecnou domněnku, že dojde k obcházení daňové povinnosti. Taková domněnka ovšem není přípustná ( 31 ). Vždy je třeba zkoumat objektivní a přezkoumatelné okolnosti jednotlivého případu ( 32 ). Skutečnosti nasvědčující existenci čistě vykonstruované operace zbavené jakékoliv hospodářské podstaty však nejsou v projednávané věci patrné. Osvědčení vydané lucemburskými daňovými orgány (srov. bod 22) hovoří spíše proti existenci čistě vykonstruované operace zbavené jakékoliv hospodářské podstaty.

59.

Toto však podle mého názoru nevylučuje, že může jít přesto o konstrukci zneužívající daňový režim, jak rovněž vyplývá ze znění nového článku 6 směrnice 2016/1164. V tomto směru již také Soudní dvůr ohledně směrnice o mateřských a dceřiných společnostech rozhodl, že konstrukce, jejichž jediným účelem je získat prospěch z daňových zvýhodnění upravených směrnicí, jsou formou zneužití ( 33 ). Potud platí také pro směrnici o mateřských a dceřiných společnostech, že pro danou konstrukci musejí existovat hospodářské důvody. Pouhé úsilí o čistě daňové zvýhodnění bez vztahu k hospodářské realitě chráněno není ( 34 ).

60.

Tímto je v projednávaném případě třeba přiznat zvláštní význam jiným kritériím, zejména nedaňovým skutečnostem, které je nezbytné zohlednit.

61.

Z judikatury Soudního dvora vyplývá, že umístění statutárního či skutečného sídla společnosti v souladu s právními předpisy některého členského státu s cílem využít výhodnějších právních předpisů není jako takové zneužitím ( 35 ). Pouhá skutečnost, že do podnikatelské operace se zahraničními investory, o kterou jde v projednávaném případě, byly také zapojeny společnosti z Lucemburska, nemůže ještě vést k závěru, že jde o zneužití daňových předpisů.

62.

Dále, pokud má osoba povinná k dani možnost se rozhodnout mezi dvěma plněními, není povinna si zvolit plnění, s nímž je spojeno placení vyšší částky daně, ale naopak má právo na volbu struktury své činnosti tak, aby omezila svůj daňový dluh ( 36 ). Z judikatury Soudního dvora dále vyplývá, že osoby povinné k dani jsou obecně oprávněny zvolit si organizační struktury a podmínky transakcí, které považují za nejvhodnější pro své hospodářské činnosti a pro účely omezení svého daňového zatížení ( 37 ). Pouze z toho důvodu, že v tomto případě byla zvolena taková struktura operace, která nevede k nejvyššímu daňovému zatížení (v tomto případě dodatečné a definitivní uplatnění srážkové daně), nemůže mít za následek, že tato struktura operace bude označena za zneužívání daňových předpisů.

63.

Dále – nehledě na čistě vykonstruovanou operaci zbavenou jakékoli hospodářské podstaty – skutečnost, že občan Unie, fyzická nebo právnická osoba, měl v úmyslu využít výhodného zdanění platného v jiném členském státě než ve státě svého bydliště nebo sídla, sama o sobě neumožňuje zbavit jej možnosti dovolávat se ustanovení Smlouvy ( 38 ). Struktura operace (jako v projednávaném případě), která je spojena s členským státem, který neuplatňuje srážkovou daň, tedy nemůže být pouze z tohoto důvodu označena za zneužití daňových předpisů.

64.

V tomto ohledu zahrnuje svoboda usazování rovněž volbu členského státu, který příslušnému podniku nabídne z jeho pohledu nejlepší daňové podmínky. Jestliže tato zásada platí již ve výrazně harmonizovanějším právu upravujícím daň z přidané hodnoty ( 39 ), potom se tím spíše uplatní v právu upravujícím daně z příjmů, které není v takovém rozsahu harmonizováno a v jehož případě jsou rozdíly v daňových právních řádech ( 40 ) jednotlivých členských států v unijním právu zamýšleny, resp. politicky vědomě akceptovány.

65.

Soudní dvůr dále objasnil, že daňové osvobození dividend stanovené v unijním právu nezávisí na původu nebo místě sídla vlastníků podílů, protože toto ve směrnici o mateřských a dceřiných společnostech není relevantní ( 41 ). Ani skutečnost, že vlastníci podílů ve společnosti T Danmark jsou usazeni v Lucembursku, resp. že vlastníci podílů v její mateřské společnosti jsou usazeni v třetím státě, nelze při izolovaném posouzení považovat za zneužití daňových předpisů.

66.

Významnější by případně mohla být skutečnost, že koneční příjemci dividend, v tomto případě kapitálové fondy, ať je třeba je považovat za daňově transparentní, či nikoliv, mají často své sídlo v určitých třetích státech (zpravidla na určitých menších ostrovech, jako jsou Kajmanské ostrovy ( 42 ), Bermudy ( 43 ) nebo Jersey ( 44 )), jež jsou známy tím, že nespolupracují s ostatními finančními orgány. To by případně mohlo poukazovat na neobvyklý postup jako celek, jehož hospodářský důvod není na první pohled patrný.

67.

V tomto řízení však nebyly poskytnuty žádné údaje o sídle vlastníků podílů v čele struktury společnosti (tedy kapitálových fondů). Soudní dvůr přesto může předkládajícímu soudu poskytnout některá užitečná vodítka.

68.

Pokud by kapitálové fondy byly skutečně usazeny v takovýchto třetích státech, bylo by možné považovat zvolenou konstrukci za zneužití daňových předpisů, a to ani ne tak z důvodu „zapojení“ lucemburských společností jako spíše z důvodu „rezidence“ kapitálových fondů v určitých třetích státech. Na tomto místě je třeba přiznat zvláštní význam účelu operace, případně účelu obcházeného daňového zákona (zde zdanění v Dánsku).

69.

Nejprve je třeba konstatovat, že Dánsko nebylo připraveno o možnost zdanění zisku dosaženého provozní společností (T Danmark). Tento zisk byl zcela běžným způsobem zdaněn v místě sídla (tj. v Dánsku). Dividendy jsou tedy od počátku zatíženy dánskou korporační daní.

70.

Obě lucemburské společnosti (mateřská a hlavní mateřská společnost) mají v Lucembursku neomezenou daňovou povinnost a jejich příjmy v tomto státě podléhají korporační dani. Tím jsou splněny podmínky článku 2 směrnice o mateřských a dceřiných společnostech. Osvobození dividend v Lucembursku od daně odpovídá myšlence směrnice a zohledňuje prvotní zatížení dánskou korporační daní.

71.

V tomto ohledu je irelevantní, že Lucembursko neuplatňuje žádnou srážkovou daň, jsou-li dividendy vypláceny vlastníkům podílů v třetích státech. Toto rozhodnutí je důsledkem daňové svrchovanosti každého státu. Pokud je v Unii z důvodu chybějící harmonizace daní z příjmů přípustná daňová soutěž mezi členskými státy navzájem, nemůže být osobě povinné k dani vytýkáno, že reálně (tj. nikoliv jen na papíře) využila výhod usazení v jednotlivých členských státech.

72.

Při bližším posouzení je prostřednictvím lucemburských společností dosaženo v konečném důsledku „pouze“ toho, že nebude uplatněna srážková daň z vyplácených dividend v Dánsku. Jak však již bylo uvedeno výše (bod 42), je v případě srážkové daně ve skutečnosti zdaňován příjemce (v tomto případě dividend) ( 45 ). To se provádí tak, že plátce musí již v okamžiku výplaty provést srážku z určité části příjmů.

73.

Srážková daň ve státě sídla plátce dividend tudíž nepředstavuje žádnou zvláštní daň, nýbrž pouze zvláštní zdaňovací techniku, aby bylo v zásadě zajištěno (minimální) zdanění příjemce dividend. Zejména ve vztazích se zahraničním prvkem totiž není vždy zajištěno, aby příjemce své příjmy řádně zdanil. Zpravidla se totiž stát sídla příjemce dividend zřídkakdy dozví něco o jeho příjmech ze zahraničí, pokud mezi finančními orgány, jako je tomu v současné době v Unii, neexistují funkční systémy výměny dat.

74.

Za účelem přijetí závěru, že se jedná o obcházení účelu tohoto zákona (zajištění zdanění příjemce dividend), by tedy musely být splněny dvě podmínky. Zaprvé musí v případě přímé výplaty existovat daňový nárok Dánska (viz bod 88 a násl.). A zadruhé musí existovat riziko nezdanění z důvodu neuvedení těchto příjmů ve státě příjemce.

75.

Pokud by za důvod zvolené struktury operace měla být považována skutečnost, že dividendy jsou investorům vypláceny přes třetí stát, aby jejich státy sídla neobdržely žádné informace o jejich příjmech, pak tato celková konstrukce představuje podle mého názoru zneužití daňových předpisů.

76.

Taková výtka zneužití daňových předpisů by naproti tomu mohla být vyvrácena, pokud by kapitálové fondy poskytly státům, kde se nachází sídlo investorů, příslušné daňové informace nebo stát sídla kapitálových fondů by měl k dispozici příslušné informace a tyto informace předal příslušným státům. Takováto podniková struktura by v tomto případě nebyla v rozporu s účelem neodvedené srážkové daně (k tomu výše bod 73). Soud musí rovněž toto zahrnout do svého celkového hodnocení.

77.

Při vyhýbání se srážkové dani z výplaty dividend kapitálovým fondům se sídlem ve třetích státech přichází do úvahy primárně vyhýbání se zdanění dividend u skutečných příjemců (tj. u investorů). Zneužití daňových předpisů lze v tomto případě konstatovat zejména tehdy, pokud zvolená struktura podniku slouží k využití informačních nedostatků mezi zúčastněnými státy, aby se zabránilo efektivnímu zdanění těchto investorů. To musí posoudit předkládající soud.

78.

Předkládající soud se svými otázkami 3 a 4 mimo jiné táže, zda je pro odepření osvobození od srážkové daně vyplývajícího ze směrnice o mateřských a dceřiných společnostech na základě mezinárodní smlouvy uzavřené mezi Dánskem a jiným státem (tj. SZDZ) třeba vycházet ze základního chápání unijního práva, jež podléhá přezkumu Soudním dvorem. Dále by chtěl předkládající soud vědět, zda je třeba pro účely konformního výkladu zohlednit také komentáře ke vzorové smlouvě OECD, a pokud ano, zda je třeba také zohlednit komentáře, které byly vydány ke vzorové smlouvě OECD, která byla vypracována po vydání směrnice.

79.

V pozdějších komentářích ke vzorové smlouvě OECD se totiž tzv. prostřednické společnosti obvykle nepovažují za skutečné vlastníky, pokud – ačkoliv jsou formálními skutečnými vlastníky – mají ve skutečnosti velmi omezená oprávnění, která z nich ve vztahu k dotčeným příjmům činí jen fiduciáře nebo správce majetku, kteří jednají na účet zúčastněných stran.

80.

Chce-li členský stát omezit osvobození od daně vyplývající z unijního práva k tíži jednotlivce, musí být tato omezující úprava vykládána vždy ve světle unijního práva. Aby tedy mohla být předkládajícímu soudu dána užitečná odpověď, je třeba vyložit směrnici o mateřských a dceřiných společnostech. Pro tento výklad unijního práva by mohly být použity i vzorové smlouvy OECD a komentáře k vzorovým smlouvám OECD.

81.

Vzorové smlouvy OECD však nejsou ani unijním právem, ani právně závazné pro Soudní dvůr. Nejsou mnohostrannými mezinárodními smlouvami, ale jednostrannými akty mezinárodní organizace ve formě doporučení svým členským státům. Také dle názoru samotné OECD nejsou tato doporučení závazná; naopak členské státy musí dle jednacího řádu OECD tato doporučení přezkoumat v tom smyslu, zda považují dodržování těchto doporučení za vhodné ( 46 ). To platí tím spíše pro komentáře, které OECD vydává k těmto doporučením a které v konečném důsledku obsahují jen právní názory.

82.

Podle ustálené judikatury však není nepřiměřené, pokud se členské státy při vyváženém rozdělení daňových pravomocí inspirují mezinárodní praxí, která se odráží ve vzorových smlouvách ( 47 ). Toto platí rovněž pro inspiraci mezinárodním právním názorem, který se může odrážet v komentářích ke vzorové smlouvě OECD.

83.

Na výklad směrnice EU (a tedy ani na konformní výklad vnitrostátního práva) však nemohou mít komentáře ke vzorovým smlouvám OECD přímý vliv. V tomto ohledu tyto komentáře představují jen názor těch osob, které vypracovávaly vzorové smlouvy OECD, ale nikoliv názor parlamentních zákonodárců, nebo dokonce unijního normotvůrce. Pouze pokud by mělo ze znění a z historie vzniku směrnice vyplývat, že se unijní normotvůrce inspiroval zněním vzorové smlouvy OECD a (tehdejšími) komentáři k této vzorové smlouvě OECD, mohl by být podobný výklad namístě.

84.

Proto již také Soudní dvůr konstatoval, že ustanovení smlouvy o zamezení dvojímu zdanění, které je vykládáno ve světle komentářů OECD k její příslušné vzorové smlouvě, nemůže omezit unijní právo ( 48 ). To platí obzvláště pro změny vzorové smlouvy OECD a pro komentáře zveřejněné teprve po přijetí směrnice. V opačném případě by to byly smluvní státy OECD, které by rozhodovaly o výkladu směrnice EU.

85.

Na předběžné otázky 3 a 4 tedy lze odpovědět, že směrnice o mateřských a dceřiných společnostech musí být vykládána z hlediska unijního práva autonomně a nezávisle na článku 10 vzorové smlouvy OECD z roku 1977 nebo v pozdějších zněních.

86.

Nadto byla ve výsledku nastolena další otázka, totiž zda musí být pojem „příjemce dividend“ ve smyslu směrnice o mateřských a dceřiných společnostech vykládán stejně jako pojem „skutečný vlastník“ ve smyslu směrnice o úrocích a licenčních poplatcích. I na tuto otázku lze odpovědět záporně, neboť jak bylo uvedeno výše (bod 36), sleduje směrnice o mateřských a dceřiných společnostech jiný přístup než směrnice o úrocích a licenčních poplatcích, a proto vědomě nepoužívá pojem „skutečný vlastník“.

87.

Podstatou osmé otázky předkládajícího soudu je, zda členský stát, který nehodlá uznat, že příjemce dividend je také příjemcem ve smyslu směrnice o mateřských a dceřiných společnostech, jelikož se jedná o tzv. umělou prostřednickou společnost, je povinen sdělit, koho považuje za skutečného příjemce. Tím vznáší předkládající soud otázku týkající se důkazního břemene ohledně existence zneužití daňových předpisů.

88.

Zneužití právních konstrukcí předpokládá, že byla zvolena legální konstrukce, která se odlišuje od obvykle zvolených konstrukcí a vede k výhodnějšímu výsledku než „obvyklá“ konstrukce. Za „obvyklou konstrukci“ by bylo možné v projednávaném případě považovat přímé vyplacení dividend mezi kapitálovými fondy a žalobkyní v původním řízení. Tato „obvyklá“ konstrukce by také musela mít za následek vyšší daňovou zátěž.

89.

Skutečnost, že zvolený postup je daňově výhodnější než obvyklá konstrukce, je povinna zásadně doložit finanční správa, přičemž osoba povinná k dani může mít povinnost určité součinnosti. Osoba povinná k dani však může „případně předložit důkazy o ekonomických důvodech, pro které byla dotčená transakce uzavřena“ ( 49 ). Pokud z nich vyplyne, že hlavním účelem ( 50 ) není vyhýbání se daňovým povinnostem, které by za běžných okolností vznikly, nemůže být zvolený postup považován za zneužití daňových předpisů, a to i z toho důvodu, že stát osobě povinné k dani tyto právní konstrukce sám dává k dispozici.

90.

Z judikatury Soudního dvora ( 51 ) dále vyplývá, že konstatování zneužití daňových předpisů má za následek, že je určena podoba situace, která by existovala v případě neexistence plnění představujících takové zneužití, a poté je tato situace posouzena po změně kvalifikace s ohledem na příslušná ustanovení vnitrostátního a unijního práva. Pro to však musí být jasné, kdo je skutečným příjemcem dividend.

91.

Z tohoto důvodu se může z dánského pohledu jednat o zneužití daňových předpisů ve smyslu čl. 1 odst. 2 směrnice o mateřských a dceřiných společnostech jen tehdy, pokud by v případě přímého vyplacení dividend došlo k odpovídajícímu zdanění v Dánsku. Toto je však podle dánského práva vyloučeno, pokud by při nezohlednění tzv. zprostředkující společnosti byl skutečným příjemcem dividend i podnik se sídlem v jiném členském státě nebo by příjemce dividend měl sídlo ve státě, se kterým Dánsko uzavřelo smlouvu o zamezení dvojímu zdanění. Pokud by měly být kapitálové fondy považovány za skutečně daňově transparentní společnosti, museli by být v tomto ohledu zohledněni příslušní investoři, aby bylo vůbec možné na tuto otázku odpovědět.

92.

Z těchto důvodů lze na otázku 8 odpovědět tak, že členský stát, který nehodlá uznat, že společnost se sídlem v jiném členském státě, které byly vyplaceny dividendy, je příjemcem dividendy, musí ke konstatování, že došlo ke zneužití daňových předpisů, v zásadě určit, kdo je podle jeho názoru skutečným příjemcem dividendy. Toto je nezbytné, aby bylo možné zjistit, zda je vůbec prostřednictvím konstrukce, která je považována za zneužití daňových předpisů, dosaženo daňově výhodnějšího výsledku. Zejména v případě zahraničních skutkových okolností je však možné po osobě povinné k dani vyžadovat zvýšenou povinnost součinnosti.

93.

Svými otázkami 1, 1.1 a 2 se předkládající soud ve výsledku táže, zda (1) se Dánsko může přímo dovolat čl. 1 odst. 2 směrnice o mateřských a dceřiných společnostech, aby osobě povinné k dani odepřelo osvobození od srážkové daně stanovené v čl. 5 odst. 1 uvedené směrnice. Pokud tomu tak není, je nezbytné vyjasnit, zda (2) Dánsko do svého vnitrostátního práva dostatečně provedlo čl. 1 odst. 2 směrnice o mateřských a dceřiných společnostech.

94.

Pokud by se mělo s ohledem na výše uvedená kritéria v projednávaném případě přece jen jednat o zneužití daňových předpisů ve smyslu čl. 1 odst. 2 směrnice o mateřských a dceřiných společnostech, vyznačuje se projednávaný případ tou zvláštností, že dánské právo neznalo žádné zvláštní ustanovení, kterým by bylo toto ustanovení provedeno. Dle předkládajícího soudu rovněž neexistovalo žádné obecné zákonné ustanovení o zamezení zneužití daňových předpisů. Z tohoto důvodu se některé zúčastněné strany domnívají, že jim nelze odepřít osvobození od daně plynoucí z vnitrostátního práva, a to i kdyby bylo konstatováno zneužití daňových předpisů.

95.

Formální převzetí ustanovení směrnice (zde čl. 1 odst. 2 směrnice o mateřských a dceřiných společnostech) do zvláštních právních předpisů vnitrostátního práva však není vždy nezbytné. K provedení směrnice rovněž může v závislosti na jejím obsahu v určitých případech postačovat všeobecný právní kontext včetně obecných zásad vnitrostátního ústavního nebo správního práva, pokud je tímto zaručeno dostatečně přesně a jasně plné uplatnění směrnice ( 52 ).

96.

V řízení o předběžné otázce zmiňuje předkládající soud existenci dvou zásad (tzv. doktrínu skutečného stavu a zásadu „skutečného příjemce příjmů“). Zúčastněné strany se však shodují na tom, že tyto zásady nejsou v tomto případě relevantní, neboť dividendy byly skutečně formálně nejprve vyplaceny lucemburským společnostem.

97.

Článek 1 odst. 2 směrnice o mateřských a dceřiných společnostech však dovoluje členským státům odpovídající stíhání zneužívání daňových předpisů. To rovněž odpovídá praxi v celé Unii. Téměř všechny členské státy tak upravily určité nástroje, aby zabránily zneužití práva s cílem vyhnout se placení daní ( 53 ). Tím panuje i ve vnitrostátních právních řádech shoda, že použití práva nesmí jít tak daleko, že by musely být tolerovány takové praktiky hospodářských subjektů, které znamenají zneužití daňových předpisů. Tato zásada ( 54 ) uznaná v celé Unii je nyní také vyjádřena v článku 6 směrnice 2016/1164.

98.

Všechny vnitrostátní úpravy bez ohledu na to, zda byly či nebyly přijaty za účelem provedení směrnice o mateřských a dceřiných společnostech, je tedy třeba v tomto ohledu vždy vykládat a použít v souladu s touto obecnou právní zásadou a obzvláště se zněním a cíli směrnice o mateřských a dceřiných společnostech, jakož i jejího čl. 1 odst. 2 ( 55 ). Proti výkladu vnitrostátního práva v souladu s unijním právem nehovoří skutečnost, že tento výklad může být k tíži jednotlivce. Nepřímé použití unijního práva, tj. prostřednictvím ustanovení vnitrostátního práva, k tíži jednotlivce je totiž přípustné ( 56 ).

99.

Dánské orgány se pouze nemohou k tíži žalobkyně dovolávat přímé použitelnosti čl. 1 odst. 2 směrnice o mateřských a dceřiných společnostech, a to i z důvodů právní jistoty ( 57 ). Členský stát se nemůže vůči jednotlivci dovolávat ustanovení směrnice, která sám neprovedl do svého práva ( 58 ). Podle ustálené judikatury totiž směrnice nemůže sama o sobě zakládat povinnosti jednotlivcům, a nelze se jí tedy jako takové proti jednotlivci dovolávat ( 59 ). Takovýto členský stát by se totiž sám dopustil „zneužití práva“. Na jednu stranu by neprovedl do svého práva směrnici, která mu byla určena (ačkoliv tak učinit mohl), na druhou stranu by se odvolával na možnost určenou k potlačení zneužívání daňových předpisů, která je obsažena v neprovedené směrnici.

100.

Stejně tak se nemohou příslušné orgány v původním řízení vůči jednotlivci přímo dovolávat obecné zásady unijního práva, podle které není zneužití práva přípustné. Každopádně v případech, které spadají do oblasti působnosti směrnice o mateřských a dceřiných společnostech, je totiž taková zásada specificky vyjádřena a konkretizována v čl. 1 odst. 2 směrnice o mateřských a dceřiných společnostech ( 60 ). Pokud by bylo možné mimoto připustit ještě přímé použití obecné zásady, jejíž obsah je mnohem méně jasný a přesný, existovalo by riziko, že by byl ohrožen cíl harmonizace směrnice o mateřských a dceřiných společnostech, jakož i všech dalších směrnic, které obsahují konkrétní ustanovení k zamezení zneužití daňového režimu (jako např. článek 6 směrnice 2016/1164). Tímto způsobem by byl navíc ohrožen již zmíněný zákaz přímého použití neprovedených ustanovení směrnice k tíži jednotlivce ( 61 ).

101.

Tomu nebrání rozhodnutí Soudního dvora ( 62 ) ve věcech Italmoda a Cussens. V těchto věcech Soudní dvůr rozhodl, že zásada zákazu zneužívajících jednání musí být vykládána v tom smyslu, že bez ohledu na vnitrostátní opatření, které ji provádí do vnitrostátního právního řádu, může být přímo použita za účelem odmítnutí osvobození od daně z přidané hodnoty, aniž tomu brání zásady právní jistoty a ochrany legitimního očekávání.

102.

Obě tato rozhodnutí se však týkala výhradně právní úpravy v oblasti daně z přidané hodnoty. To se liší od problematiky projednávané v tomto případě. Zaprvé je právní úprava v oblasti daně z přidané hodnoty unijním právem mnohem více harmonizována a dotýká se podstatně více zájmů spadajících do unijního práva vzhledem k finančnímu krytí Unie, které s touto právní úpravou souvisí, než jak je tomu v případě právní úpravy členských států v oblasti daní z příjmů.

103.

Zadruhé unijní právo ukládá podle čl. 325 odst. 1 a 2 SFEU členským státům povinnost (efektivního) výběru daně z přidané hodnoty ( 63 ), kdežto v oblasti práva upravujícího daně z příjmů tomu tak není. K tomu přistupuje ještě zvláštní náchylnost práva v oblasti DPH k podvodům, která je důvodem obzvláště efektivního uplatňování daňových nároků. V tomto ohledu rozlišuje sám Soudní dvůr ve svém nedávném rozhodnutí mezi právem upravujícím daň z přidané hodnoty a sekundárním unijním právem, které obsahuje výslovné povolení potlačovat zneužívání daňového režimu ( 64 ). Z těchto důvodů nepřipadá do úvahy přímé použití čl. 1 odst. 2 směrnice o mateřských a dceřiných společnostech k tíži osoby povinné k dani ( 65 ).

104.

Předkládající soud však bude muset přezkoumat, zda na projednávaný případ nelze v rámci konformního výkladu použít obecná ustanovení nebo obecné právní zásady vnitrostátního práva (k tomu patří rovněž zásady vytvořené judikaturou), z nichž by bylo možno dovodit daňovou irelevanci fiktivních obchodů nebo zákaz dovolávat se určitých daňových výhod zneužívajícím způsobem.

105.

Omezení svobody usazování lze podle ustálené judikatury Soudního dvora odůvodnit bojem proti zneužívání pouze tehdy, pokud je specifickým cílem takového omezení zabránit jednání spočívajícímu ve vytváření čistě vykonstruovaných operací zbavených hospodářské podstaty s cílem vyhnout se dani obvykle dlužné ze zisků z činností vykonávaných v tuzemsku ( 66 ).

106.

Z tohoto důvodu lze na otázky 1.1 a 2 odpovědět, že ani ustanovení § 2 odst. 2 písm. c) dánského zákona o korporační dani ani ustanovení SZDZ, která pro účely zdanění vyplácených dividend zohledňuje skutečného příjemce, nejsou dostačující k tomu, aby je bylo možné považovat za provedení čl. 1 odst. 2 směrnice o mateřských a dceřiných společnostech.

107.

Jinak je však tyto skutečnosti třeba posoudit v souvislosti s použitím tzv. „doktríny skutečného stavu“ a zásady „skutečného příjemce příjmů“ v Dánsku v souladu s unijním právem. Tyto zásady byly rozvinuty právě proto, aby bylo možné zvládnout problematiku, kdy občanské právo umožňuje řadu konstrukcí, daňové právo ale zdaňuje hospodářské situace. Z těchto důvodů se zaměřují tyto zásady právě konkrétně proti umělým konstrukcím a proti zneužití daňových předpisů jednotlivcem a představují v zásadě dostatečně specifický právní základ pro omezení svobody usazování. Pokud Dánsko výslovně neprovedlo čl. 1 odst. 2 směrnice o mateřských a dceřiných společnostech, není to tedy na závadu. V konkrétním případě to však musí posoudit vnitrostátní soud.

108.

Pokud je tedy „doktrína skutečného stavu“, která je uplatňována v Dánsku, vykládána v souladu s unijním právem, mohla by postačovat jako podklad k tomu, aby čistě umělé či zneužívající konstrukce, pokud skutečně existují (k tomu blíže bod 53 a násl.), nebyly při zdanění zohledněny. Domnívám se, že „doktrína skutečného stavu“ není rovněž nic jiného než zvláštní druh přístupu založeného na posouzení ekonomických hledisek, z něhož pravděpodobně vychází většina právních předpisů jednotlivých členských států v oblasti boje proti zneužívání daňového režimu ( 67 ). Na úrovni unijního práva to jasně vyplývá např. z čl. 6 odst. 2 směrnice 2016/1164, podle něhož operace platí za nepřiměřenou v rozsahu, v jakém nebyla uskutečněna z čistě hospodářských důvodů, které odrážejí ekonomickou realitu. Tyto okolnosti ale musí posoudit vnitrostátní soud.

109.

Pokud cíl konstrukce spočívá v zabránění zdanění skutečných investorů, pak i přes formální výplatu dividend lucemburské mateřské společnosti se platba z hospodářského hlediska uskutečňuje ve prospěch kapitálových fondů, popřípadě jejich investorů. Vyplacení dividend lucemburské mateřské společnosti pak neodráží ekonomickou, nýbrž občanskoprávní (formální) realitu.

110.

Vzhledem k tomu, že v projednávané věci nic nenasvědčuje tomu, že by se neměl uplatnit zákaz srážkové daně podle článku 5 směrnice o mateřských a dceřiných společnostech, není již třeba se zabývat otázkami 6, 7, 9 a 10 předkládajícího soudu.

111.

Pokud předkládající soud v rámci výkladu zásad vnitrostátního práva v souladu s unijním právem přesto dospěje k závěru, že se jedná o konstrukci zneužívající daňový režim, použije se případně srážková daň. Tyto otázky už však v projednávaném případě nevyvstávají, protože toto zdanění je důsledkem zneužití a dovolávat se zneužívajícím způsobem unijního práva není podle ustálené judikatury Soudního dvora dovoleno ( 68 ).

112.

Nezávisle na tom již však Soudní dvůr také rozhodl, že rozdílné zacházení s tuzemskými a zahraničními příjemci úroků z důvodu odlišných způsobů zdanění nepředstavuje srovnatelné situace ( 69 ). To platí i pro tuzemské a zahraniční příjemce dividend. I v případě, že by tyto situace měly být hodnoceny jako srovnatelné, by bylo omezení základní svobody podle judikatury Soudního dvora odůvodněno, dokud dánská srážková daň uplatněná na příjemce dividend se sídlem v zahraničí není vyšší než dánská korporační daň uplatněná na tuzemského příjemce dividend ( 70 ).

113.

Totéž platí pro rozdílné úročení, příp. vznik dánského dluhu na korporační dani u příjemce dividend a vznik povinnosti vybrat srážkovou daň plátcem dividend v Dánsku. Toto nejsou srovnatelné situace, protože v prvním případě se jedná o dluh na vlastní dani (korporační daň) a v druhém případě je za příjemce daně sražena a odvedena vlastně cizí daň (daň z příjmu nebo korporační daň). Rozdílný vznik a úročení vyplývají z rozdílných způsobů a funkcí zdanění u zdroje (k tomu bod 73).

114.

Pokud jde o otázku 10, je třeba poznamenat, že ta se vztahuje k hypotetickému skutkovému stavu. Předkládající soud nesdělil ani míry účasti, jimiž disponují (přímí či nepřímí) vlastníci podílů hlavní mateřské společnosti T Danmark, ani nesdělil, kteří z těchto vlastníků podílů jsou usazeni v třetích státech. Pouze z popsané žádosti T Danmark o informace vyplývá, že část investorů je zřejmě usazena ve Spojených státech. Pokud jde o míru účasti, je zde tedy dán hypotetický skutkový stav. Na hypotetické otázky však Soudní dvůr nemusí odpovídat ( 71 ).

115.

Navrhuji tedy, aby Soudní dvůr odpověděl na předběžné otázky položené Østre Landsret (odvolací soud pro východní oblast, Dánsko) následovně: