Available languages

Taxonomy tags

Info

References in this case

Share

Highlight in text

Go

Неокончателна редакция

ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

H. SAUGMANDSGAARD ØE

представено на 9 ноември 2017 година(1)

Дело C-359/16

Ömer Altun

Abubekir Altun

Sedrettin Maksutogullari

Yunus Altun

Absa NV

M. Sedat BVBA

Alnur BVBA

срещу

Openbaar Ministerie

(Преюдициално запитване, отправено от Hof van Cassatie (Касационен съд, Белгия)

„Преюдициално запитване — Работници мигранти — Социална сигурност — Приложимо законодателство — Регламент (ЕИО) № 1408/71 — Член 14, параграф 1, буква a) — Командировани работници — Регламент (ЕИО) № 574/72 — Член 11, параграф 1 — Удостоверение Е 101 — Задължителен характер — Удостоверение, получено или предявено с измама“






I.      Въведение

1.        „Там, където свършва правото, започва злоупотребата“. Тази формулировка на професора по френско право г-н Marcel Ferdinand Planiol(2) разкрива правилно проблема пред Hof van Cassatie (Касационен съд, Белгия) в настоящото дело, което се вписва в поредица от дела, довели до вече утвърдена съдебна практика относно задължителния характер на формуляр E 101, удостоверяващ, че работник, който се движи в рамките на Европейския съюз, е осигурен в схемата за социална сигурност на държавата членка на издаващата институция(3).

2.        Всъщност съгласно постоянната практика на Съда, докато не бъде оттеглено или обявено за невалидно, удостоверение E 101, издадено от компетентната институция на държава членка в съответствие с член 11, параграф 1 от Регламент (ЕИО) № 574/72(4) относно определяне на реда за прилагане на Регламент (ЕИО) № 1408/71(5), е задължително във вътрешния правен ред на държавата членка, в която заетото лице отива, за да извършва дадена работа, и следователно обвързва институциите на последната държава членка. От това следва, че юрисдикция на приемащата държава членка не е оправомощена да проверява валидността на удостоверение E 101 с оглед на обстоятелствата, въз основа на които е било издадено(6).

3.        С преюдициалното запитване запитващата юрисдикция по същество поставя на Съда въпрос относно приложимостта на тази съдебна практика, в случай че юрисдикция на приемащата държава членка установи, че удостоверение E 101 е получено или предявено с измама(7).

4.        В настоящото заключение ще изложа съображенията, поради които според мен удостоверение E 101 не е задължително за юрисдикция на приемащата държава членка, когато тя установи, че това удостоверение е получено или предявено с измама, и че в подобен случай тази юрисдикция може да не го вземе предвид(8).

II.    Правото на Съюза

1.      Регламент № 1408/71

5.        Включен в дял II от Регламент № 1408/71 — „Определяне на приложимото законодателство“, член 13, озаглавен „Общи правила“, предвижда в параграф 1 и в параграф 2, буква a):

„1. [Ако не следва друго от] членове 14в и 14е[…] лицата, за които се прилага настоящият регламент, са подчинени на законодателството само на една-единствена държава членка. Това законодателство се определя в съответствие с разпоредбите в настоящия дял.

2. [Ако не следва друго от] разпоредбите на членове от 14 до 17:

a) лице, което е заето на работа на територията на една държава членка, е подчинено на законодателството на тази държава, дори и ако пребивава на територията на друга държава членка […] или ако седалището или мястото на стопанска дейност на предприятието или лицето, което го е наело на работа[,] се намира на територията на друга държава членка“.

6.        Член 14, който е в същия дял от Регламент № 1408/71 и е озаглавен „Особени правила, приложими за други лица, освен моряците, които са наети на платена работа“, предвижда в параграф 1, буква a):

„Разпоредбите на член 13, параграф 2, буква a) се прилагат при съблюдаване на следните изключения и обстоятелства:

1) a) Лице, което е заето на работа на територията на държава членка от предприятие, в което обичайно работи, което е командировано от това предприятие на територията на друга държава членка да извършва работа там за въпросното предприятие, продължава да бъде подчинено на законодателството на първата държава членка[,] при условие че очакваната продължителност на въпросната работа не превишава 12 месеца и че лицето не е изпратено да замести друго лице, чийто срок на командироване е изтекъл“.

7.        Регламент № 1408/71 е отменен и заменен с Регламент (ЕО) № 883/2004, считано от 1 май 2010 г.(9).

2.      Регламент № 574/72

8.        Включен в дял III от Регламент № 574/72 — „Прилагане на разпоредбите на регламента за определяне на приложимото законодателство“, член 11, озаглавен „Формалности в случай на командироване на заето лице съгласно член 14, параграф 1[…] и член 14б, параграф 1 от регламента, и в случай на сключени споразумения съгласно член 17 от регламента“, предвижда в параграф 1, буква a):

„Институциите, определени от компетентния орган на държавата членка, чието законодателство следва да остане приложимо, издават удостоверение, в което се посочва, че до определена дата заетото лице остава подчинено на това законодателство:

а) в случаите, посочени в член 14, параграф 1, и член 14б, параграф 1 от регламента, по искане на заетото лице или неговия работодател“.

9.        Регламент № 574/72 е отменен и заменен с Регламент (ЕО) № 987/2009, считано от 1 май 2010 г.(10).

III. Спорът в главното производство, преюдициалният въпрос и производството пред Съда

10.      Sociale Inspectie (Служба за социален надзор, Белгия) проверява заетостта на персонала на Absa NV, предприятие по белгийското право, което извършва дейност в строителния сектор в Белгия. Тази проверка показва, че от 2008 г. Absa почти не наема работници и служители, а възлага всички дейности, свързани с физически труд, на подизпълнители — български предприятия. Тези български предприятия почти не извършват дейност в България и командироват работници в Белгия, за да извършват като подизпълнители дейности в Белгия, възложени от Absa, донякъде с участието и в сътрудничество с други белгийски дружества. Заетостта на съответните работници не е декларирана пред белгийската институция, на която е възложено събирането на социалноосигурителните вноски, тъй като те притежават удостоверения E 101, издадени от компетентната българска институция, удостоверяващи, че са осигурени в българската схема за социална сигурност.

11.      Видно от преюдициалното запитване, белгийските органи отправят до компетентната българска институция мотивирано искане за оттегляне на посочените удостоверения Е 101, но последната не се е произнесла по това искане. В това отношение белгийското правителство пояснява, че искането за оттегляне на удостоверенията E 101 било изпратено на компетентната българска институция на 12 ноември 2012 г. и че на 9 април 2013 г. тя изпратила отговор, съдържащ „само обобщение на издадените удостоверения E 101, срока им на валидност и съобщение, че към датата на искането за издаване на съответните удостоверения E 101 от отделните български предприятия условията за командироване са изпълнени от административна гледна точка, без да е разгледала, нито взела предвид установените и доказани факти в Белгия“.

12.      Белгийските органи започват съдебно производство срещу всеки от жалбоподателите в главното производство — г-н Ömer Altun, г-н Abubekir Altun, г-н Sedrettin Maksutogullari, г-н Yunus Altun, Absa, M. Sedat BVBA и Alnur BVBA (наричани по-нататък съвместно „Altun и др.“), за това, че в качеството на работодател, негов служител или представители, първо, са подтикнали или оставили чужденци — които не са допуснати или на които не е разрешено да пребивават в Белгия за повече от три месеца, респективно да се установяват там — да работят, без да са получили предварително разрешение за това, второ, че към момента постъпване на работа на работниците не са подали предвидената в закона декларация пред институцията, на която е възложено събирането на социалноосигурителните вноски, и трето, че не са осигурили работниците в Националната служба за социално осигуряване (Белгия).

13.      С решение от 27 юни 2014 г. Correctionele rechtbank Limburg, afdeling Hasselt (Наказателен съд Лимбург, отделение Хаселт, Белгия) признава Altun и др. за невинни. От писменото становище на белгийското правителство става ясно, че заинтересованите лица са оправдани въз основа на констатацията, че „трудовата заетост на българските работници е изцяло обхваната от удостоверенията E 101/A1, които към момента са редовно и законно издадени“. Прокуратурата протестира това решение.

14.      С решение от 10 септември 2015 г. Hof van beroep Antwerpen (Апелативен съд Антверпен, Белгия) осъжда заинтересованите лица. В това отношение запитващата юрисдикция посочва, че апелативният съд е констатирал, че „представените удостоверения E 101 са получени чрез измама, като са били изтъкнати факти, които не отговарят на действителността, с цел да се заобиколят предвидените в общностната правна уредба условия за командироване и по този начин да се получи предимство, което не би било предоставено без тази схема за измама“.

15.      Жалбоподателите обжалват по касационен ред това решение пред Hof van Cassatie (Касационен съд), която решава да спре производството и да постави на Съда следния преюдициален въпрос:

„Може ли удостоверение Е 101, издадено съгласно член 11, параграф 1 от Регламент […] № 574/72 […], в редакцията му, която е в сила, преди да бъде отменен с член 96, параграф 1 от Регламент […] [№] 987/2009 […], да бъде обявено за недействително или да не бъде взето предвид от съд, различен от този на командироващата държава, когато от фактическата обстановка, въз основа на която той трябва да се произнесе, може да се приеме, че удостоверението е получено или предявено с измама?“.

16.      Altun и др., белгийското, ирландското, френското, унгарското и полското правителство, както и Европейската комисия представят писмени становища. На проведеното на 20 юни 2017 г. съдебно заседание са изслушани същите страни и заинтересовани лица.

IV.    Анализ

1.      По предмета на преюдициалното запитване и по разпоредбите на правото на Съюза, на които следва да се даде тълкуване

17.      В самото начало следва да се констатира, че преюдициалният въпрос се отнася до тълкуването на член 11, параграф 1 от Регламент № 574/72, „в редакцията му, която е в сила, преди да бъде отменен с член 96, параграф 1 от Регламент […] [№] 987/2009 […]“.

18.      Белгийското правителство обаче изтъква, че преюдициалният въпрос трябва да обхваща и тълкуването на член 5, параграф 1 и член 19, параграф 2 от Регламент № 987/2009. Всъщност тези разпоредби били приложими ratione temporis и в главното производство, тъй като фактите, за които жалбоподателите в главното производство са обвинени, са настъпили отчасти след 1 май 2010 г., а именно след датата, на която посоченият регламент отменя и заменя Регламент № 574/72(11).

19.      Следва обаче да се установи, че в преюдициалното си запитване запитващата юрисдикция не посочва точно за кой период се отнасят фактите в спора по главното производство. При тези условия считам, че Съдът не разполага с достатъчно фактически обстоятелства, за да разшири отговора си, така че да обхване и разпоредби, различни от посочените в преюдициалния въпрос(12). Ето защо в настоящото заключение ще се огранича до тълкуването на разпоредбите на регламенти № 1408/71 и № 574/72.

20.      Държа обаче да посоча, че предлаганият от мен отговор относно тълкуването на член 14, параграф 1, буква а) от Регламент № 1408/71 и на член 11, параграф 1 от Регламент № 574/72 според мен важи изцяло и за член 12, параграф 1 от Регламент № 883/2004 и член 5, параграф 1 и член 19, параграф 2 от Регламент № 987/2009. В това отношение следва да се установи, от една страна, че при действието на новите регламенти член 12, параграф 1 от Регламент № 883/2004 по същество замества член 14, параграф 1, буква а) от Регламент № 1408/71, докато член 19, параграф 2 от Регламент № 987/2009 по същество замества член 11, параграф 1 от Регламент № 574/72(13). От друга страна, както Съдът е констатирал, действащият сега Регламент № 987/2009 кодифицира практиката на Съда, като утвърждава по-специално задължителния характер на удостоверение E 101 и изключителната компетентност на издалата го институция да преценява неговата валидност(14). Всъщност член 5 от Регламент № 987/2009, озаглавен „Правна стойност на документи и подкрепящи доказателства, издадени в друга държава членка“, предвижда в параграф 1, че документи, които са издадени от институция на държава членка и показват положението на дадено лице за целите на прилагането на регламенти № 883/2004 и № 987/2009, и подкрепящите доказателства, въз основа на които са издадени документите, се приемат от институциите на останалите държави членки, доколкото не са отнети или обявени за невалидни от държавата членка, в която са били издадени.

21.      Освен това считам за полезно да насоча вниманието на Съда към започнатата законодателна процедура за изменение на регламенти № 883/2004 и № 987/2009 въз основа на предложение на Комисията от 13 декември 2016 г.(15). Сред предложените от Комисията изменения фигурира по-специално включването в член 1 от Регламент № 987/2009 на определение на понятието „измама“(16), както и в член 5, параграфи 1 и 2 от посочения регламент на конкретни срокове, в които издаващата институция да преразгледа основателността на издаването на удостоверение E 101 и евентуално да го оттегли или коригира по искане на компетентна институция на друга държава членка(17). Макар тези законодателни работи да не са от непосредствено значение за анализа, който следва да се извърши в рамките на настоящото дело, отнасящо се единствено до тълкуването на разпоредбите на вече отменените регламенти № 1408/71 и № 574/72, според мен те са свързани с правния контекст, в който се вписва настоящото дело.

22.      Накрая, смятам, че ще бъде от полза да формулирам някои бележки относно предложението за „алтернативно решение“, представено от Комисията в съдебното заседание, по отношение на проблематиката, която повдига настоящото дело. Всъщност според нея поставеният от запитващата юрисдикция преюдициален въпрос не е най-уместният и било по-добре Съдът да се произнесе дали обстоятелствата в конкретния случай говорят за „действително командироване“ по смисъла на член 14, параграф 1, буква a) от Регламент № 1408/71 и следователно дали съответните удостоверения E 101 са правилно издадени от компетентната българска институция(18). В този смисъл Комисията счита, че ако Съдът отговори отрицателно на тези въпроси, въз основа на решението на Съда компетентните белгийски институции биха могли да поискат компетентната българска институция да оттегли удостоверенията E 101 или да ги обяви за невалидни и че тази институция би била евентуално длъжна да предприеме действия. Ако Съдът обаче потвърди редовността на посочените удостоверения, тогава би отпаднал предметът на спора в главното производство.

23.      Не съм убеден в предложеното от Комисията алтернативно решение по следните причини.

24.      На първо място, считам, че това решение не е в съответствие с член 267 ДФЕС. Следва да се припомни, че съгласно член 267 ДФЕС, основаващ се на ясно разделение на правомощията между националните юрисдикции и Съда, последният е оправомощен да се произнася само по тълкуването или валидността на дадена разпоредба на Съюза с оглед на фактите, които са му посочени от националната юрисдикция, и че за сметка на това последната следва да прилага разпоредбите на правото на Съюза в конкретен случай. Следователно Съдът не е компетентен да се произнася по обстоятелствата в главното производство или да прилага спрямо национални мерки или положения нормите на Съюза, които е разтълкувал, тъй като по тези въпроси компетентна е само националната юрисдикция(19). Според мен обаче избраният от Комисията подход изисква от Съда да извърши правна квалификация на фактическите обстоятелства в конкретния случай, за което той няма компетентност(20).

25.      На второ място, считам, че предложеното от Комисията решение в действителност води до промяна на предмета и естеството на настоящото дело. Всъщност, докато поставеният от запитващата юрисдикция въпрос се отнася до компетентността на юрисдикция на приемащата държава членка да не приложи удостоверение E 101 в случай на измама, Комисията предлага на Съда да отговори на съвсем различен въпрос, а именно на въпроса дали съответните удостоверения E 101 са редовно издадени. Този въпрос обаче по-скоро би следвало да се разглежда в рамките на производство за установяване на неизпълнение на задължения от държава членка, образувано съгласно член 258 ДФЕС или член 259 ДФЕС.

26.      На трето място, дори да се предположи, че Съдът констатира, че в настоящия случай не са изпълнени условията за командироване по член 14, параграф 1, буква a) от Регламент № 1408/71, запитващата юрисдикция е длъжна, както впрочем и Комисията приема, да вземе предвид удостоверенията E 101, преди компетентната българска институция да ги отмени или оттегли. Следователно с предложеното от Комисията решение не може да се уреди положението, пред което е изправена запитващата юрисдикция.

27.      Ето защо считам, че преюдициалният въпрос не следва да бъде преформулиран.

2.      По преюдициалния въпрос

28.      С преюдициалния си въпрос запитващата юрисдикция иска да се установи дали удостоверение E 101, издадено съгласно член 11, параграф 1 от Регламент № 574/72, може да бъде обявено за недействително или да не бъде взето предвид от юрисдикция на приемащата държава членка, когато от фактическата обстановка, въз основа на която тя трябва да се произнесе, може да се приеме, че удостоверението е получено или предявено с измама. С други думи, по същество запитващата юрисдикция иска Съдът да уточни дали обвързващото действие, което практиката на Съда обикновено свързва с удостоверение E 101, е задължително за юрисдикция на приемащата държава членка в случай на установена от тази юрисдикция измама(21).

29.      В това отношение белгийското и френското правителство считат, че на юрисдикция на приемащата държава членка следва да се признае възможността да не вземе предвид удостоверение E 101 в случай на измама. Altun и др., ирландското, унгарското и полското правителство, както и Комисията обаче по същество считат, че удостоверение E 101, издадено от компетентната институция на друга държава членка, обвързва юрисдикция на приемащата държава членка, дори когато тя установи, че това удостоверение е получено или предявено с измама.

30.      Преди да пристъпя към анализа на поставения от запитващата юрисдикция въпрос, считам за полезно да припомня накратко практиката на Съда относно задължителния характер на удостоверение E 101, както и принципите, залегнали в основата на тази съдебна практика (първи раздел).

31.      След това ще разгледам отправения от запитващата юрисдикция въпрос. Първо, ще изложа съображенията, поради които според мен съдебната практика относно задължителния характер на удостоверение E 101 не следва да се прилага, когато юрисдикция на приемащата държава членка установи, че удостоверението E 101 е получено или предявено с измама, и че в подобен случай тази юрисдикция може да не го вземе предвид (втори раздел). Второ, ще изложа някои съображения относно установяването на измама от юрисдикция на приемащата държава членка (трети раздел). Накрая, ще разгледам доводите, изтъкнати по настоящото дело срещу разрешението, което предлагам Съдът да възприеме (четвърти раздел).

1.      По практиката на Съда относно задължителния характер на удостоверение E 101

32.      Задължителният характер на удостоверение E 101 следва от трайно установената практика на Съда. Той по-специално приема, че докато не бъде оттеглено или обявено за невалидно, удостоверението E 101 е задължително във вътрешния правен ред на държавата членка, в която заетото лице отива, за да извършва дадена работа, и следователно обвързва институциите на последната държава членка(22). От това следва, от една страна, че компетентната институция на държавата членка, в която работникът извършва дадена работа, трябва да се съобразява с факта, че той вече е подчинен на социалноосигурителното законодателство на държавата членка, в която е установено наелото го предприятие, и поради това тази институция не би могла да подчини въпросния работник на собствената си схема за социална сигурност. От друга страна, юрисдикция на приемащата държава членка не е оправомощена да проверява валидността на удостоверение E 101 с оглед на обстоятелствата, въз основа на които е било издадено(23).

33.      Съдът обаче констатира, че прогласеният в член 4, параграф 3 ДЕС принцип на лоялно сътрудничество задължава институцията, издала удостоверението Е 101, да прецени правилно фактите, релевантни за прилагането на правилата за определяне на приложимото законодателство в областта на социалната сигурност, и следователно да гарантира точността на информацията, съдържаща се в удостоверение Е 101. В този смисъл тази институция следва да прецени отново дали издаването на удостоверението E 101 е основателно и евентуално да го оттегли, когато компетентната институция на приемащата държава членка изрази съмнения относно точността на фактите, които са в основата на това удостоверение, а поради това и на съдържащата се в него информация, по-конкретно защото не отговарят на изискванията, предвидени в разпоредбата от Регламент № 1408/71, на основание на която е издадено това удостоверение(24).

34.      В случай че компетентните институции на съответните държави членки не успеят да постигнат съгласие относно определянето на приложимото в конкретния случай законодателство, те могат да се обърнат към Административната комисия. Ако тази комисия не успее да отстрани различията в становищата на съответните институции, остава възможността —без да се изключват евентуалните способи за защита по съдебен ред, съществуващи в държавата членка на издаващата институция — да бъде образувано производство за установяване на неизпълнение на задължения съгласно член 259 ДФЕС(25).

35.      Както посочвам в заключението си по дело A-Rosa Flussschiff, целта на удостоверението E 101 е да осигури спазването на принципа за прилагане на законодателството само на една държава членка, прогласен в член 13, параграф 1 от Регламент № 1408/71, като предназначението му е да се избягва в конкретни случаи възникването на спорове за компетентност, произтичащи от различна преценка на приложимото социалноосигурително законодателство(26). В това отношение удостоверението E 101 допринася за правната сигурност за работниците, които се движат в рамките на Съюза, а следователно и за улесняване на свободното движение на работниците и свободното предоставяне на услуги в рамките на Съюза, което е целта, преследвана с Регламент № 1408/71.

36.      Според мен от практиката на Съда относно задължителния характер на удостоверение Е 101 следва, че разпоредбите на дял II от Регламент № 1408/71 за определяне на приложимото законодателство установяват не само система от стълкновителни норми, а и система за разпределяне на правомощията между държавите членки в смисъл, че единствено институцията, издала удостоверението Е 101, е компетентна да преценява неговата валидност и да определя било по собствена инициатива, било в отговор на искане, подадено от компетентната институция на друга държава членка, дали предвид събраните сведения относно положението на съответния работник има основания за оттегляне или отмяна на посоченото удостоверение, в резултат на което то вече не би било задължително за компетентните институции и за юрисдикциите на другите държави членки(27). Обратното разрешение би създало риск от приемане на противоположни решения относно приложимото в конкретен случай законодателство и в резултат на това, риск от двойно социално осигуряване с всички произтичащи от това последици, по-специално облагането на работника с двойна осигурителна вноска(28).

37.      Освен това задължителният характер на удостоверение Е 101 се основава на принципа на лоялно сътрудничество, прогласен в член 4, параграф 3 ДЕС. Всъщност Съдът установява, че задълженията за сътрудничество, произтичащи от посочената разпоредба, няма да бъдат изпълнени, ако компетентната институция на приемащата държава членка счита, че не е обвързана от отразеното в удостоверение Е 101(29).

38.      По делото, довело до постановяване на решение A-Rosa Flussschiff(30), Cour de cassation (Касационен съд, Франция) по същество поставя на Съда въпрос за приложимостта на съдебната му практика относно задължителния характер на удостоверение Е 101 към положения, в които е установено, че условията на дейността на съответното заето лице очевидно не попадат в материалното приложно поле на разпоредбата, на основание на която е издадено удостоверение Е 101. Съдът отговаря утвърдително на този въпрос. В това отношение Съдът постановява, че фактът, че тези работници очевидно не попадат в приложното поле на член 14 от Регламент № 1408/71, по никакъв начин не променя съображенията, които са в основата на съдебната му практика относно задължителния характер на удостоверение Е 101(31).

39.      Важно е обаче да се отбележи, че за разлика от настоящия случай в преюдициалното си запитване по дело A-Rosa Flussschiff(32) Cour de cassation не е предоставил никакво указание, че фактите по спора свидетелстват за случай на измама. Това беше определящ фактор за анализа ми по делото. В този смисъл аз се ръководех от предпоставката, че целта на поставения от запитващата юрисдикция преюдициален въпрос не бе да получи уточнения във връзка с приложимостта на практиката на Съда относно обвързващото действие на удостоверение Е 101 в случай на измама(33). Също така в постановеното впоследствие по това дело решение Съдът не разглежда този въпрос, а се произнася само във връзка с положение, в което условията на дейността на съответния работник очевидно не попадат в материалното приложно поле на разпоредбата от Регламент № 1408/71, на основание на която е издадено удостоверение Е 101.

40.      Ето защо въпросът, поставен от запитващата юрисдикция по настоящото дело, не е обсъждан досега. В това отношение Съдът трябва да се произнесе дали съображенията, които са в основата на съдебната му практика относно задължителния характер на удостоверение Е 101, важат и в случай на измама, установена от юрисдикция на приемащата държава членка.

41.      В самото начало държа да посоча, че според мен на този въпрос трябва да се даде отрицателен отговор. Всъщност по изложените по-долу съображения считам, че съществуващата практика на Съда относно задължителния характер на удостоверение Е 101 не може да бъде разширена до такава степен, че да обхване и положение като това в главното производство, в което юрисдикция на приемащата държава членка е установила, че посоченото удостоверение е получено или предявено с измама, и че в подобно положение на тази юрисдикция следва да се признае възможността да не вземе предвид удостоверение Е 101.

2.      Относно изискването за борба с измамата

42.      Съгласно постоянната практика на Съда правните субекти не могат да се позовават на нормите на правото на Съюза с цел измама или злоупотреба и националните юрисдикции могат във всеки отделен случай и въз основа на обективни доказателства да вземат предвид извършената от съответните лица злоупотреба или измама, за да им откажат при необходимост правото да се ползват от разпоредбите на правото на Съюза, като вземат предвид и целите, които се преследват с въпросните разпоредби на правото на Съюза(34). Според мен този принцип представлява общ принцип на правото на Съюза(35), който е задължителен, независимо дали се прилага в европейското или националното законодателство(36). Смятам, че от този принцип следва, че национален съд, който се натъкне на използване на разпоредбите на правото на Съюза с цел измама, не само може, но в качеството си на юрисдикция на Съюза е и длъжен да се бори с измамата, като откаже на заинтересованите лица правото да ползват тези разпоредби(37).

43.      От това според мен следва, че в положение като това в главното производство, в което юрисдикция на приемащата държава членка е установила, че удостоверение Е 101 е получено или предявено с измама, тя следва да откаже на заинтересованите лица предимството, произтичащо от това удостоверение, а следователно и от разпоредбата на правото на Съюза, на основание на която е издадено удостоверението, а именно в случая член 14, параграф 1, буква а) от Регламент № 1408/71. Това означава, че при подобно положение заинтересованите лица не могат да се позовават на предвиденото в тази разпоредба изключение и че се прилага общото правило по член 13, параграф 2, буква a) от посочения регламент, съгласно което по отношение на работника се прилага законодателството на държавата членка, на чиято територия той извършва дейност като заето лице (lex loci laboris)(38).

44.      Според мен обратното разрешение би довело до неприемлив резултат. Всъщност запазването на задължителния характер на удостоверение Е 101 в случай на измама, установена от юрисдикция на приемащата държава членка, би означавало, от една страна, че отговорните за измамата лица могат да извличат облага от измамното си поведение, и от друга страна, че в някои случаи съответната юрисдикция трябва да толерира или дори да покровителства измама.

45.      Във връзка с това ще припомня, че по дело FTS генералният адвокат Jacobs отбелязва, че ако приемащата държава членка „може да докаже, че удостоверение е получено с измама, не би следвало да има пречка издаващият орган да оттегли удостоверението, което е издал“(39). В това отношение следва да се констатира, че доколкото издаващата институция отменя или оттегля удостоверение Е 101 въз основа на посочените от органите на приемащата държава членка обстоятелства, свидетелстващи за наличие на измама, в действителност би било излишно да се сезират юрисдикциите на приемащата държава членка. Възможно е обаче, както е видно от главното производство, да възникнат положения, при които институцията, издала удостоверение Е 101, не го отменя или оттегля поради каквато и да е причина, въпреки че социалноосигурителните органи на приемащата държава членка са изтъкнали обстоятелства, които сочат за наличието на измама(40). Да се задължи при такива обстоятелства юрисдикция на приемащата държава членка да вземе предвид удостоверение Е 101, въпреки констатацията, че то е получено или предявено с измама, би означавало да се задължи тази юрисдикция да си затвори очите пред измамата. Във всеки случай считам, че евентуалната възможност издаващата институция да отмени или оттегли удостоверение Е 101 не може да окаже влияние върху компетентността на юрисдикция на приемащата държава членка да не вземе предвид удостоверение Е 101, когато разполага с достатъчно данни, за да установи, че то е получено или предявено с измама(41).

46.      Освен това и съображения от социално-икономически характер също подкрепят тезата, че при подобно положение предимство трябва да има борбата с измамите. Всъщност в контекста на системата от стълкновителни норми, установена с разпоредбите на дял II от Регламент № 1408/71, измамите, свързани с издаването на удостоверения Е 101, представляват заплаха за съгласуваността на схемите за социална сигурност на държавите членки(42). В това отношение смятам, че държавите членки имат законен интерес да вземат подходящите мерки, за да защитят своите финансови интереси и да гарантират финансовото равновесие на своите схеми за социална сигурност(43). Освен това използването на удостоверения Е 101, получени или предявени с измама, според мен представлява своеобразна нелоялна конкуренция и поставя под въпрос равните условия на труд на националните пазари на труда.

47.      Важно е обаче да се подчертае, че юрисдикция на приемащата държава членка може да откаже да предостави предимството, произтичащо от удостоверение Е 101, а следователно и възможността да се ползва разпоредбата на правото на Съюза, на основание на която е издадено това удостоверение, само в случай на надлежно установена измама. Всъщност е наложително да не се допуска отклоняване от предлаганото от мен разрешение по начин, който би могъл да застраши цялата система от стълкновителни норми, установена с разпоредбите на дял II от Регламент № 1408/71. С други думи, считам, че борбата с измамите може да постави под въпрос задължителния характер на удостоверение Е 101, издадено от компетентната институция на друга държава членка съгласно член 11, параграф 1 от Регламент № 574/72, само при много специфични обстоятелства, които ще опиша по-долу.

3.      По установяването на измама

48.      Следва да се констатира, че регламенти № 1408/71 и № 574/72 не съдържат определение на понятието „измама“ за целите на тяхното прилагане(44). При липса на подобно определение Съдът следва да определи случаите на измама, в които юрисдикция на приемащата държава членка може да не вземе предвид удостоверение Е 101, издадено от компетентната институция на друга държава членка.

49.      Според мен, за да се установи измама, са необходими обективен и субективен елемент. Обективният елемент е обстоятелството, че предпоставките за получаване на търсеното предимство, а именно в контекста на настоящото дело — условията, предвидени в разпоредбата от дял II на Регламент № 1408/71, на основание на която е издадено удостоверение E 101, в действителност не са изпълнени(45).

50.      Тази констатация обаче не е достатъчна за извода, че е налице измама, който позволява на юрисдикция на приемащата държава членка да не вземе предвид удостоверение Е 101. Всъщност припомням, че в решение A-Rosa Flussschiff Съдът констатира, че удостоверението Е 101 е задължително за институциите и юрисдикциите на приемащата държава членка, дори когато е установено, че условията на дейността на съответния работник очевидно не попадат в материалното приложно поле на разпоредбата от Регламент № 1408/71, на основание на която е издадено удостоверение E 101(46). Всъщност такова положение може да бъде резултат от (обикновена) грешка от фактическо или правно естество при издаването на удостоверение Е 101 или от промяна на положението на съответния работник(47).

51.      За да се стигне до извод за наличие на измама, според мен е необходимо също да се установи, че заинтересованите лица са имали намерение да прикрият факта, че условията за издаване на удостоверение Е 101 в действителност не са били изпълнени, за да получат предимството, произтичащо от това удостоверение(48). Това намерение за измама според мен представлява субективен елемент, който позволява измамата да се разграничи от обикновена констатация, че условията, предвидени в разпоредбата от дял II на Регламент № 1408/71, на основание на която е издадено удостоверение E 101, не са изпълнени. Доказателство за наличие на такова намерение за измама може да бъде съзнателно действие, и по-специално невярно представяне на действителното положение на командирования работник или на предприятието, което го командирова, или съзнателно бездействие, каквото е неразкриването на релевантна информация.

52.      От преюдициалното запитване става ясно, че в конкретния случай белгийската Служба за социален надзор е установила, че съответните български предприятия, които командироват работници в Белгия, почти не извършват дейност в България(49). Съгласно практиката на Съда обаче само предприятие, което обичайно извършва значителна дейност на територията на държавата членка по установяване, може да се ползва от предимството, предоставено с изключението по член 14, параграф 1, буква a) от Регламент № 1408/71(50). Ето защо е ясно, като това следва да бъде проверено от националния съд, че едно от условията, предвидени в член 14, параграф 1, буква а) от Регламент № 1408/71, на основание на който са издадени съответните удостоверения Е 101, не е било изпълнено(51).

53.      Освен това от преюдициалното запитване е видна констатацията на апелативния съд, че „представените удостоверения E 101 са получени чрез измама, като са били изтъкнати факти, които не отговарят на действителността, с цел да се заобиколят предвидените в общностната правна уредба условия за командироване и по този начин да се получи предимство, което не би било предоставено без тази схема за измама“(52). В това отношение в съдебното заседание белгийското правителство пояснява, че в случая измамата се състои в учредяване в България на дружества „пощенски кутии“, които не извършват или почти не извършват дейност, за да могат, първо, да поискат издаването на удостоверения Е 101, а след това да командироват заети лица в Белгия, докато социалноосигурителните вноски продължават да се плащат в България.

54.      Националният съд следва да провери дали в конкретния случай са налице обективните и субективни елементи, необходими за да се установи наличие на измама. Във връзка с това националният съд трябва да вземе предвид всички обстоятелства в конкретния случай, включително информацията, евентуално предоставена от институцията, издала удостоверението Е 101(53).

55.      Държа да уточня, че измамата трябва да бъде установена в рамките на състезателно производство със законови гаранции за заинтересованите лица и при зачитане на основните им права, в частност на правото на ефективни правни средства за защита, прогласено в член 47 от Хартата на основните права на Европейския съюз. В този смисъл компетентните органи следва да представят доказателства за наличие на измама, а именно надлежно да установят, от една страна, че условията, предвидени в разпоредбата от дял II на Регламент № 1408/71, на основание на която е издадено удостоверение Е 101, не са изпълнени в конкретния случай (обективен елемент), и от друга страна, че заинтересованите лица умишлено са прикрили факта, че тези условия не са били изпълнени (субективен елемент). Единствено при тези конкретни обстоятелства юрисдикция на приемащата държава членка може да установи, че е налице измама, което ѝ позволява да не вземе предвид удостоверение Е 101.

56.      Бих искал също да уточня правните последици от измама, установена от юрисдикция на приемащата държава членка. Първо, тъй като удостоверение Е 101 представлява документ, издаден от институция на друга държава членка, считам, че дори в случай на измама юрисдикция на приемащата държава членка не следва да има компетентност да отмени или да обяви за недействително това удостоверение. Тя е компетентна единствено да не вземе предвид това удостоверение. Второ, според мен е очевидно, че измама, установена от юрисдикция на приемащата държава членка, може да има последици само по отношение на компетентните органи на тази държава членка.

 Междинно заключение

57.      С оглед на гореизложените съображения считам, че в положение като това в главното производство, в което юрисдикция на приемащата държава членка е установила, че удостоверение Е 101, издадено съгласно член 11, параграф 1 от Регламент № 1408/71, е получено или предявено с измама, тази юрисдикция може да не го вземе предвид. За да се констатира, че е налице измама, въз основа на която удостоверение Е 101 може да не бъде взето предвид, трябва да се установи, от една страна, че условията, предвидени в разпоредбата от дял II на Регламент № 1408/71, на основание на която е издадено удостоверение Е 101, не са изпълнени в конкретния случай (обективен елемент), и от друга страна, че заинтересованите лица умишлено са прикрили факта, че тези условия не са изпълнени (субективен елемент).

58.      Според мен този извод не може да бъде поставен под въпрос с изтъкнатите срещу него доводи от страните и заинтересованите лица, които са представили становища пред Съда. Ще разгледам тези доводи по-долу.

4.      По доводите в противоположен смисъл

59.      В настоящото дело са изтъкнати редица доводи срещу разрешението, което предлагам Съдът да възприеме.

60.      На първо място, ирландското, унгарското и полското правителство се позовават на кодификацията в член 5 от Регламент № 987/2009 на практиката на Съда относно задължителния характер на удостоверение Е 101(54), като по същество поддържат, че това обстоятелство би било пречка Съдът да извърши промяна на тази съдебна практика.

61.      Този довод не може да се приеме.

62.      Най-напред, следва да се констатира, че при приемането на Регламент № 987/2009 въпросът за измамата не е разгледан, а още по-малко решен от законодателя на Съюза(55). Според мен при липсата на насоки за противното в текста на Регламента следва да се приеме, че законодателят на Съюза само е имал намерението да кодифицира съществуващата практика на Съда относно задължителния характер на удостоверение Е 101(56). Както обаче посочих по-горе, Съдът още не е имал повод да се произнесе относно обвързващото действие на удостоверение Е 101 в положение като това в главното производство, в което юрисдикция на приемащата държава членка е установила, че това удостоверение е получено или предявено с измама(57). Ето защо разрешението, което предлагам, не води до промяна на предходната практика на Съда, кодифицирана с Регламент № 987/2009, а само уточнява обхвата ѝ, и по-специално приложимостта ѝ в нов контекст, а именно в контекста на измама, установена от юрисдикция на приемащата държава членка. От това следва, че кодификацията на практиката на Съда относно задължителния характер на удостоверение Е 101 в Регламент № 987/2009 не е пречка Съдът да признае възможността на юрисдикция на приемащата държава членка да не вземе предвид удостоверение Е 101, когато е установила, че това удостоверение е получено или предявено с измама.

63.      На второ място, ирландското, унгарското и полското правителство, както и Комисията посочват принципа за прилагане на социалноосигурителното законодателство само на една държава членка, утвърден в член 13, параграф 1 от Регламент № 1408/71, и в този контекст, принципа на правната сигурност(58).

64.      Първо, що се отнася до принципа за прилагане на социалноосигурителното законодателство само на една държава членка, посочен в член 13, параграф 1 от Регламент № 1408/71, следва да се приеме, че предлаганото от мен разрешение по принцип предполага възможност за едновременно прилагане, поне временно, на няколко национални законодателства. Всъщност, когато юрисдикция на приемащата държава членка установи, че е налице измама, в съответствие с принципите, изложени в точки 48—56 от настоящото заключение, и не вземе предвид удостоверение Е 101, без паралелно с това издаващата институция да отмени или оттегли това удостоверение, съответният работник и неговият работодател рискуват да изпаднат в положение, свързано с риск от двойно социално осигуряване(59). Според мен обаче този риск е присъщ на установяването на измама. С други думи, считам, че в този конкретен случай императивната цел да се гарантира, че заинтересованите лица не извличат никаква облага от измамното си поведение, трябва непременно да има предимство пред принципа за прилагане на социалноосигурителното законодателство само на една държава членка(60).

65.      В този смисъл следва да се припомни, че съгласно практиката на Съда задача на издаващата удостоверение E 101 институция в съответствие с прогласения в член 4, параграф 3 ДЕС принцип за лоялно сътрудничество е да прецени отново дали издаването на това удостоверение е основателно и евентуално да го оттегли, когато компетентната институция на приемащата държава членка изрази съмнения относно точността на фактите, които са в основата на това удостоверение, а поради това и на съдържащата се в него информация, по-конкретно защото не отговарят на изискванията, предвидени в разпоредбата от Регламент № 1408/71, на основание на която това удостоверение е издадено(61). Според мен това важи с още по-голяма сила и когато юрисдикция на приемащата държава членка е установила, че удостоверение Е 101 е получено или предявено с измама(62). Все пак, в случай че институцията, издала удостоверението E 101, го отмени или оттегли, прилагането на социалноосигурителното законодателство само на една държава членка ще бъде (отново) гарантирано.

66.      Второ, що се отнася до принципа на правната сигурност, според мен, в случай че юрисдикция на приемащата държава членка установи, че удостоверение Е 101 е получено или предявено с измама, извършителите на измамата и/или лицата, възползвали се от нея, не могат да се позовават на принципите на защита на оправданите правни очаквания и на правната сигурност, за да се противопоставят на отказа да ползват това удостоверение и член 14, параграф 1, буква а) от Регламент № 1408/71(63). В този контекст следва да се припомни, че съгласно практиката на Съда такъв отказ не води до възлагане ex nihilo на съответния частноправен субект на задължение, а е просто последица от констатацията, че обективните предпоставки, които са предвидени за получаване на търсеното предимство, в действителност не са изпълнени(64).

67.      Накрая, на трето място, Altun и др., ирландското, унгарското и полското правителство, както и Комисията посочват прогласения в член 4, параграф 3 ДЕС принцип на лоялно сътрудничество и съществуването на специална процедура за уреждане на споровете относно определянето в конкретен случай на приложимото законодателство съгласно разпоредбите на дял II от Регламент № 1408/71(65), като по същество поддържат, че възможността юрисдикция на приемащата държава членка да не вземе предвид удостоверение Е 101 в случай на измама, би била несъвместима със спазването на този принцип и тази процедура.

68.      Според мен този довод е неубедителен.

69.      Както вече посочих по-горе, считам, че в случай на измама, установена от юрисдикция на приемащата държава членка, в качеството си на съд на Съюза тази юрисдикция е длъжна да откаже предимството, произтичащо от удостоверение Е 101(66). В това отношение правомощието ѝ да изпълни тази задача, не може да зависи нито от волята на издаващата институция да отмени или оттегли това удостоверение, нито от провеждането на специална процедура, която впрочем според мен е замислена за третиране на съвсем различни положения(67). Всъщност това би довело до неприемливи резултати(68).

70.      Във връзка с това ще припомня, че Съдът още не е имал повод да се произнесе по приложимостта на съдебната си практика относно задължителния характер на удостоверение Е 101 или по процедурата, по която в случай на измама, установена от юрисдикция на приемащата държава членка, трябва да се уреждат споровете във връзка с определянето на приложимото законодателство съгласно разпоредбите на дял II от Регламент № 1408/71(69). В това отношение според мен следва да се приеме, че принципът на лоялно сътрудничество няма абсолютен характер и че при изключителни обстоятелства могат да се въведат ограничения в този принцип, по-специално в случай на установена измама(70). Всъщност е задължително да не се допуска принципът на лоялно сътрудничество между държавите членки да се превърне в сляпо доверие, което би улеснило измамно поведение.

71.      Все пак считам, че принципът на лоялно сътрудничество, прогласен в член 4, параграф 3 ДЕС, задължава социалноосигурителните органи на приемащата държава членка най-напред да се обърнат към институцията, издала удостоверение E 101, когато разполагат с данни, които сочат за наличие на измама, което би позволило на тази институция да прецени отново дали издаването на удостоверението Е 101 е основателно и да определи дали с оглед на тези данни следва да го оттегли или да отмени. На практика такава консултация би позволила да се разсеят евентуални съмнения относно фактическите обстоятелства на конкретния случай(71). Освен това, в случай че след тази консултация издаващата институция отмени или оттегли удостоверение Е 101, сезирането на юрисдикциите на приемащата държава членка действително би било излишно(72). В този смисъл консултацията с издаващата институция би могла да осигури процесуална икономия. Държа обаче да подчертая, че тази консултация не може да окаже влияние върху компетентността на юрисдикция на приемащата държава членка да не вземе предвид удостоверение Е 101, когато разполага с достатъчно данни, за да установи, че това удостоверение е получено или предявено с измама(73).

V.      Заключение

72.      С оглед на изложените по-горе съображения предлагам на Съда да отговори на поставения от Hof van Cassatie (Касационен съд, Белгия) преюдициален въпрос по следния начин:

„Член 11, параграф 1 от Регламент (ЕИО) № 574/72 на Съвета от 21 март 1972 година относно определяне на реда за прилагане на Регламент (ЕИО) № 1408/71 за прилагането на схеми за социална сигурност на заети лица и техните семейства, които се движат в рамките на Общността, изменен с Регламент (ЕИО) № 3795/81 на Съвета от 8 декември 1981 година, следва да се тълкува в смисъл, че юрисдикция на приемащата държава членка може да не вземе предвид удостоверение Е 101, което институцията, определена от компетентния орган на държава членка, е издала съгласно член 14, параграф 1, буква а) от Регламент № 1408/71, изменен с Регламент (ЕИО) № 1390/81 на Съвета от 12 май 1981 година, когато тази юрисдикция установи, че удостоверението е получено или предявено с измама“.

1      Език на оригиналния текст: френски.

2      Planiol, M. Traité élémentaire de droit civil. vol. 2, 9. ed., Librairie générale de droit & de jurisprudence, Paris, 1923, р. 287.

3      Удостоверение E 101, чието заглавие е „Удостоверение относно приложимото законодателство“, се издава на формуляр по образец, съставен от Административната комисия за социално осигуряване на работници мигранти (наричана по-нататък „Административната комисия“). Вж. Решение № 202 на Административната комисия от 17 март 2005 година относно образците на удостоверения, необходими за прилагането на Регламент (ЕИО) № 1408/71 и Регламент (ЕИО) № 574/72 на Съвета (E 001, E 101, E 102, E 103, E 104, E 106, E 107, E 108, E 109, E 112, E 115, E 116, E 117, E 118, E 120, E 121, E 123, E 124, E 125, E 126, E 127) (2006/203/ЕО) (ОВ L 77, 2006 г., стр. 1). Считано от 1 май 2010 г., при действието на регламенти (ЕО) № 883/2004 на Европейския парламент и на Съвета от 29 април 2004 година за координация на системите за социално осигуряване (ОВ L 166, 2004 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 5, том 7, стр. 82) и (ЕО) № 987/2009 на Европейския парламент и на Съвета от 16 септември 2009 година за установяване процедурата за прилагане на Регламент (ЕО) № 883/2004 (ОВ L 284, 2009 г., стр. 1) удостоверение E 101 става документ в преносим формат A1.

4      Регламент на Съвета от 21 март 1972 година относно определяне на реда за прилагане на Регламент (ЕИО) № 1408/71 (ОВ L 74, 1972 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 5, том 1, стр. 74), изменен с Регламент (ЕИО) № 3795/81 на Съвета от 8 декември 1981 година (ОВ L 378, 1981 г., стр. 1) (наричан по-нататък „Регламент № 574/72“).

5      Регламент на Съвета от 14 юни 1971 година за прилагането на схеми за социална сигурност на заети лица и членове на техните семейства, които се движат в рамките на Общността (ОВ L 149, 1971 г., стр. 2; Специално издание на български език, 2007 г., глава 5, том 1, стр. 26), изменен с Регламент (ЕИО) № 1390/81 на Съвета от 12 май 1981 година (ОВ L 143, 1981 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 5, том 1, стр. 202), и с Регламент (ЕО) № 1606/98 на Съвета от 29 юни 1998 г. (ОВ L 209, 1998 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 5, том 5, стр. 76) (наричан по-нататък „Регламент № 1408/71“).

6      Вж. неотдавнашното решение от 27 април 2017 г., A-Rosa Flussschiff (C-620/15, EU:C:2017:309, т. 48 и 49). Относно практиката на Съда, свързана със задължителния характер на удостоверение E 101, вж. точки 32—39 от настоящото заключение.

7      Този въпрос е предмет и на висящото дело CRPNPAC (C-370/17).

8      Вж. относно установяването на измама точки 48—56 от настоящото заключение.

9      Вж. членове 90 и 91 от Регламент № 883/2004. Вж. точки 17—21 от настоящото заключение относно разпоредбите, на които следва да се даде тълкуване в настоящото дело.

10      Вж. членове 96 и 97 от Регламент № 987/2009. Вж. точки 17—21 от настоящото заключение относно разпоредбите, на които следва да се даде тълкуване в настоящото дело.

11      Вж. точка 9 от настоящото заключение.

12      Ще припомня, че Съдът е оправомощен да се произнесе по тълкуването на разпоредба от правото на Съюза единствено с оглед на фактите, които са му посочени от националната юрисдикция. Вж. определение от 4 май 2017 г., Svobodová (C-653/16, непубликувано, EU:C:2017:371, т. 18 и цитираната съдебна практика).

13      Съгласно член 12, параграф 1 от Регламент № 883/2004 лице, което осъществява дейност като заето лице в държава членка от името на работодател, който обичайно осъществява дейността си в нея, и което е командировано от този работодател в друга държава членка, за да осъществява там дейност от името на същия работодател, продължава да е подчинено на законодателството на първата държава членка, при условие че предвидената продължителност на тази работа не превишава двадесет и четири месеца и че не е изпратено да замества друго командировано лице. Член 14, параграф 1), буква a) от Регламент № 1408/71 е цитиран в точка 6 от настоящото заключение. Съгласно член 19, параграф 2 от Регламент № 987/2009 по искане на съответното лице или на работодателя компетентната институция на държавата членка, чието законодателство е приложимо по силата на разпоредба от дял II на основния регламент (а именно Регламент № 883/2004), удостоверява, че това законодателство е приложимо и евентуално посочва до коя дата и при какви условия. Член 11, параграф 1, буква a) от Регламент № 574/72 е цитиран в точка 8 от настоящото заключение.

14      Вж. решение от 27 април 2017 г., A-Rosa Flussschiff (C-620/15, EU:C:2017:309, т. 59).

15      Предложение за Регламент на Европейския парламент и на Съвета за изменение на Регламент (ЕО) № 883/2004 за координация на системите за социална сигурност и на Регламент (ЕО) № 987/2009 за установяване процедурата за прилагане на Регламент (ЕО) № 883/2004 (COM(2016) 815 окончателен).

16      Съгласно предложеното от Комисията определение за целите на Регламент № 987/2009 „измама“ означава всяко преднамерено действие или бездействие с цел получаване на социалноосигурителни обезщетения или избягване на плащане на вноски за социално осигуряване, в противоречие с правото на дадена държава членка“. Вж. член 2, точка 4 от посоченото по-горе предложение на Комисията от 13 декември 2016 г. и обясненията за тази разпоредба в изложението на мотивите, раздел 5.

17      Вж. член 2, точка 7 от посоченото по-горе предложение на Комисията от 13 декември 2016 г. и обясненията за тази разпоредба в изложението на мотивите, раздел 5. В този смисъл Комисията предлага при разкриване на случай на неоспорима измама, извършена от заявителя на документа, издаващата институция незабавно да го отнеме или коригира, при това с обратно действие. Вж. по отношение на преразглеждането от издаващата институция точка 33 от настоящото заключение.

18      Приложимостта на член 14, параграф 1, буква a) от Регламент № 1408/71 зависи по-специално, от една страна, от това дали съществува органична връзка между работника и предприятието, което го командирова, и от друга страна, дали това предприятие обичайно извършва значителна дейност на територията на държавата членка по установяване. Вж. решения от 10 февруари 2000 г., FTS (C-202/97, EU:C:2000:75, т. 24 и 40—45), от 9 ноември 2000 г., Plum (C-404/98, EU:C:2000:607, т. 21 и 22) и от 26 януари 2006 г., Herbosch Kiere (C-2/05, EU:C:2006:69, т. 19). Вж. също първа част, точки 2—4 от практическия наръчник на Административната комисия от декември 2013 г. относно приложимото законодателство в Европейския съюз (ЕС), в Европейското икономическо пространство (ЕИП) и в Швейцария. Вж. още точка 52 от настоящото заключение.

19      Решение от 11 септември 2008 г., CEPSA (C-279/06, EU:C:2008:485, т. 28 и цитираната съдебна практика).

20      В това отношение според мен настоящото дело се различава от делото, довело до постановяване на решение от 9 септември 2015 г., X и Van Dijk (C-72/14 и C-197/14, EU:C:2015:564). Ще припомня, че в точки 43—51 от посоченото решение Съдът констатира, че удостоверение относно лица, осигуряващи превоз по р. Рейн, които не попадат в приложното поле на Регламент № 1408/71, издадено под формата на удостоверение E 101, не може да се счита за удостоверение E 101 и следователно не би могло да породи присъщите на това удостоверение последици, сред които е и обвързващо действие по отношение на институциите на държавите членки, различни от държавата членка на институцията, издала такова удостоверение. В този смисъл по посоченото дело не става въпрос за определяне приложимостта на разпоредбите на Регламент № 1408/71 в конкретния случай, а по-скоро за изясняване на последиците от удостоверение, издадено относно лица, които не попадат в приложното поле на този регламент. В това отношение в точка 36 от решението Съдът уточнява, че то не съдържа преценка нито относно квалификацията на жалбоподателите в главното производство като лица, осигуряващи превоз по р. Рейн, нито относно приложимото спрямо тях национално законодателство.

21      Относно практиката на Съда, свързана със задължителния характер на удостоверение E 101, вж. точки 32—39 от настоящото заключение.

22      Вж. неотдавнашното решение от 27 април 2017 г., A-Rosa Flussschiff (C-620/15, EU:C:2017:309, т. 48 и цитираната съдебна практика).

23      Вж. неотдавнашното решение от 27 април 2017 г., A-Rosa Flussschiff (C-620/15, EU:C:2017:309, т. 43 и 49). Държа да отбележа, че гражданскоправното или наказателноправното естество на образуваното производството не оказва никакво влияние върху задължителния характер на удостоверение Е 101, което обвързва всички юрисдикции на държавите членки. Вж. определение от 24 октомври 2017 г., Belu Dienstleistung и Nikless (C 474/16, непубликувано, EU:C:2017:812, т. 17).

24      Вж. в този смисъл решение от 27 април 2017 г., A-Rosa Flussschiff (C-620/15, EU:C:2017:309, т. 39 и 44 и цитираната съдебна практика). Вж. още точка 7, букви a) и в) от Решение № 181 на Административната комисия от 13 декември 2000 г. относно тълкуването на член 14, параграф 1, член 14а, параграф 1 и член 14б, параграфи 1 и 2 от Регламент № 1408/71 (2001/891/ЕО) (ОВ L 329, 2001 г., стр. 73) (наричано по-нататък „Решение № 181 на Административната комисия“). Вж. също член 5, параграфи 2 и 3 от Регламент № 987/2009. Ще припомня, че в настоящия случай последният член не е приложим ratione temporis.

25      Вж. в този смисъл решение от 27 април 2017 г., A-Rosa Flussschiff (C-620/15, EU:C:2017:309, т. 45 и 46 и цитираната съдебна практика). Вж. също член 84а, параграф 3 от Регламент № 1408/71, въведен с Регламент (ЕО) № 631/2004 на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година за изменение на Регламент № 1408/71 и на Регламент № 574/72 по отношение на уеднаквяването на правата и опростяването на процедурите (ОВ L 100, 2004 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 5, том 7, стр. 32). Вж. още точка 9 от посоченото по-горе Решение № 181 на Административната комисия. Вж. също член 5, параграф 4 от Регламент № 987/2009. Относно състава, функционирането и задачите на Административната комисия вж. разпоредбите на дял IV от Регламент № 1408/71.

26      Заключение по дело A-Rosa Flussschiff (C-620/15, EU:C:2017:12, т. 47). Вж. още в този смисъл решение от 26 октомври 2016 г., Hoogstad (C-269/15, EU:C:2016:802, т. 36 и цитираната съдебна практика). Член 13, параграф 1 от Регламент № 1408/71 е цитиран в точка 5 от настоящото заключение.

27      Вж. заключението ми по дело A-Rosa Flussschiff (C-620/15, EU:C:2017:12, т. 49) и в този смисъл решение от 27 април 2017 г., A-Rosa Flussschiff (C-620/15, EU:C:2017:309, т. 59).

28      Вж. заключението ми по дело A-Rosa Flussschiff (C-620/15, EU:C:2017:12, т. 50) и в този смисъл решение от 27 април 2017 г., A-Rosa Flussschiff (C-620/15, EU:C:2017:309, т. 42 и цитираната съдебна практика).

29      Вж. неотдавнашното решение от 27 април 2017 г., A-Rosa Flussschiff (C-620/15, EU:C:2017:309, т. 40 и цитираната съдебна практика).

30      Решение от 27 април 2017 г., A-Rosa Flussschiff (C-620/15, EU:C:2017:309).

31      Вж. решение от 27 април 2017 г., A-Rosa Flussschiff (C-620/15, EU:C:2017:309, т. 52).

32      Решение от 27 април 2017 г., A-Rosa Flussschiff (C-620/15, EU:C:2017:309).

33      Вж. заключението ми по дело A-Rosa Flussschiff (C-620/15, EU:C:2017:12, т. 36).

34      Вж. решения от 21 февруари 2006 г., Halifax и др. (C-255/02, EU:C:2006:121, т. 68 и цитираната съдебна практика) и от 21 юли 2011 г., Oguz (C-186/10, EU:C:2011:509, т. 25 и цитираната съдебна практика).

35      В този смисъл вж. решения от 5 юли 2007 г., Kofoed (C-321/05, EU:C:2007:408, т. 38) и от 18 декември 2014 г., Schoenimport „Italmoda“ Mariano Previti и др. (C-131/13, C-163/13 и C-164/13, EU:C:2014:2455, т. 43 и 46). Вж. още заключението на генералния адвокат La Pergola по дело Centros (C-212/97, EU:C:1998:380, т. 20) и заключението на генералния адвокат Poiares Maduro по дело Halifax и др. (C-255/02, EU:C:2005:200, т. 64).

36      Вж. в този смисъл решение от 18 декември 2014 г., Schoenimport „Italmoda“ Mariano Previti и др. (C-131/13, C-163/13 и C-164/13, EU:C:2014:2455, т. 59).

37      Вж. в този смисъл решения от 3 март 2005 г., Fini H (C-32/03, EU:C:2005:128, т. 34) и от 18 декември 2014 г., Schoenimport „Italmoda“ Mariano Previti и др. (C-131/13, C-163/13 и C-164/13, EU:C:2014:2455, т. 44 и цитираната съдебна практика), от които следва, че националните административни и съдебни органи следва да откажат да признаят правото на приспадане на данък върху добавената стойност (ДДС), предвидено в Шеста директива, ако въз основа на обективни данни се установи, че се прави позоваване на него с измамна цел или с цел злоупотреба.

38      Вж. в този смисъл заключението на генералния адвокат Lenz по дело Calle Grenzshop Andresen (C-425/93, EU:C:1995:12, т. 63), в което е посочено, че в случай на удостоверение Е 101, получено с измама, не може да се приеме, че удостоверението има предимство пред разпоредбите на Регламент № 1408/71. Във връзка с други видове удостоверения вж. по аналогия заключението на генералния адвокат Darmon по дело Van de Bijl (130/88, непубликувано, EU:C:1989:157, т. 17), заключението на генералния адвокат Mischo по дело Paletta (C-45/90, непубликувано, EU:C:1991:234, т. 34) и заключението на генералния адвокат Cosmas по дело Paletta (C-206/94, EU:C:1996:20, т. 51). Член 13, параграф 2, буква a) и член 14, параграф 1, буква a) от Регламент № 1408/71 са цитирани в точки 5 и 6 от настоящото заключение.

39      Заключение на генералния адвокат Jacobs по дело FTS (C-202/97, EU:C:1999:33, т. 58).

40      Вж. точка 11 от настоящото заключение. По отношение на задължението на издаващата институция да преразгледа основателността на издаването на удостоверение Е 101 и евентуално да го оттегли, вж. точка 33 от настоящото заключение. Българското правителство не представя устно или писмено становище пред Съда по настоящото дело.

41      Вж. също точка 69 от настоящото заключение.

42      В писменото си становище френското правителство посочва, че съгласно оценката на френската Cour des comptes (Сметна палата) измамата, свързана с недекларираните командировани работници, само за френската схема за социална сигурност води до загуба на социални приходи, възлизащи на 380 милиона евро. Относно проблема с получени чрез измама документи в преносим формат A1 вж. Jorens, Y., Lhernould, J.-P. Procedures related to the granting of Portable Document A1: an overview of country pratices. точка 3.3.3, доклад по искане на Комисията, май 2014 г.

43      В аналогичен случай във връзка с областта на ДДС вж. решение от 29 юни 2017 г., Комисия/Португалия (C-126/15, EU:C:2017:504, т. 59 и цитираната съдебна практика). Освен това държа да припомня, че в контекста на гарантираните от Договора основни свободи Съдът е постановил, че борбата срещу измамите, по-специално в социалната област, и предотвратяването на злоупотребите, в частност борбата срещу недекларирания труд, са сред императивните съображения от общ интерес, които могат да обосноват ограничаване на тези свободи, доколкото тази цел може да се свърже по-специално с целта за защита на финансовото равновесие на схемите за социална сигурност. Вж. решение от 3 декември 2014 г., De Clercq и др. (C-315/13, EU:C:2014:2408, т. 65 и цитираната съдебна практика). В този смисъл вж. също решение от 19 декември 2012 г., Комисия/Белгия (C-577/10, EU:C:2012:814, т. 45).

44      Същото важи и за регламенти № 883/2004 и № 987/2009, които заменят регламенти № 1408/71 и № 574/72. За разлика от това предложението на Комисията от 13 декември 2016 г., посочено по-горе, цели въвеждането на определение за „измама“ в Регламент № 987/2009. Вж. точка 21 и бележка под линия 16 от настоящото заключение.

45      В този смисъл измамата се различава от злоупотребата с право. Всъщност съгласно практиката на Съда, за да се докаже наличие на злоупотреба, е необходимо, от една страна, от съвкупност от обективни обстоятелства да произтича, че въпреки формалното спазване на предвидените в правнатауредба на Съюза условия целта, преследвана с тази правна уредба, не е била постигната, и от друга страна, е необходим субективен елемент, изразяващ се в намерението да се получи предимство от правната уредба на Съюза чрез изкуствено създаване на условията, необходими за неговото получаване. Вж. решение от 16 октомври 2012 г., Унгария/Словакия (C-364/10, EU:C:2012:630, т. 58 и цитираната съдебна практика). По отношение на разграничението между измама и злоупотреба с право вж. Bouveresse, A. La fraude dans l’abus de droit. — La fraude et le droit de l’Union européenne, Bruylant, Bruxelles, 2017, р. 18.

46      Решение от 27 април 2017 г., A-Rosa Flussschiff (C-620/15, EU:C:2017:309). Вж. също точка 38 от настоящото заключение.

47      В това отношение вж. заключението на генералния адвокат Lenz по дело Calle Grenzshop Andresen (C-425/93, EU:C:1995:12, т. 51). Както Съдът е установил, щом като по принцип удостоверение E 101 следва да се издава преди или в началото на периода, за който се отнася, преценката кои са факти са релевантни за прилагането на правилата, свързани с определяне на приложимото законодателство в областта на социалната сигурност, се извършва най-често към този момент въз основа на предвижданото трудово положение на съответния работник. Вж. решение от 4 октомври 2012 г., Format Urządzenia i Montaże Przemysłowe (C-115/11, EU:C:2012:606, т. 43).

48      Намирам потвърждение на това предположение в европейското законодателство. Вж. по-специално член 1, параграф 1 от Конвенцията, съставена на основание член K.3 от Договора за Европейския съюз, за защита на финансовите интереси на Европейските общности, приета с Акт на Съвета от 26 юли 1995 година за съставяне на Конвенция за защита на финансовите интереси на Европейските общности (ОВ C 316, 1995 г., стр. 48; Специално издание на български език, 2007 г., глава 19, том 12, стр. 50) („всяко умишлено действие или бездействие“). Вж. още член 3 от Директива (ЕС) 2017/1371 на Европейския парламент и на Съвета от 5 юли 2017 година относно борбата с измамите, засягащи финансовите интереси на Съюза, по наказателноправен ред (ОВ L 198, 2017 г., стр. 29). Вж. също предложеното от Комисията определение за „измама“ в предложението ѝ от 13 декември 2016 г., посочено по-горе.

49      Вж. точка 10 от настоящото заключение.

50      Вж. решения от 10 февруари 2000 г., FTS (C-202/97, EU:C:2000:75, т. 40) и от 9 ноември 2000 г., Plum (C-404/98, EU:C:2000:607, т. 21 и 22). Вж. още бележка под линия 18 от настоящото заключение.

51      Ще припомня, че съгласно член 11, параграф 1, буква а) от Регламент № 574/72 удостоверение Е 101 се издава по искане на заетото лице или неговия работодател по-специално „[в] случаите, посочени в член 14, параграф 1 [от Регламент № 1408/71]“. Член 11, параграф 1, буква a) от Регламент № 574/72 е цитиран в точка 8 от настоящото заключение.

52      Вж. точка 14 от настоящото заключение.

53      Относно задължението за уведомяване на издаващата институция за установена измама вж. точка 71 от настоящото заключение.

54      Вж. по отношение на тази кодификация точка 20 от настоящото заключение.

55      За разлика от това въпросът за измамата е предмет на започналия законодателен процес за изменение на съществуващата регулаторна рамка въз основа на предложение на Комисията от 13 декември 2016 г. (вж. точка 21 от настоящото заключение).

56      В това отношение вж. съображение 12 от Регламент № 987/2009, където се говори за практиката на Съда. Освен това вж. решение от 27 април 2017 г., A-Rosa Flussschiff (C-620/15, EU:C:2017:309, т. 59).

57      Вж. точки 39 и 40 от настоящото заключение.

58      Член 13, параграф 1 от Регламент № 1408/71 е цитиран в точка 5 от настоящото заключение.

59      В това отношение вж. точка 36 от настоящото заключение.

60      Вж. по отношение на общия принцип за борба с измамите точка 42 от настоящото заключение.

61      Вж. точка 33 от настоящото заключение.

62      По отношение на задължението за уведомяване на издаващата институция за установена измама вж. точка 71 от настоящото заключение.

63      В аналогичен случай във връзка с правата на приспадане, на освобождаване или на възстановяване на ДДС вж. решение от 18 декември 2014 г., Schoenimport „Italmoda“ Mariano Previti и др. (C-131/13, C-163/13 и C-164/13, EU:C:2014:2455, т. 60), от което следва, че данъчнозадължено лице, което е създало условията за получаване на дадено право само с участието си в сделки с цел измама, очевидно не може да се позовава на принципите на защита на оправданите правни очаквания или на правната сигурност, за да се противопостави на отказа за предоставяне на съответното право.

64      В аналогичен случай във връзка с областта на ДДС вж. решение от 18 декември 2014 г., Schoenimport „Italmoda“ Mariano Previti и др. (C-131/13, C-163/13 и C-164/13, EU:C:2014:2455, т. 57 и цитираната съдебна практика).

65      Вж. по отношение на тази процедура член 84а, параграф 3 от Регламент № 1408/71 и решение от 27 април 2017 г., A-Rosa Flussschiff (C-620/15, EU:C:2017:309, т. 44—46 и цитираната съдебна практика). Вж. още точки 7 и 9 от Решение № 181 на Административната комисия, посочено по-горе. При действието на регламенти № 883/2004 и 987/2009 тази процедура е доразвита в Решение № A1 на Административната комисия от 12 юни 2009 година за установяване на процедура на диалог и помирение по отношение на валидността на документите, определянето на приложимото законодателство и предоставянето на обезщетения съгласно Регламент (ЕО) № 883/2004 на Европейския парламент и на Съвета (ОВ C 106, 2010 г., стр. 1). Вж. също член 76, параграф 6 от Регламент № 883/2004 и член 5, параграфи 2—4 от Регламент № 987/2009, които не са приложими ratione temporis към настоящия случай. Вж. още заключението ми по дело A-Rosa Flussschiff (C-620/15, EU:C:2017:12, т. 59—66).

66      Вж. точки 42 и 43 от настоящото заключение. Относно установяването на измама вж. точки 48—56 от настоящото заключение.

67      Всъщност според мен тази процедура се отнася по-специално до два вида положения. От една страна, положение, при което компетентните органи на приемащата държава членка имат съмнения относно валидността на удостоверение Е 101 или относно точността на подкрепящите доказателства или фактите, въз основа на които това удостоверение е издадено, и от друга страна, положение, при което съответните държави членки имат разногласия относно определянето в конкретен случай на приложимото законодателство съгласно разпоредбите на дял II от Регламент № 1408/71. В това отношение вж. член 84а, параграф 3 от Регламент № 1408/71, точка 7, буква в) и точка 9 от Решение № 181 на Административната комисия, посочено по-горе, и решение от 27 април 2017 г., A-Rosa Flussschiff (C-620/15, EU:C:2017:309, т. 44—46 и цитираната съдебна практика). Освен това вж. член 76, параграф 6 от Регламент № 883/2004, член 5, параграфи 2—4 от Регламент № 987/2009, както и точка 1 от Решение № A1 на Административната комисия, посочено по-горе. Ще припомня, че регламенти № 883/2004 и 987/2009 и Решение № A1 не са приложими ratione temporis към настоящия случай.

68      В това отношение вж. точка 44 от настоящото заключение.

69      В това отношение вж. точки 39 и 40 от настоящото заключение.

70      В аналогичен случай във връзка с принципа на взаимно доверие между държавите членки вж. решение от 5 април 2016 г., Aranyosi и Căldăraru (C-404/15 и C-659/15 PPU, EU:C:2016:198, т. 82 и цитираната съдебна практика), от което следва, че „при изключителни обстоятелства“ могат да се въведат ограничения в принципите на взаимно признаване и взаимно доверие между държавите членки. Вж. още Lenaerts, K. La vie après l’avis: Exploring the principle of mutual (yet not blind) trust. — Common Market Law Review,vol. 54, № 3, June 2017, р. 805—840.

71      Всъщност според мен, за да се установи измама, свързана с издаването на удостоверение Е 101, често се изисква преценка на фактически обстоятелства в държавата членка, в която това удостоверение е издадено. Следва обаче да се приеме, че по принцип институцията, издала удостоверение E 101, може най-добре да прецени такива обстоятелства.

72      Вж. също точка 45 от настоящото заключение. Считам, че в рамките на настоящото дело Съдът не следва да разглежда правните или евентуалните финансови последици за заинтересованите лица от отмяна или оттегляне от издаващата институция на удостоверение Е 101 в случай на измама. Всъщност тези въпроси не се поставят в главното производство. Все пак в това отношение вж. първа част, точка 7 от практическия наръчник на Административната комисия, посочен по-горе, от която следва, че в случай на измама оттеглянето на документ в преносим формат A1 (който замества удостоверение Е 101) може да се извърши и със задна дата.

73      Относно установяването на измама вж. точки 48—56 от настоящото заключение.