EU tax law WEB T Danmark - C-116/16

1.

V obravnavanem primeru in v zadevi C-117/16 je Sodišče – podobno kot v štirih vzporednih postopkih ( 2 ) v zvezi z Direktivo o obrestih in licenčninah – pozvano, naj odloči, pod katerimi pogoji je mogoče odvisni družbi, ki je matični družbi razdelila dividende, zavrniti oprostitev plačila davka pri viru, ki izhaja iz Direktive 90/435/EGS ( 3 ) (v nadaljevanju: Direktiva o matičnih in odvisnih družbah).

2.

Razlog je (načrtovana) razdelitev dividend luksemburški matični družbi. Njena matična družba ima prav tako sedež v Luksemburgu, pri čemer ima njene deleže spet več kapitalskih investicijskih družb. Odprto pa ostaja vprašanje, kje imajo te družbe sedež. Dansko finančno ministrstvo želi oprostitev davka pri viru zavrniti, dokler ni jasno, kaj se bo nazadnje zgodilo z dividendami.

3.

Pri tem se predložitvenemu sodišču postavlja zlasti vprašanje opredelitve in neposredne uporabe prepovedi zlorabe v pravu Unije ter načina določitve upravičenega lastnika dividend. Drugače kakor v Direktivi o obrestih in licenčninah v Direktivi o matičnih in odvisnih družbah ni pogoja „upravičenega lastnika“.

4.

Ta pojem pa uporablja Danska v konvenciji o izogibanju dvojnemu obdavčevanju med Dansko in Luksemburgom. Zato predložitveno sodišče sprašuje, kdo mora razložiti ta pojem konvencije o izogibanju dvojnemu obdavčevanju med Dansko in Luksemburgom in ali je treba pri tem upoštevati poznejše komentarje OECD k njeni vzorčni konvenciji.

5.

Odločilno vprašanje je dejansko to, ali je za oprostitev davka pri viru v okviru Direktive o matičnih in odvisnih družbah odločilnega pomena dokončna uporaba dividend v hierarhično razvejanih korporacijskih strukturah, zlasti kadar te nameravajo znotraj skupine čim bolj zmanjšati davčno breme v obliki dokončne obremenitve razdelitve dividend z davkom pri viru. S tem pa se spet postavlja vprašanje, kje in kako poteka meja med dopustnimi davčnimi shemami in shemami, ki so sicer zakonite, vendar lahko pomenijo zlorabo?

6.

Okvir prava Unije so v tem primeru Direktiva o matičnih in odvisnih družbah ter členi 49, 54 in 63 PDEU.

7.

Na podlagi člena 1(1) Direktive o matičnih in odvisnih družbah države članice uporabljajo to direktivo med drugim za distribucijo dobička, ki ga prejmejo družbe v tej državi od odvisnih družb iz druge države članice.

8.

Člen 1 Direktive o matičnih in odvisnih družbah določa:

„1.   Države članice uporabljajo to direktivo:

2.   Ta direktiva ne izključuje uporabe notranjih ali na sporazumih temelječih določb, ki so potrebne za preprečevanje goljufij ali zlorab.“

9.

Člen 4 Direktive o matičnih in odvisnih družbah določa:

„1.   Kadar matična družba ali njena stalna poslovna enota iz naslova povezave matične družbe z njeno odvisno družbo prejme izplačilo dobička, država, v kateri se nahaja matična družba, in država, v kateri se nahaja njena stalna poslovna enota, razen v primeru likvidacije, ravna tako, da:

2.   Vendar vsaka država članica ohrani možnost, da predpiše, da se stroški, ki se nanašajo na delež, in izgube, ki izhajajo iz distribucije dobička odvisne družbe, ne smejo odbiti od obdavčljivega dobička matične družbe. Kadar so v takem primeru stroški upravljanja, ki se nanašajo na ta delež, fiksni kot splošna stopnja, fiksno določeni znesek ne sme presegati 5 % dobička, ki ga distribuira odvisna družba. […]“

10.

Člen 5(1) Direktive o matičnih in odvisnih družbah vsebuje naslednjo ureditev:

„1.   Dobiček, ki ga odvisna družba izplača svoji matični družbi, se oprosti plačila odbitnega davka [pri viru odtegnjenega davka].“

11.

Konvencija o izogibanju dvojnemu obdavčevanju med Dansko in Luksemburgom z dne 17. novembra 1980 v členu 10(1) in (2) v zvezi z razdelitvijo pristojnosti za obdavčitev dividend določa:

„1.   Dividende, ki jih družba, ki je rezidentka države pogodbenice, plača rezidentu druge države pogodbenice, se lahko obdavčijo v tej drugi državi.

2.   Take dividende pa se lahko obdavčijo tudi v državi pogodbenici, katere rezidentka je družba, ki dividende plačuje, in v skladu s zakonodajo te države, če pa je upravičeni lastnik dividend rezident druge države pogodbenice, tako obračunani davek ne presega:

12.

V skladu s to določbo država izvora, v tem primeru Danska, dividende, ki se plačajo matični družbi, ki je rezident Luksemburga, obdavči po nižji davčni stopnji le, če je ta oseba „upravičeni lastnik“ obresti. Pojem „upravičeni lastnik“ v konvenciji ni dalje opredeljen.

13.

Po navedbah predložitvenega sodišča je bil v za spor upoštevnih letih pravni položaj na Danskem tak.

14.

Obdavčitev dividend matičnih družb rezidentk je urejena v členu 13(1)(2) Selskabsskattelov (zakon o davku od dohodkov pravnih oseb), ki je bil za leto 2011 spremenjen, kakor izhaja iz prečiščenega besedila zakona št. 1376 z dne 7. decembra 2010:

„Člen 13 Obdavčljivi dohodek ne zajema: […]

2.   Dividend, ki jih družbe, združenja ipd. iz člena 1(1), točke od (1) do (2a), od (2d) do (2i) in od (3a) do (5b) prejmejo iz naslova delnic ali deležev družb iz člena 1(1), točke od 1 do 2a, od (2d) do (2i) in od (3a) do (5b) ali od družb, ki so rezidentke zunaj Danske. Vendar to velja le za dividende od delnic v odvisnih družbah in od delnic družb, povezanih v skupino; glej zakon o obdavčitvi dohodkov iz kapitala (aktieavancebeskatningslovens, člena 4 A in 4 B. […]“

15.

Pravila o omejeni davčni obveznosti nedanskih družb, kar zadeva dividende, so določena v členu 2(1)(c) zakona o davku od dohodkov pravnih oseb.

16.

Omejena davčna obveznost tako v letu 2011 ni zajemala dividend, razdeljenih matični družbi, od katerih se v skladu z Direktivo o matičnih in odvisnih družbah ali konvencijo o izogibanju dvojnemu obdavčevanju davek ne pobira ali je ta znižan.

17.

Če pa je podana omejena davčna obveznost v zvezi z dividendami, ki odtekajo iz Danske, na podlagi člena 2(1)(c) zakona o davku od dohodkov pravnih oseb, mora na podlagi danskega zakona o davku pri viru ( 4 ) danska družba, ki razdeljuje dividende, pri viru odtegniti davek v višini 28 %. V primeru zamude pri plačilu pri viru odtegnjenega davka (v primeru omejene davčne obveznosti) se davčna terjatev obrestuje. Obveznost plačila zamudnih obresti ima oseba, ki bi morala odtegniti davek pri viru.

18.

V letu 2011 ni bilo splošnega zakonskega pravila o preprečevanju zlorab. V sodni praksi pa je bila izoblikovana tako imenovana „realna doktrina“, v skladu s katero se obdavčenje izvede na podlagi posamične presoje tega, kar se je dejansko zgodilo. To med drugim pomeni, da se lahko glede na okoliščine primera sprejme pristop, po katerem vsebina prevlada nad obliko in v skladu s katerim se lahko zavrne upoštevanje transakcij, povezanih z davki, ki nimajo dejanske vsebine in so z vidika dejanskih okoliščin primera umetne (pristop „substance-over-form“). Stranki se strinjata, da ta doktrina ne more biti temelj za zavrnitev upoštevanja transakcij, ki so predmet te zadeve.

19.

Poleg tega je bilo v danski sodni praksi izoblikovano načelo „upravičenega prejemnika dohodka“. V skladu s tem načelom, ki se opira na temeljno določbo o obdavčitvi dohodka iz člena 4 danskega zakona o državnih davkih (statsskatteloven), davčni organi niso zavezani upoštevati umetne ločitve med posli/dejavnostmi, ki ustvarjajo prihodke, in določitvijo pripadnosti dohodkov, ki iz njih izvirajo. To načelo je tako namenjeno temu, da se določi katera oseba – ne glede na izkazano formalno korporacijsko strukturo – je dejansko prejemnik dohodka in tako davčna obveznost te osebe. Vprašanje je torej, pri komu je treba za davčne namene upoštevati dohodek. Za plačilo davka na zadevni dohodek je tako zavezan „upravičeni prejemnik dohodka“.

20.

Tožeča stranka v postopku v glavni stvari (T Danmark) je danska družba, katere več kot 50 % delnic ima v lasti družba N Luxembourg 2, ki kot skupina T Danmark-Konzern zagotavlja nekatere storitve na Danskem. Ostale delnice so v lasti več tisoč delničarjev.

21.

N Luxembourg 2 je družba s sedežem v Luksemburgu, ki jo je ustanovila družba N Luxembourg iz Luksemburga. Družba N Luxembourg (katere delnice so po informacijah, ki jih je predložila družba N Luxembourg 2, v lasti nekaj kapitalskih investicijskih družb), ima 99 % kapitala v družbi N Luxembourg 2. Ostali del kapitala (manj kot 1 %) ima družba N Luxembourg 3, ki ima prav tako sedež v Luksemburgu.

22.

Kot je razvidno iz „potrdila o rezidentstvu“, ki so ga spomladi 2011 izdali luksemburški davčni organi, je družba N Luxembourg 2, ki spada na področje uporabe Direktive o matičnih in odvisnih družbah, družba s sedežem v Luksemburgu, ima tam svojo dejansko upravo in je v Luksemburgu zavezana za plačilo davka od dohodkov pravnih oseb brez možnosti oprostitve plačila davka in je upravičeni lastnik katerih koli dividend, ki so ji bile izplačane. Luksemburški davčni organi so potrdilo sestavili na zahtevo danskih davčnih organov.

23.

Družba T Danmark je želela v okviru zavezujoče davčne informacije izvedeti, ali je izplačilo dividend, ki jih mora plačati družbi N Luxembourg 2, na podlagi člena 2(1)(c), tretji stavek, zakona o davku od dohodkov pravnih oseb oproščeno plačila davka in tudi odtegnitve danskega davka pri viru.

24.

V zahtevi za zavezujočo davčno informacijo je bilo navedeno, da je družba T Danmark nameravala družbi N Luxembourg 2 v tretjem četrtletju leta 2011 razdeliti dividende v skupnem znesku okoli 6 milijard danskih kron (DKK). Poleg tega je bilo navedeno, da je družba N Luxembourg 2 neodvisna družba z lastno upravo in nosilci odločanja in da zato vnaprej ni mogoče z gotovostjo vedeti, ali in kako bo uprava družbe N Luxembourg 2 uporabila dividende, ki jih bo dobila od družbe T Danmark.

25.

Po mnenju Skatteministeriets (finančno ministrstvo) zavezujoče davčne informacije ni mogoče izdati, če se ne pojasni, kako namerava družba N Luxembourg 2 uporabiti dividende, ki jih bo dobila od družbe T Danmark.

26.

Družba T Danmark je zato Skatteråd (državna davčna komisija) obvestila, da se za namene zavezujoče davčne informacije lahko domneva, da bo večina dividend družbe N Luxembourg 2 razdeljena v obliki dividend njenima lastnicama, družbama N Luxembourg 3 in N Luxembourg. Manjši del dividend (najbrž med 3 in 5 %) bodo družbe N Luxembourg 2, N Luxembourg 3 in N Luxembourg uporabile za plačilo stroškov ali za rezerve za pričakovane stroške. Dalje, prosilka pričakuje, da bodo dividende, ki jih bodo zadevne kapitalske investicijske družbe plačale družbi N Luxembourg (kot dividende in/ali obresti in/ali poplačilo dolga), prenesene končnim investitorjem v kapitalskih investicijskih družbah, vendar pa prosilka ne ve, kako bo ta prenos opravljen ali kakšna bo njihova davčna obravnava.

27.

Skatterådet (državna davčna komisija) je na postavljeno vprašanje v zavezujoči informaciji odgovorila z „ne“. Družba T Danmark je zoper zavezujočo informacijo vložila pritožbo na Landsskatteretten (pritožbena komisija finančne uprave), najvišji upravni pritožbeni organ za davčne zadeve, ki je odgovor na vprašanje spremenila v „da“.

28.

Skatteministeriet (finančno ministrstvo) je zoper odločbo Landsskatteretten vložilo tožbo na Østre Landsret (višje sodišče za vzhodno regijo, Danska). Potem se je Østre Landsret (višje sodišče za vzhodno regijo) odločilo, da izvede postopek za sprejetje predhodne odločbe.

29.

Østre Landsret (višje sodišče za vzhodno regijo) je predložilo naslednja vprašanja za predhodno odločanje:

30.

S sklepom z dne 13. julija 2016 sta bili zadevi C-116/16 in C-117/16 združeni. Glede vprašanj za predhodno odločanje so v postopku pred Sodiščem pisna stališča predložile družbi T Danmark in Y Denmark Aps ter Kraljevina Danska, Zvezna republika Nemčija, Kraljevina Švedska, Italijanska republika, Kraljevina Nizozemska in Evropska komisija. Ustne obravnave 10. oktobra 2017 – ki je zajemala tudi postopke v zadevah C-115/16, C-118/16, C-119/16 in C-299/16 – so se udeležili družbi T Danmark in Y Denmark Aps ter Kraljevina Danska, Zvezna republika Nemčija, Veliko vojvodstvo Luksemburg in Evropska komisija.

31.

Med udeleženkami postopka ni sporno, da zadevna izplačila dividend načeloma spadajo na področje uporabe Direktive o matičnih in odvisnih družbah. Zato bi morala Danska dividende kot država rezidentstva družbe, ki jih razdeli, v skladu s členom 5 te direktive oprostiti pri viru odtegnjenega davka. Vendar Danska meni, da so dodatne zahteve, ki jih določa za priznanje davčne oprostitve, utemeljene s členom 1(2) Direktive o matičnih in odvisnih družbah. V skladu s to določbo Direktiva ne izključuje uporabe notranjih določb, ki so potrebne za preprečevanje davčnih goljufij ali zlorab.

32.

Predložitveno sodišče z vprašanji od prvega do petega, predloženimi v predhodno odločanje, sicer primarno sprašuje, ali se lahko država članica za preprečevanje goljufij in zlorab sklicuje na člen 1(2) Direktive o matičnih in odvisnih družbah, le če je sprejela nacionalno ureditev za njegov prenos (B.1), in če je to tako, ali je treba člen 2(2)(c) zakona o davku od dohodkov pravnih oseb ali ureditev na podlagi sporazuma o izogibanju dvojnemu obdavčevanju, v katerem je uporabljen pojem upravičenega prejemnika, šteti za tovrsten zadosten prenos (B.2). Če je to tako, želi predložitveno sodišče izvedeti, kdo naj razloži pojem upravičenega prejemnika in kako ga je treba razlagati.

33.

Vsa ta vprašanja so smiselna, le če so podani pogoji iz člena 1(2) Direktive o matičnih in odvisnih družbah. Da bi bilo to tako, bi moralo v obravnavanem primeru iti za davčno goljufijo ali zlorabo oprostitve davčnega odtegljaja pri viru, ki bi jo zakrivila družba T Danmark. Zato je najprej treba odgovoriti na peto vprašanje.

34.

V zvezi s tem pa je najprej treba pripomniti, da se peto vprašanje predložitvenega sodišča ne ujema s predstavljenim dejanskim stanjem. Matična družba družbe N Luxembourg 2, ki je prejela dividende (N Luxembourg), je družba s sedežem v Luksemburgu in ne s sedežem v tretji državi, kot je to mogoče razbrati iz vprašanja, predloženega v predhodno odločanje. Ali in kateri družbeniki te „družbe babice“ imajo sedež v tretji državi iz predloga za sprejetje predhodne odločbe ni mogoče razbrati. Prav to pa dejansko onemogoča presojo obstoja zlorabe. Kljub temu lahko Sodišče predložitvenemu sodišču zagotovi nekatere koristne napotke.

35.

V zvezi s tem je pojasnjeno, kateri so pogoji za to, da se lahko šteje, da gre za zlorabo na področju uporabe Direktive o matičnih in odvisnih družbah (del 2). Pred tem pa je treba podrobneje preučiti obseg prepovedi odtegnitve davka pri viru iz člena 5(1) Direktive o matičnih in odvisnih družbah (del 1).

36.

Z Direktivo o matičnih in odvisnih družbah, kot izhaja iz njene tretje uvodne izjave, se želi z uvedbo skupnega davčnega sistema odpraviti vsakršno manj ugodno obravnavanje sodelovanja med družbami iz različnih držav članic, ki je drugačno kot sodelovanje družb iz iste države članice, da bi se v Uniji olajšalo povezovanje družb v skupine. Z Direktivo se s tem poskuša na davčnem področju zagotoviti nevtralnost razdeljevanja dobička odvisne družbe iz ene države članice svoji matični družbi s sedežem v drugi državi članici. ( 5 )

37.

Za to člen 4(1) Direktive o matičnih in odvisnih družbah državam članicam dopušča izbiro med dvema sistemoma, in sicer med sistemom oprostitve in sistemom odbitka. Iz uvodnih izjav 7 in 9 te direktive je namreč razvidno, da ta določba določa, da kadar matična družba ali njena stalna poslovna enota iz naslova povezave matične družbe z njeno odvisno družbo prejme distribucijo dobička, se država članica matične družbe in država članica, v kateri je njena stalna poslovna enota, razen v primeru likvidacije odvisne družbe, bodisi vzdržita obdavčevanja takšnega dobička bodisi ta dobiček obdavčita in hkrati matični družbi in stalni poslovni enoti dovolita, da od zneska davka odbije del davka, ki se nanaša na ta dobiček in ki ga je distribuirala odvisna družba in katera koli odvisna družba nižjega ranga. ( 6 )

38.

Tako se želi s členom 4 Direktive o matičnih in odvisnih družbah preprečiti, da se dobiček, ki ga rezidenčni matični družbi izplača nerezidenčna odvisna družba, najprej obdavči na ravni odvisne družbe v njeni državi rezidentstva, nato pa na ravni matične družbe v njeni državi rezidentstva. ( 7 )

39.

V členu 4 Direktive o matičnih in odvisnih družbah gre za ekonomsko dvojno obdavčevanje, saj dividende praviloma izvirajo iz obdavčljivega prihodka odvisne družbe (kar pa pomeni, da se zanje že vnaprej odvede davek od odhodkov pravnih oseb določene države članice) in pri matični družbi spadajo k njenemu prihodku (in se tako zanje spet plača davek od odhodkov pravnih oseb druge države članice). Znotraj večje skupine je tako davčna obveznost odvisna od števila hierarhičnih stopenj skupine, ki večinoma izhajajo iz povsem organizacijskih razlogov. V členu 4 Direktive o matičnih in odvisnih družbah je tako upoštevana tudi okoliščina, da je lahko pravnih oseb poljubno veliko, ne da bi se pri tem spremenile osebe, ki stojijo za njimi, in s tem tudi njihovi dobički iz poslovanja s temi pravnimi osebami.

40.

V členu 5(1) Direktive o matičnih in odvisnih družbah je zato navedeno, da je treba dobiček, ki ga odvisna družba distribuira svoji matični družbi, zaradi zagotavljanja fiskalne nevtralnosti oprostiti davka, odtegnjenega pri viru. ( 8 ) Na tej podlagi člen 5(1) te direktive zaradi preprečevanja dvojne obdavčitve določa načelo prepovedi odtegnitve davka pri viru za dobičke, ki jih odvisna družba s sedežem v eni državi članici razdeli svoji matični družbi s sedežem v drugi državi članici. ( 9 )

41.

Člen 5(1) Direktive o matičnih in odvisnih družbah s prepovedjo, da države članice davek od dobičkov, ki jih odvisna družba rezidentka izplača svoji matični družbi nerezidentki, odtegnejo pri viru, omejuje pristojnost držav članic v zvezi z obdavčitvijo dobička, ki ga družbe s sedežem na njihovih ozemljih izplačajo družbam s sedežem v drugi državi članici. ( 10 ) Države članice zato ne morejo enostransko uvajati omejevalnih ukrepov in pravice do koriščenja oprostitve plačila davka, odtegnjenega pri viru, določene v navedenem členu 5(1), vezati na različne pogoje. ( 11 ) Pravica do oprostitve davčnega odtegljaja pri viru zato ni odvisna od tega, ali imajo delničarji matične družbe sedež v domači državi in ali plačnik dividend razkrije nadaljnjo uporabo dividend njihovega prejemnika.

42.

Pri členu 5(1) Direktive o matičnih in odvisnih družbah gre za izogibanje še nadaljnjemu (zdaj bolj pravnemu) dvojnemu obdavčevanju. Vendar, kot je Sodišče že odločilo, se pri odtegnitvi davka pri viru dejansko obdavči prejemnik prihodkov (tu dividend). ( 12 ) Obdavčitev pri viru v državi sedeža subjekta, ki razdeli dividende, tako ne pomeni ločene vrste davka, temveč le posebno tehniko obdavčitve. Obdavčitev pri viru plačnika od njegove države sedeža in „običajna“ obdavčitev pri prejemniku dividend od njegove države sedeža že sami po sebi pripeljeta do dvojnega obdavčevanja in praviloma tudi do manj ugodnega obravnavanja v primerjavi z enakim položajem v domači državi.

43.

Prav pri obsežnih skupinskih strukturah čez več meja bi se brez oprostitve na obeh ravneh zgoraj navedena verižna reakcija pomnožila, če bi sočasno vsakokrat prišlo še do obdavčitve pri viru. Jasno je, da je treba to šteti za oviranje notranjega trga.

44.

Da se izogne tovrstnemu ekonomskemu in pravnemu dvojnemu obdavčevanju z učinki verižne reakcije pa ni pomembno, ali je prejemnik dividend tudi „upravičeni lastnik“ dividend ali kaj podobnega. Odločilneje je, ali je plačnik dividend plačal davek od dohodkov pravnih oseb in mora prejemnik dividend od teh ponovno plačati davek od dohodkov pravnih oseb. Enako velja za prepoved odtegnitve davka pri viru. Odločilno je, ali so prihodki iz naslova dividend v državi sedeža predmet plačila davka od dohodkov pravnih oseb. To je v obravnavanem primeru izrecno potrdila luksemburška finančna uprava.

45.

V zvezi s tem je povsem smiselno, da je v Direktivi o matičnih in odvisnih družbah (drugače kakor v Direktivi o obrestih in licenčninah ( 13 )) določeno „zgolj“ to, da dobičke razdeli odvisna družba svoji matični družbi (od določene višine lastniškega deleža dalje). Ker dividende – drugače kakor plačila obresti – načeloma ne predstavljajo poslovnih odhodkov, ki zmanjšujejo dobiček, je tudi smiselno, da Direktiva o matičnih in odvisnih družbah v skladu s svojim besedilom ne vsebuje nobenih dodatnih vsebinskih meril (denimo prejem dividend v lastnem imenu in za lasten račun ali podobno).

46.

Pravica do prejema dividend navsezadnje izhaja iz korporacijskopravnega položaja matične družbe, ki lahko deluje le v lastnem imenu. Tudi delovanje za tuj račun si je tu težko predstavljati. Nikakor pa ni mogoče izhajati iz obstoja „družbe babice“. Posledično so zajeta vsa plačila dividend odvisne družbe njeni matični družbi iz druge države članice, če družba – kar v obravnavanem primeru ni sporno – izpolnjuje pogoje iz člena 2 Direktive o matičnih in odvisnih družbah.

47.

To omejuje le člen 1(2) Direktive o matičnih in odvisnih družbah, ki določa, da direktiva ne nasprotuje uporabi notranjih ali na sporazumih temelječih določb, ki so potrebne za preprečevanje goljufij ali zlorab.

48.

V členu 1(2) Direktive o matičnih in odvisnih družbah je izraženo splošno načelo prava Unije, v skladu s katerim ne more biti nihče z zlorabo ali goljufijo deležen pravic, izhajajočih iz pravnega sistema Unije. ( 14 ) Uporaba določbe prava Unije namreč ne sme iti tako daleč, da bi se ščitila praksa imetnikov poslovnih deležev, ki pomeni zlorabo, to je operacije, do katerih ne pride v okviru normalnih poslov, pač pa so namenjene le temu, da se z zlorabo izkoristijo ugodnosti, ki jih določa pravo Unije. ( 15 )

49.

Pri tem pojem zlorabe, na katerem ta določba temelji, v njenem besedilu ni podrobneje opredeljen. ( 16 ) Vendar je treba člen 1(2) Direktive o matičnih in odvisnih družbah kot določbo o izjemi razlagati ozko. ( 17 ) Glede ukrepov za preprečevanje zlorab to izhaja zlasti iz načela pravne varnosti. Če namreč posameznik formalno izpolni vse pogoje za uveljavljanje neke pravice, mu je to na podlagi ugovora zlorabe mogoče zavrniti le v posebnih primerih.

50.

Vendar je v drugih direktivah EU mogoče najti ustrezne navezne točke za obravnavo kot zlorabe. Tako je v Direktivi o združitvah ( 18 ) kot primer obstoja takšnega namena v drugem stavku člena 11(1)(a) navedeno pomanjkanje razumnih ekonomskih razlogov za konkretno transakcijo. Poleg tega je pojem zlorabe opredeljen v členu 6 Direktive o določitvi pravil proti praksam izogibanja davkom ( 19 ) (v nadaljevanju: Direktiva 2016/1164), ki pa se za zadevni leti še ne uporablja. Pri tem je odločilno, ali obstaja nepristna shema, katere glavni namen ali eden od glavnih namenov je pridobiti davčno ugodnost, ki izničuje cilj ali namen veljavnega davčnega prava. V skladu z odstavkom 2 se shema šteje za nepristno, če se ne uresničuje iz tehtnih komercialnih razlogov, ki odražajo ekonomsko stvarnost.

51.

Ne nazadnje je Sodišče večkrat odločilo, da mora biti za to, da bi se omejitev svobode ustanavljanja lahko upravičila z razlogi boja proti zlorabam, poseben namen take omejitve oviranje ravnanj, ki vsebujejo ustvarjanje povsem umetnih konstruktov, brez ekonomske stvarnosti, z namenom, da se obide davek na dobiček, ustvarjen z dejavnostjo na nacionalnem ozemlju, ki bi ga bilo treba običajno plačati. ( 20 ) Kot je Sodišče medtem že večkrat odločilo, za to zadošča, da pri konstruktu pridobitev davčne ugodnosti ni izključni, ( 21 ) temveč bistveni cilj. ( 22 )

52.

Ta sodna praksa Sodišča vsebuje dva elementa, ki se med seboj pogojujeta. Po eni strani se od vsega začetka odreka priznanje povsem umetnih shem, ki posledično obstajajo samo na papirju. Poleg tega se izogibanju davčnemu zakonu priznava odločilen pomen, tudi če ga je mogoče doseči s konstrukti, ki obstajajo v ekonomski stvarnosti. Zadnja skupina primerov naj bi bila pogostejša in bo odslej izrecno zajeta tudi v novem členu 6 Direktive 2016/1164. Tudi Sodišče v eni od novejših odločb vidi v povsem umetni naravi le okoliščino, ki govori za to, da gre v bistvenem za stremljenje k pridobitvi davčne ugodnosti. ( 23 )

53.

Ali gre za zlorabo, je pri tem odvisno od celovite presoje vseh okoliščin posameznega primera, ki zavezuje pristojne nacionalne organe in mora biti sodno preverljiva. ( 24 ) To celovito presojo mora sicer opraviti predložitveno sodišče. ( 25 ) Za presojo, ali se transakcije izvedejo v okviru normalnih komercialnih transakcij, ali pa samo z namenom z zlorabo pridobiti ugodnosti, določene s pravom Unije, ( 26 ) pa lahko Sodišče poda pojasnila, ki nacionalno sodišče usmerjajo pri njegovi razlagi. ( 27 )

54.

Sodišče ne more presoditi, ali gre za povsem umeten konstrukt brez kakršne koli ekonomske stvarnosti. Po eni strani dejstva, ki jih je sporočilo predložitveno sodišče, za to še zdaleč ne zadoščajo. Po drugi strani je za presojanje teh dejstev pristojno predložitveno sodišče. Sodišče lahko le zagotovi oporne točke.

55.

Kot je Sodišče nedavno odločilo, zgolj okoliščina, da dejavnost vključuje le upravljanje premoženja in da prihodki izvirajo le iz tega upravljanja, še ne more pomeniti, da gre za povsem umeten konstrukt brez ekonomske stvarnosti. ( 28 ) Ob upoštevanju dejstva, da zlasti družbe za upravljanje premoženja same po sebi (lahko) izvajajo malo dejavnosti, je na podlagi tega merila mogoče postaviti le malo zahtev. Če gre dejansko za veljavno ustanovitev, družba pa je dejansko dosegljiva na sedežu in ima na kraju samem na voljo ustrezne stvarne in človeške vire za doseganje svojega namena, potem ni mogoče govoriti o konstruktu brez ekonomske stvarnosti.

56.

Tudi dejstvo, da prejemnik dividend svoj dobiček razdeli dalje svojim delničarjem, ne more utemeljiti sklepa, da gre za umetno shemo. Smisel kapitalskih družb je v tem, da se dobički iz njenih prihodkov (sem spadajo tudi prihodki iz kapitala kot dividende) enkrat razdelijo njihovim družbenikom. Iz Direktive o matičnih in odvisnih družbah pa ni mogoče razbrati, da naj bi bila oprostitev odtegnitve davka pri viru v skladu s členom 5(1) Direktive o matičnih in odvisnih družbah (in po možnosti tudi oprostitev plačila davka na dividende v skladu s členom 4 Direktive o matičnih in odvisnih družbah) odvisna od načina razdeljevanja, ki ga uporablja matična družba. Zgoraj predstavljena verižna reakcija, ki naj bi se ji z Direktivo izognilo (v zvezi s tem zgoraj točka 36 in naslednje), je vsekakor še bolj upoštevna pri nadaljnjem razdeljevanju.

57.

Enako velja v primeru, v katerem imajo družbeniki „družbe babice“ (kapitalske investicijske družbe) morda sedež v tretjih državah. Kajti, kot je Sodišče že odločilo, zgolj okoliščina, da družbo, ki je prejemnica dividend, neposredno ali posredno nadzira oseba s sedežem zunaj Unije, še ne utemeljuje domneve, da se oprostitev davčnega odtegljaja uveljavlja z namenom zlorabe. ( 29 ) S tem bi se od davčnih zavezancev sistematično zahteval dokaz nedavčnih razlogov, ne da bi morala uprava predložiti zadostne indice za davčno izogibanje. ( 30 )

58.

Zavrnitev oprostitve davčnega odtegljaja bi v tem smislu temeljila na splošni domnevni, da bo prišlo do davčnih izogibanj. Takšna domneva pa ni dopustna. ( 31 ) Vselej je treba izvesti preizkus objektivnih in preverljivih okoliščin posameznega primera. ( 32 ) Indicev za umeten konstrukt brez kakršne koli ekonomske stvarnosti tukaj ni mogoče ugotoviti. Nasprotno pa priča potrdilo, ki ga je izdala luksemburška finančna uprava (glej točko 22), proti obstoju povsem umetnega konstrukta brez sleherne ekonomske stvarnosti.

59.

Ampak to po mojem mnenju ne izključuje možnosti, da vendarle obstaja davčnopravna shema, ki pomeni zlorabo, kot je razvidno tudi iz besedila novega člena 6 Uredbe 2016/1164. Sodišče je v zvezi z Direktivo o matičnih in odvisnih družbah že odločilo, da pomenijo konstrukti udeležbe, katerih edini namen je izkoriščanje davčnih ugodnosti, določenih v Direktivi, obliko zlorabe. ( 33 ) V tem smislu tudi za Direktivo o matičnih in odvisnih družbah velja, da mora ustroj temeljiti na ekonomskih razlogih. Samo prizadevanje za neko izključno davčno ugodnost brez povezave z ekonomsko stvarnostjo pa ni predmet varstva. ( 34 )

60.

S tem dobijo v obravnavani zadevi odločilen pomen druga merila, zlasti upoštevni razlogi zunaj davčnega prava.

61.

Iz sodne prakse Sodišča pri tem izhaja, da ustanovitev statutarnega ali dejanskega sedeža družbe v skladu z zakonodajo neke države članice, z namenom uporabe ugodnejše zakonodaje, sama po sebi ni zloraba. ( 35 ) Zgolj na podlagi dejstva, da so bile v verigo deležev vključene tudi družbe iz Luksemburga, torej še ni mogoče sklepati, da gre za zlorabo.

62.

Dalje, kadar davčni zavezanec izbira med dvema transakcijama, ni zavezan izbrati tiste, za katero se plača višji davek, ampak ima pravico izbrati strukturo svoje dejavnosti tako, da omeji svoj davčni dolg. ( 36 ) Davčni zavezanci se torej – tako nadaljuje Sodišče – na splošno svobodno odločijo za organizacijske strukture in poslovne modele, za katere menijo, da so za njihove gospodarske dejavnosti najustreznejši, in s katerimi si omejijo davčna bremena. ( 37 ) Zgolj dejstvo, da je bila v obravnavani zadevi izbrana struktura transakcij, katere posledica ni najvišja davčna obremenitev (tu dodatne in dokončne obremenitve z davčnim odtegljajem pri viru), tako tudi še ne more biti označeno kot zloraba.

63.

Poleg tega državljanu Unije, fizični ali pravni osebi – če ni povsem umetnega konstrukta brez kakršne koli ekonomske stvarnosti – samo zaradi tega, ker je želel pridobiti koristi od ugodnejšega davčnega sistema, ki velja v državi članici, ki ni država članica, v kateri je rezident, ni mogoče odvzeti možnosti sklicevanja na določbe Pogodbe. ( 38 ) Tako struktura transakcij – kakršna je v obravnavanem primeru – z vključitvijo države članice, ki ne uporablja obdavčitve pri viru, samo zaradi tega ne more obveljati za zlorabo.

64.

V tem smislu svoboda ustanavljanja zajema tudi izbiro države članice, ki zadevnemu podjetju ponuja z njegovega vidika najboljše okvirne pogoje davčnega prava. Če to temeljno načelo velja že na precej bolj harmoniziranem področju davka na dodano vrednost, ( 39 ) potem še toliko bolj velja na ne tako močno harmoniziranem področju davka na dobiček iz dejavnosti, pri katerem je razlika med davčnopravnimi ureditvami ( 40 ) zadevnih držav članic namerna oziroma politično zavestno dopuščena.

65.

Sodišče je dalje pojasnilo, da oprostitev obdavčitve dividend, določena v pravu Unije, ni odvisna od izvora ali sedeža delničarja, ker to v Direktivi o matičnih in odvisnih družbah ni pomembno. ( 41 ) Zato dejstvo, da je delničar družbe T Danmark v Luksemburgu oziroma delničar njene matične družbe v tretji državi, obravnavano ločeno, ne pomeni zlorabe.

66.

V obravnavani zadevi bi bilo lahko pomembnejše, če bi imeli končni prejemniki dividend – tu kapitalske investicijske družbe, ki so bodisi obravnavane kot davčno prosojne bodisi neprosojne – sedež v določenih tretjih državah (praviloma na določenih manjših otokih, kot so Kajmanski otoki, ( 42 ) Bermudi ( 43 ) ali Jersey ( 44 )), ki so znani po pomanjkljivem sodelovanju z drugimi davčnimi organi. To bi lahko morebiti kazalo na neobičajno dogajanje v celoti, za katero na prvi pogled ni mogoče ugotoviti ekonomskega razloga.

67.

Vendar pa v obravnavanem primeru ni nobenih podatkov o sedežu delničarjev pri vrhu korporacijske strukture (to je pri kapitalskih investicijskih družbah). Vseeno pa lahko Sodišče predložitvenemu sodišču zagotovi nekatere koristne napotke.

68.

Če bi kapitalske investicijske družbe dejansko imele sedež v tovrstnih tretjih državah, potem bi se lahko v celotnem konstruktu prej opazila shema zlorabe na podlagi „sedeža“ kapitalskih investicijskih družb v določenih tretjih državah, kot pa na podlagi „posredništva“ luksemburških družb. V zvezi s tem ima namen sheme oziroma namen zaobidenega davčnega zakona (tu obdavčitve na Danskem) poseben pomen.

69.

Pri tem je treba najprej ugotoviti, da Danska ni izgubila davka od dohodkov operativne družbe (T Danmark). Njen dobiček je bil povsem običajno obdavčen v državi sedeža (to je na Danskem). Davek od dohodkov pravnih oseb se tako še naprej plačuje za dividende na Danskem.

70.

Obe luksemburški družbi (matična družba in „družba babica“) veljata v Luksemburgu za neomejeni davčni zavezanki in njuni prihodki so tam predmet davka od dohodkov pravnih oseb. S tem so izpolnjeni pogoji iz člena 2 Direktive o matičnih in odvisnih družbah. Oprostitev plačila davka na dividende v Luksemburgu ustreza smislu Direktive in upošteva prejšnje plačilo davka od dohodkov pravnih oseb na Danskem.

71.

To, da se v Luksemburgu ne odteguje davek pri viru, kadar se dividende plačujejo delničarjem v tretjih državah, v zvezi s tem ni pomembno. Ta odločitev je posledica davčne avtonomije vsake države. Če je že v Uniji zaradi neobstoja harmonizacije davkov od dohodkov na podlagi prava Unije dopuščena davčna konkurenca med državami članicami, potem davčnemu zavezancu ni mogoče očitati, da tudi dejansko (to je ne le na papirju) uporablja prednosti sedeža posamičnih držav članic.

72.

Če se natančno pogleda, se z vključitvijo luksemburških družb na koncu doseže „samo“ to, da se izogne obdavčitvi pri viru za plačila dividend na Danskem. Toda, kot je bilo navedeno že zgoraj (točka 42), pri odtegnitvi davka pri viru se dejansko obdavči prejemnik prihodkov (tu dividend). ( 45 ) To se zgodi, ko mora plačnik v trenutku izplačila že pri viru odtegniti del dohodka.

73.

Obdavčitev pri viru v državi sedeža dolžnika dividend tako ne pomeni ločene vrste davka, temveč le posebno tehniko obdavčitve, da se v bistvu zagotovi (minimalna) obdavčitev prejemnika dividend. Kajti zlasti pri razmerjih s tujim elementom ni vedno zagotovljeno, da bo prejemnik svoje prihodke tudi ustrezno obdavčil. Praviloma namreč država sedeža prejemnika dividend redko karkoli izve o njegovih prihodkih iz tujine, če ni – kot je trenutno stanje v Uniji – delujočih sistemov za izmenjavo informacij med finančnimi organi.

74.

Da bi lahko šlo za zlorabo z izogibanjem temu davčnemu namenu (zagotovitev obdavčitve prejemnika dividend), morata biti tako izpolnjena dva pogoja. Po eni strani mora ob neposrednem izplačilu obstajati davčna terjatev Danske (glede tega glej točko 88 in naslednje). Po drugi strani mora obstajati nevarnost neobdavčitve, ker ti prihodki niso zajeti v dejanski državi prejema.

75.

Če naj bi torej razlog za izbrano strukturo transakcij bil v tem, da se dividende vlagateljem izplačajo prek tretje države, zato da njihove države sedeža ne prejmejo nobenih informacij o njihovih prihodkih, potem je treba po mojem mnenju v tem celotnem konstruktu videti zlorabo prava.

76.

Vendar bi bil tak očitek zlorabe spet lahko ovržen, kadar kapitalske investicijske družbe državam sedeža kapitalskih vlagateljev dajo na voljo ustrezne davčne informacije ali kadar ima država sedeža kapitalskih investicijskih družb na voljo ustrezne informacije in te informacije posreduje ustreznim državam. Taka podjetniška struktura potem ne bi spodkopavala namena zaobidene obdavčitve pri viru (glede tega glej zgornjo točko 73). Sodišče mora v celovito presojo vključiti tudi to.

77.

Pri izogibanju obdavčitvi pri viru za plačila dividend kapitalskim investicijskim družbam, ki imajo sedež v tretji državi, je treba upoštevati predvsem izogibanje obdavčitvi dividend pri dejanskih prejemnikih dividend (to je vlagateljih). Tu je mogoče šteti, da gre za zlorabo zlasti, kadar je namen izbrane podjetniške strukture izkoristiti pomanjkljivosti pri izmenjavi informacij med vpletenimi državami, da se prepreči učinkovito obdavčenje teh vlagateljev. To mora presoditi predložitveno sodišče.

78.

Predložitveno sodišče s tretjim in četrtim vprašanjem med drugim sprašuje, ali mora biti zavrnitev oprostitve odtegnitve davka pri viru, določena v Direktivi o matičnih in odvisnih družbah, na podlagi mednarodne pogodbe med Dansko in drugo državo (to je konvencije o izogibanju dvojnemu obdavčevanju) utemeljena s podlagami iz prava Unije, ki so predmet preverjanja Sodišča. Poleg tega želi izvedeti, ali je treba za s pravom Unije skladno razlago uporabiti tudi komentarje k VK OECD in, če je odgovor pritrdilen, ali je treba uporabiti tudi komentarje k VK OECD, ki so bili pripravljeni po sprejetju Direktive.

79.

V poznejših komentarjih k VK OECD namreč tako imenovana obvodna podjetja običajno niso obravnavana kot upravičeni lastnik, kadar imajo – čeprav so formalno upravičeni lastnik – praktično zelo ozke pristojnosti, zaradi katerih glede zadevnih prihodkov postanejo le skrbnik ali zastopnik, ki deluje za račun zainteresiranih strank.

80.

Če želi država članica omejiti davčno oprostitev, ki izhaja iz prava Unije, v breme posameznika, potem je treba to omejevalno ureditev vselej razlagati v skladu s pravom Unije. Da bi se predložitvenemu sodišču v zvezi s tem zagotovil koristen odgovor, je treba razložiti Direktivo o matičnih in odvisnih družbah. Za to razlago prava Unije bi se lahko uporabili tudi VK OECD in komentarji k VK OECD.

81.

Vzorčne konvencije OECD niso pravno zavezujoče, večstranske pogodbe mednarodnega prava, temveč enostranski akti mednarodne organizacije v obliki priporočil za njene države članice. Tudi organizacija OECD teh priporočil ne razume kot zavezujočih; države članice jih morajo namreč v skladu s poslovnikom OECD preučiti, da ugotovijo, ali se jim jih zdi primerno upoštevati. ( 46 ) To še toliko bolj velja za komentarje, ki jih je izdala organizacija OECD, ki ne nazadnje vsebujejo le pravna stališča.

82.

Vendar v skladu z ustaljeno sodno prakso ni neustrezno, če se države članice pri uravnoteženi razdelitvi davčnih pristojnosti, za katero so odgovorne, zgledujejo po mednarodni praksi, kot se odraža v vzorčnih konvencijah. ( 47 ) To velja tudi za zgledovanje po mednarodnih pravnih običajih, ki se lahko odražajo v komentarjih k VK OECD.

83.

Vendar komentarji k VK OECD ne morejo neposredno vplivati na razlago direktive EU (in s tem na s pravom Unije skladno razlago nacionalnega prava). V tem smislu ti komentarji odražajo le stališče tistih, ki so pripravljali VK OECD, ne pa stališča parlamentarnih zakonodajalcev ali celo zakonodajalca Unije. Če pa bi iz besedila in zgodovine nastanka Direktive izhajalo, da se je zakonodajalec Unije zgledoval po besedilu VK OECD in (takratnih) komentarjev k tej VK OECD, bi lahko bila nakazana ustrezna razlaga.

84.

Zato je Sodišče tudi že ugotovilo, da določba konvencije o izogibanju dvojnemu obdavčevanju, razložena ob upoštevanju komentarjev OECD k zadevni vzorčni konvenciji, ne more omejevati prava Unije. ( 48 ) To zlasti velja za spremembe VK OECD in komentarje, ki so bili pripravljeni po sprejetju Direktive. V nasprotnem primeru bi bile pogodbenice OECD tiste, ki bi odločale o razlagi direktive EU.

85.

Tako je na tretje in četrto vprašanje za predhodno odločanje mogoče odgovoriti, da je treba Direktivo o matičnih in odvisnih družbah razlagati samostojno znotraj prava Unije in neodvisno od člena 10 vzorčne konvencije OECD iz leta 1977 oziroma poznejših različic.

86.

Poleg tega se nazadnje postavlja vprašanje, ali je treba prejemnika dividend v smislu Direktive o matičnih in odvisnih družbah razlagati kot upravičenega lastnika v smislu Direktive o obrestih in licenčninah. Tudi to je mogoče zanikati, kajti, kot je navedeno zgoraj (točka 36), ima Direktiva o matičnih in odvisnih družbah drug namen kot Direktiva o obrestih in licenčninah in zato v njej namenoma ni uporabljen pojem upravičenega lastnika.

87.

Predložitveno sodišče želi z osmim vprašanjem izvedeti, ali mora država članica, ki ne želi priznati, da je prejemnik dividend tudi upravičenec v smislu Direktive o matičnih in odvisnih družbah, ker naj bi bil le tako imenovana umetna obvodna družba, navesti, kdo je po njenem mnenju dejanski prejemnik dividend. S tem predložitveno sodišče v bistvu načenja vprašanje dokaznega bremena glede obstoja zlorabe.

88.

Za zlorabo možnosti pravnih shem gre, če se izbere zakonita shema, ki odstopa od običajno izbrane sheme in vodi v ugodnejši rezultat kot „običajna“ shema. V obravnavani zadevi bi kot „običajna shema“ obveljala neposredna razdelitev dividend med kapitalskimi investicijskimi družbami in tožečo stranko v postopku v glavni stvari. Ta „običajna shema“ bi morala posledično pomeniti tudi večje davčno breme.

89.

Finančna uprava je tista, ki mora načeloma pojasniti, ali je izbrani pristop davčnopravno ugodnejši od običajne sheme, pri tem pa lahko določena dolžnost sodelovanja velja tudi za davčnega zavezanca. Davčni zavezanec pa potem lahko predloži „dokaze v zvezi s poslovnimi razlogi, na katerih je temeljila zadevna transakcija“. ( 49 ) Če se izkaže, da bistveni namen ( 50 ) ni v izogibanju davkom, ki bi običajno nastali, izbrani pristop ne more obveljati za zlorabo, zlasti ker država sama davkoplačevalcu daje na voljo te možnosti shem.

90.

Iz sodne prakse Sodišča ( 51 ) dalje izhaja, da je posledica ugotovitve ravnanja, ki pomeni zlorabo, to, da se določi položaj, kakršen bi obstajal, če ne bi bilo okoliščin, ki pomenijo zlorabo, in potem se ta prekvalificirani položaj presoja na podlagi upoštevnih določb nacionalnega prava in prava Unije. Poleg tega pa mora biti jasno, kdo je dejanski prejemnik dividend.

91.

Tako lahko gre s stališča Danske za zlorabo v smislu člena 1(2) Direktive o matičnih in odvisnih družbah le takrat, ko bi pri neposrednem izplačilu dividend prišlo do ustrezne obdavčitve na Danskem. Vendar je to v skladu z danskim pravom izključeno, če bi bil ob neupoštevanju tako imenovane vmesne družbe dejanski prejemnik dividend podjetje s sedežem v drugi državi članici ali če bi imel prejemnik dividend sedež v državi, ki je z Dansko sklenila konvencijo o izogibanju dvojnega obdavčevanja. Če bi se kapitalske investicijske družbe dejansko obravnavale kot davčno prosojne družbe, bi se moral v tem smislu upoštevati položaj vsakega posamičnega vlagatelja, da bi se sploh lahko odgovorilo na to vprašanje.

92.

Zato je mogoče na osmo vprašanje odgovoriti, da mora država članica, ki ne želi priznati, da je družba rezidentka druge države članice, ki se ji plačujejo dividende, prejemnik dividend, za to, da bi lahko štela, da gre za zlorabo, načeloma navesti, kdo je po njenem mnenju dejanski prejemnik dividend. To je potrebno, da se lahko ugotovi, ali bi bil s shemo, opredeljeno kot zloraba, sploh dosežen davčnopravno ugodnejši izid. Zlasti pri razmerjih s tujim elementom pa lahko za davčnega zavezanca velja večja dolžnost sodelovanja.

93.

Predložitveno sodišče želi s prvim (točki 1 in 1.1) in drugim vprašanjem posledično izvedeti, ali lahko (1) Danska zavrnitev oprostitve obdavčitve pri viru davčnemu zavezancu, določeno v členu 5(1) Direktive o matičnih in odvisnih družbah, opre neposredno na člen 1(2) navedene direktive. Če to ni tako, je treba ugotoviti, ali (2) je Danska z obstoječim nacionalnim pravom vendarle v zadostni meri prenesla člen 1(2) Direktive o matičnih in odvisnih družbah.

94.

Če gre v skladu z zgoraj navedenimi merili za zlorabo v smislu člena 1(2) Direktive o matičnih in odvisnih družbah, ima obravnavani primer posebnost, da v danskem pravu ni bilo posebnega pravnega pravila za prenos te določbe. Poleg tega po navedbah predložitvenega sodišča ni bilo splošnega zakonskega pravila za preprečevanje zlorabe. Nekateri udeleženci postopka zato menijo, da jih niti ob ugotovitvi zlorabe ne bi bilo mogoče prikrajšati za davčno oprostitev, izhajajočo iz nacionalnega prava.

95.

Vsekakor formalen prevzem določb direktiv (tu člena 1(2) Direktive o matičnih in odvisnih družbah) v posebne določbe nacionalne zakonodaje ni vedno potreben. Za prenos direktive lahko namreč glede na njeno vsebino zadošča že splošen pravni kontekst, vključno s splošnimi načeli nacionalnega ustavnega ali upravnega prava, če se s tem na dovolj jasen in določen način zagotovi popolna uporaba direktive. ( 52 )

96.

Predložitveno sodišče v postopku predhodnega odločanja omenja obstoj dveh načel (tako imenovane realne doktrine in načelo „upravičenega prejemnika dohodka“). Vendar stranki menita, da ti načeli tu nista upoštevni, če so bile dividende formalno dejansko plačane najprej luksemburškim družbam.

97.

Člen 1(2) Direktive o matičnih in odvisnih družbah pa državam članicam vendarle omogoča ustrezno preprečevanje zlorab. Tovrstno preprečevanje je v skladu tudi s splošno prakso Unije. Tako so v največji možni meri vse države članice razvile določene instrumente za preprečevanje zlorab prava z namenom izogibanja plačila davkov. ( 53 ) S tem tudi v nacionalnih ureditvah davčnega prava velja soglasje, da uporabe prava ni mogoče razširiti tako, da bi se zlorabe gospodarskih subjektov morale tolerirati. To načelo, ki je v tem smislu priznano po vsej Uniji, ( 54 ) se zdaj odraža tudi v členu 6 Direktive 2016/1164.

98.

V tem smislu je treba vse nacionalne določbe – ne glede na to, ali so bile sprejete za prenos Direktive o matičnih in odvisnih družbah v nacionalno zakonodajo ali ne – vedno razlagati in uporabljati v skladu s tem splošnim pravnim načelom ter zlasti z besedilom in cilji Direktive o matičnih in odvisnih družbah in njenim členom 1(2). ( 55 ) Dejstvo, da je lahko s pravom Unije skladna razlaga nacionalnega prava neugodna za posameznika, ne nasprotuje taki razlagi. Uporaba prava Unije, do katere pride z določbami nacionalne zakonodaje, to je posredna uporaba prava Unije v breme posameznika, je namreč dopustna. ( 56 )

99.

Danskim organom bi bila – tudi iz razlogov načela pravne varnosti – ( 57 ) prepovedana samo neposredna uporaba člena 1(2) Direktive o matičnih in odvisnih družbah v breme tožeče stranke. Država članica ne more posameznika bremeniti z določbo direktive, ki je ni prenesla v svojo zakonodajo. ( 58 ) V skladu z ustaljeno sodno prakso namreč direktiva ne more sama utemeljiti obveznosti za posameznika, tako da zoper njega sklicevanje na direktivo kot takšno ni mogoče. ( 59 ) Ravnanje take države bi samo pomenilo „zlorabo prava“. Taka država po eni strani ne bi prenesla nanjo naslovljene direktive (čeprav bi jo lahko), po drugi strani pa bi se sklicevala na možnost preprečevanja zlorabe, ki jo vsebuje neprenesena direktiva.

100.

Pristojni organi se v obravnavanem primeru sicer zoper posameznika prav tako ne bi smeli neposredno opreti na obstoječe splošno načelo prava Unije, po katerem zloraba prava ni dopustna. V primerih, ki spadajo na področje uporabe Direktive o matičnih in odvisnih družbah, je namreč to načelo v členu 1(2) Direktive o matičnih in odvisnih družbah posebej izraženo in konkretizirano. ( 60 ) Če bi bila poleg tega dopustna še neposredna uporaba splošnega načela, katerega vsebina je dosti manj jasna in določena, bi obstajala nevarnost, da bo spodkopan uskladitveni namen Direktive o matičnih in odvisnih družbah – pa tudi vseh nadaljnjih direktiv, ki vsebujejo konkretne določbe za izogibanje zlorabi (kot na primer člen 6 Direktive 2016/1164). Sicer pa bi bila tako spodkopana tudi pravkar omenjena prepoved neposredne uporabe neprenesenih direktiv, ki bi bila neugodna za posameznika. ( 61 )

101.

Odločbe Sodišča ( 62 ) v zadevah Italmoda in Cussens temu stališču ne nasprotujejo. Sodišče je v navedenih zadevah odločilo, da je treba načelo prepovedi zlorab razlagati tako, da se lahko ne glede na nacionalni ukrep, s katerim se to načelo prenese v notranji pravni red, neposredno uporablja za zavrnitev oprostitve DDV, kar ni v nasprotju z načeloma pravne varnosti in varstva legitimnih pričakovanj.

102.

Vsekakor pa sta obe odločbi zadevali izključno pravo o davku na dodano vrednost. To se razlikuje od tukaj obravnavane tematike. Pravo o davku na dodano vrednost je po eni strani prek prava Unije precej bolj harmonizirano in prek finančnih sredstev Unije, ki so vezana nanj, precej globlje zadeva interese prava Unije kot pravo držav članic s področja davka na dobiček iz dejavnosti.

103.

Po drugi strani pa pravo Unije v skladu s členom 325(1) in (2) PDEU zavezuje države članice k (učinkovitemu) pobiranju davka na dodano vrednost, ( 63 ) medtem ko na področju davka na dobiček iz dejavnosti ni tako. K temu je treba dodati še posebno dovzetnost prava o DDV za goljufije, ki zahteva posebej učinkovito izterjavo davčnih terjatev. V tem smislu tudi Sodišče samo v najnovejši odločbi razlikuje med pravom o DDV in sekundarnim pravom Unije, ki izrecno zajema dovoljenje za preprečevanje zlorab. ( 64 ) Zato neposredna uporaba člena 1(2) Direktive o matičnih in hčerinskih družbah v škodo davčnega zavezanca ni mogoča. ( 65 )

104.

Predložitveno sodišče bo seveda moralo preveriti, ali ni pri razlagi, ki je v skladu s pravom Unije, za obravnavani primer – v katerem bi lahko bilo na primer ugotovljeno davčnopravno neupoštevanje navideznih transakcij ali prepoved sklicevanja na določene davčnopravne prednosti, ki bi pomenilo zlorabo – vseeno mogoče uporabiti že splošnih določb ali načel nacionalnega prava (sem spadajo tudi načela, izhajajoča iz sodne prakse).

105.

Da bi se omejitev svobode ustanavljanja lahko upravičila z razlogi boja proti zlorabam, mora biti v skladu s sodno prakso Sodišča poseben namen take omejitve oviranje ravnanj, ki ustvarjajo povsem umetne konstrukte brez ekonomske stvarnosti, z namenom, da se obide davek na dobiček, ustvarjen z opravljanjem dejavnosti na nacionalnem ozemlju, ki ga je po navadi treba plačati. ( 66 )

106.

Zato je mogoče na prvo (točka 1.1) in drugo vprašanje odgovoriti, da niti člen 2(2)(c) danskega zakona o davku od dohodkov pravnih oseb niti določba konvencija o izogibanju dvojnemu državljanstvu, ki za upravičenega lastnika določa obdavčitev dividend, ne moreta biti obravnavana kot zadosten prenos člena 1(2) Direktive o matičnih in odvisnih družbah.

107.

Na podlagi s pravom Unije skladne uporabe tako imenovane realne doktrine in načela „upravičenega prejemnika dohodka“ na Danskem pa bi morala biti presoja o tem drugačna. Navedena instrumenta sta bila razvita prav za obvladovanje problematike, ki izhaja iz tega, da civilno pravo omogoča številne sheme, davčno pravo pa se nanaša na dejansko stanje, povezano z gospodarstvom. Zato sta ti pravni načeli prav posebej usmerjeni proti umetnim shemam ali zlorabi prava posameznika in sta zato načeloma tudi zadostna posebna pravna podlaga za omejitev svobode ustanavljanja. Če Danska ni izrecno prenesla člena 1(2) Direktive o matičnih in odvisnih družbah, to torej ni škodljivo. Natančneje pa mora o tem presoditi nacionalno sodišče.

108.

Na Danskem razvita „realna doktrina“, razložena na način, ki je v skladu s pravom Unije, bi tako lahko zato bila zadostna podlaga za to, da se pri obdavčenju prezrejo povsem umetne sheme ali tudi sheme, ki pomenijo zlorabo – če obstajajo (v zvezi s tem glej točko 53 in naslednje). Tudi „realna doktrina“ se mi zdi samo posebna vrsta ekonomskega vidika, na kateri temelji večina pravil za preprečevanje zlorabe v posameznih državah članicah. ( 67 ) To je jasno tudi na ravni prava Unije, na primer v členu 6(2) Direktive 2016/1164, v skladu s katerim se shema šteje za nepristno, če se ne uresničuje iz tehtnih komercialnih razlogov, ki izražajo ekonomsko stvarnost. Vendar mora o slednjem presoditi nacionalno sodišče.

109.

Če je cilj sheme ta, da se prepreči obdavčitev dejanskega vlagatelja, potem se kljub formalni razdelitvi dividend luksemburški matični družbi z ekonomskega vidika pravzaprav izvede plačilo kapitalskim investicijskim družbam oziroma njihovim vlagateljem. Razdelitev luksemburški matični družbi potem ne odraža ekonomske, temveč le civilnopravno (formalno) stvarnost.

110.

Ker v obravnavanem primeru ni indicev, zakaj naj ne bi obveljala prepoved odtegnitve davka pri viru v skladu s členom 5 Direktive o matičnih in odvisnih družbah, šestega, sedmega, devetega in desetega vprašanja predložitvenega sodišča ni treba več obravnavati.

111.

Če predložitveno sodišče pri s pravom Unije skladni uporabi načel iz nacionalnega prava vendarle spozna, da gre za shemo, ki pomeni zlorabo, se odtegnitev davka pri viru v zadevnih okoliščinah sicer izvede. Vendar se ta vprašanja potem v obravnavanem primeru ne postavljajo več, ker je ta obdavčitev posledica zlorabe in sklicevanje na pravo Unije, ki pomeni zlorabo, ni dovoljeno. ( 68 )

112.

Neodvisno od tega pa je Sodišče že tudi odločilo, da različno obravnavanje domačih in tujih prejemnikov obresti na podlagi različnih načinov obdavčevanja ni primerljivo dejansko stanje. ( 69 ) To velja tudi za domače in tuje prejemnike dividend. Tudi če bi se za to dejansko stanje presodilo, da je primerljivo, bi bila v skladu s sodno prakso Sodišča omejitev temeljne svoboščine upravičena, dokler obremenitev z davčnim odtegljajem pri viru za prejemnika dividend, ki ima sedež v tujini, na Danskem ni višja od danskega davka od dohodkov pravnih oseb, ki ga mora plačati domači prejemnik dividend. ( 70 )

113.

Enako velja za različne obresti oziroma nastanek danske terjatve iz naslova davka od dohodkov pravnih oseb zoper prejemnika dividend in danske obveznosti odtegnitve davka pri viru pri plačniku dividend. To nista primerljiva dejanska položaja, saj je v enem primeru dolgovan lasten davek (davek od dohodkov pravnih oseb), v drugem primeru pa je za prejemnika dividend odtegnjen in odveden dejansko tuji davek (njegov davek od dohodka ali davek od dohodkov pravnih oseb). Različna nastanek in obrestovanje sta posledica različnega načina in funkcije odtegnitve davka pri viru (glej v zvezi s tem točko 73).

114.

Glede desetega vprašanja je treba pripomniti, da se nanaša na hipotetično dejansko stanje. Predložitveno sodišče ni sporočilo niti lastniških deležev, ki jih imajo (neposredni in posredni) vlagatelji v „družbi babici“ družbe T Danmark, niti ni navedlo, kateri od teh delničarjev imajo sedež v tretjih državah. Že samo iz prikazane zahteve za davčno informacijo družbe T Danmark sledi, da ima del kapitalskih vlagateljev vsekakor sedež v Združenih državah. S tem je v zvezi z lastniškim deležem podano hipotetično dejansko stanje. Na hipotetično vprašanje Sodišču seveda ni treba odgovoriti. ( 71 )

115.

Tako predlagam, naj se na vprašanja, ki jih je predložilo Østre Landsret (višje sodišče za vzhodno regijo, Danska), odgovori: