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Edición provisional

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

presentadas el 17 de enero de 2018 (1)

Asunto C-650/16

A/S Bevola,

Jens W. Trock ApS

contra

Skatteministeriet

[Petición de decisión prejudicial planteada por el Østre Landsret (Tribunal de apelación de la Región Este, Dinamarca)]

«Procedimiento prejudicial — Impuesto sobre sociedades — Libertad de establecimiento — Grupos consolidados — Legislación fiscal que permite a una sociedad residente deducir de su base imponible las pérdidas de establecimientos permanentes residentes, pero excluye esa posibilidad para los no residentes, salvo que se opte por el régimen de tributación conjunta internacional»






1.        Doce años después de la sentencia Marks & Spencer, (2) nuevamente el Tribunal de Justicia ha de zanjar una controversia surgida en el marco de la tributación de las sociedades. En este caso, el órgano jurisdiccional a quo le pregunta si, «en unas condiciones análogas a las que constituyeron el objeto» de aquella sentencia, el artículo 49 del Tratado FUE obsta a una norma nacional en cuya virtud una sociedad danesa no puede deducirse las pérdidas de un establecimiento permanente (EP) sito en otro Estado miembro, a menos que opte por el régimen de «tributación conjunta internacional».

2.        El reenvío prejudicial planteado en estos términos suscita, a mi juicio, tres cuestiones que ha de resolver el Tribunal de Justicia: a) si mantiene la denominada «excepción Marks & Spencer»; b) si, de mantenerla, la considera aplicable a las pérdidas de los EP y no solo a las de las sociedades filiales; y c) si la fórmula que prevé la normativa danesa para que las sociedades residentes puedan deducir las pérdidas de sus EP no residentes (a saber, la tributación conjunta internacional) es compatible con el derecho de la Unión, cuando aquellas pérdidas son definitivas.

I.      Marco normativo danés. Ley del impuesto sobre sociedades

3.        Según el artículo 8, apartado 2:

«En la base imponible no se incluirán los ingresos y gastos de un establecimiento permanente o bien inmueble situado en un país extranjero, en las Islas Feroe o en Groenlandia, salvo lo dispuesto en el artículo 31 A [...]»

4.        Conforme al artículo 31 («tributación conjunta nacional» de las actividades de asociadas del grupo en Dinamarca, comprendidos los ingresos obtenidos por establecimientos permanentes o bienes inmuebles de sociedades no danesas situados en Dinamarca):

«Las asociadas y asociaciones, etc. [...] del grupo tributarán conjuntamente (tributación conjunta nacional). Por “asociadas y asociaciones, etc. del grupo” se entenderán las sociedades y asociaciones, etc., que en algún momento durante el ejercicio fiscal formen parte del mismo grupo: véase el artículo 31 C. El artículo 31 C, apartados 2 a 7, equipara los bienes inmuebles a los establecimientos permanentes. Por “matriz última” se entiende la sociedad que es matriz sin ser a su vez filial (véase el artículo 31 C).

(2)      Las sociedades que tributen conjuntamente deberán elaborar una cuenta de resultados conjunta en la que se indicará la suma de los ingresos imponibles de cada sociedad individual sujeta a tributación conjunta, calculados con arreglo a las normas generales de la normativa fiscal, con las excepciones previstas para sociedades sujetas a tributación conjunta. Las pérdidas de los establecimientos permanentes podrán compensarse con los ingresos de otras sociedades siempre y cuando, con arreglo a la normativa del Estado extranjero, de las Islas Feroe o de Groenlandia, donde la sociedad sea residente, las pérdidas no puedan incluirse en la cuenta de resultados de la sociedad en dicho Estado extranjero, en las Islas Feroe o en Groenlandia, donde la sociedad sea residente o se haya optado por la tributación conjunta internacional con arreglo al artículo 31 A. Los ingresos sujetos a tributación conjunta se determinarán una vez compensadas, con respecto a cada sociedad individual, las pérdidas sufridas correspondientes a ejercicios anteriores que puedan imputarse a ejercicios posteriores. En caso de que los ingresos sujetos a tributación conjunta sean positivos, el beneficio podrá imputarse proporcionalmente a las sociedades que hayan arrojado beneficios. Si los ingresos sujetos a tributación conjunta de un ejercicio fiscal son negativos, las pérdidas podrán distribuirse proporcionalmente entre las sociedades que hayan incurrido en pérdidas y ser imputadas por la sociedad correspondiente al ejercicio inmediatamente posterior para ser compensadas. Las pérdidas de una sociedad sufridas en períodos de tributación conjunta únicamente pueden ser compensadas con los beneficios obtenidos por esa misma empresa. Cuando se imputen pérdidas a ejercicios posteriores, las de mayor antigüedad deberán compensarse en primer lugar. Las pérdidas de una sociedad correspondientes a ejercicios fiscales anteriores únicamente podrán compensarse con los beneficios de otra sociedad si las pérdidas se hubieran registrado en un ejercicio fiscal en el que las sociedades hubieran tributado de forma conjunta y no se haya interrumpido tal tributación conjunta con posterioridad.

[...]

(4)      A efectos de la tributación conjunta nacional, la matriz última que participe en la tributación conjunta será designada como sociedad gestora a efectos de la tributación conjunta. En caso de que no exista ninguna sociedad matriz última danesa y solo existan varias sociedades asociadas vinculadas de forma horizontal sujetas a imposición en Dinamarca, una de las asociadas que participen en la tributación conjunta será designada como sociedad gestora. [...] La sociedad gestora será responsable del pago de la cuota tributaria global. [...]

(5)      Todas las sociedades sujetas a tributación conjunta deberán determinar sus ingresos imponibles con respecto al mismo período que la sociedad gestora, al margen de cuál sea su ejercicio económico con arreglo a la normativa en materia de derecho de sociedades (véase el artículo 10, apartado 5).

[...]

(7)      Para determinar los ingresos imponibles, la sociedad sujeta a tributación conjunta podrá optar por no incluir las pérdidas, incluidas las imputadas a ejercicios posteriores correspondientes a ejercicios fiscales anteriores. Las pérdidas relativas a los ingresos imponibles de un establecimiento permanente en Dinamarca sujeto a tributación conjunta o de una filial danesa sujeta a tributación conjunta podrán no ser incluidas en caso de que los ingresos del establecimiento permanente o de la filial estén incluidos en la cuenta de resultados obtenidos fuera de Dinamarca, siempre y cuando la desgravación del impuesto danés admitida por el correspondiente Estado se ajuste al método de desgravación previsto en el artículo 33 de la Ligningsloven (Ley de liquidación de impuestos). En cambio, el importe no incluido podrá ser imputado a ejercicios fiscales posteriores conforme a las disposiciones del artículo 15 de la Ley de liquidación de impuestos. En caso de que no se incluya un importe inferior a las pérdidas totales, el saldo podrá imputarse proporcionalmente a las entidades individuales que hubieran incurrido en pérdidas.»

5.        El artículo 31 A, apartado 1, puntos 1 a 3 («tributación conjunta internacional» que también abarca las actividades desarrolladas por asociadas del grupo, tanto danesas como extranjeras, o sus establecimientos permanentes), reza:

«La matriz última podrá optar por que tributen de forma conjunta las asociadas y asociaciones, etc. del grupo que estén sujetas al régimen de tributación conjunta previsto en el artículo 31; lo anterior será de aplicación a todas las sociedades y asociaciones, etc. no danesas del grupo, con respecto a las cuales ningún miembro sea responsable a título personal por las obligaciones de la sociedad y que reparta beneficios en proporción al capital suscrito por los miembros (tributación conjunta internacional). Esa elección afectará asimismo a todos los establecimientos permanentes y bienes inmuebles situados fuera de Dinamarca que pertenezcan a dichas sociedades y asociaciones, etc., danesas y no danesas, sujetas a tributación conjunta. Lo dispuesto en el artículo 31 sobre tributación conjunta nacional se aplicará mutatis mutandis a la tributación conjunta internacional, con las adiciones y excepciones previstas en los apartados 2 a 14. [...]»

6.        El artículo 31 A, apartado 3, puntos 3 y 6, recoge:

«La opción por la tributación conjunta internacional vinculará a la matriz durante un período de 10 años, sin perjuicio de lo establecido en las frases sexta y séptima. [...] La matriz última podrá optar por dar por concluida la tributación conjunta, lo cual dará lugar al reintegro total del impuesto: véase la undécima frase.»

II.    Hechos del litigio y cuestión prejudicial

7.        A/S Bevola es una sociedad residente en Dinamarca que fabrica plataformas de construcción para camiones, remolques y equipos accesorios. Es filial y subfilial de otras compañías, también danesas, controladas por Jens W. Trock Aps, sociedad matriz del grupo, asimismo residente en Dinamarca.

8.        En el ejercicio fiscal de 2009, A/S Bevola tenía filiales y EP en varios Estados de la Unión. Contaba, en particular, con un EP en Finlandia.

9.        El EP finlandés cesó en su actividad en 2009 y sus pérdidas, de 2,8 millones de DKK, no pudieron ser imputadas en Finlandia. En estas circunstancias, A/S Bevola solicitó su deducción en la base imponible del impuesto sobre sociedades en Dinamarca.

10.      El 20 de enero de 2014, la Administración danesa, por resolución definitiva de la Landsskatteretten (Comisión Nacional de apelación en materia tributaria), consideró que A/S Bevola no tenía derecho a la deducción, porque el artículo 8, apartado 2, de la Ley del impuesto sobre sociedades (en la redacción dada por la Ley n.º 426, de 6 de junio de 2005) no permitía incluir en la base imponible ni los ingresos ni los gastos imputables a un EP situado en un país extranjero, salvo que la sociedad hubiera optado por acogerse al régimen de tributación conjunta internacional previsto en el artículo 31 A de la misma Ley.

11.      A/S Bevola y Jens W. Trock ApS (en lo sucesivo, «Bevola») recurrieron dicha resolución ante el Østre Landsret (Tribunal de apelación de la Región Este, Dinamarca), argumentando que la deducción hubiera sido posible si las pérdidas las hubiera sufrido un EP danés y que esta diferencia de trato era una restricción a la libertad de establecimiento garantizada por el artículo 49 TFUE.

12.      En esta tesitura, el órgano remitente plantea la siguiente pregunta prejudicial:

«¿Se opone el artículo 49 TFUE a un régimen tributario nacional como el controvertido en el litigio principal en virtud del cual pueden deducirse las pérdidas de los establecimientos permanentes nacionales pero no las de los establecimientos permanentes establecidos en otros Estados miembros, incluso en condiciones análogas a las que constituyeron el objeto del asunto en el que recayó la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de diciembre de 2005, Marks & Spencer (C-446/03, ECLI:EU:C:2005:763), apartados 55 y 56, a menos que el grupo haya optado por la tributación conjunta internacional en los términos establecidos en el litigio principal?»

III. Síntesis de las observaciones de las partes

13.      Para Bevola, una legislación nacional que no permite computar, en el cálculo de la base imponible, las pérdidas sufridas por un EP radicado en otro Estado miembro puede disuadir a una sociedad residente de crearlo, lo que supone un obstáculo a la libertad de establecimiento, dado que un EP residente y otro no residente se hallan en situaciones objetivamente comparables.

14.      Añade Bevola que, si bien la jurisprudencia admite que una restricción a la libertad de establecimiento puede estar justificada para mantener la coherencia fiscal del sistema tributario, es a condición de que exista una relación directa entre la ventaja fiscal y su compensación con una carga determinada. Tal relación no existe cuando se dan los presupuestos enunciados en la sentencia Mark & Spencer, como ocurre en este asunto.

15.      Tampoco interpreta Bevola que la preservación del reparto equilibrado de la potestad tributaria sirva de justificación. No basta que el derecho nacional conceda al contribuyente la opción de acogerse al sistema de tributación conjunta internacional de todas las sociedades y EP del grupo durante un plazo de diez años, pues este sistema instaura unas condiciones excesivamente desproporcionadas y limitativas para acceder a la deducción. (3) Aduce, además, que el Tribunal de Justicia ha juzgado incompatible con el derecho de la Unión un régimen restrictivo de la libertad de establecimiento, incluso cuando su aplicación sea facultativa. (4)

16.      El Gobierno danés, tras reconocer que su normativa de integración fiscal restringe la libertad de establecimiento, sostiene que afecta a situaciones que no son objetivamente comparables y, además, está justificada por razones imperiosas de interés general.

17.      Remarca ese Gobierno que, como los beneficios generados por un EP de una sociedad danesa sito en otro Estado miembro no se someten a la competencia fiscal de Dinamarca, un EP de una sociedad danesa sito en Dinamarca no se encuentra en una coyuntura comparable con la de aquel.

18.      Esgrime que su regulación está amparada por la necesidad de asegurar el reparto equilibrado de la potestad tributaria entre los Estados miembros, así como por la coherencia del régimen fiscal danés. Según una lógica simétrica, el derecho de las sociedades danesas a deducir las pérdidas de sus EP en Dinamarca es una consecuencia indisociable de la sumisión a la competencia fiscal danesa de los beneficios procedentes de esos mismos EP, lo que no ocurre en el caso de los EP domiciliados en otro Estado miembro.

19.      La restricción no va, además, más allá de los objetivos perseguidos. El sistema, en cuanto prevé la posibilidad de que una sociedad se acoja al régimen de tributación conjunta internacional, se distingue sustancialmente del analizado en la sentencia Marks & Spencer. Es cierto que el ejercicio de esta opción abarca, durante un período de diez años, a todas las sociedades, asociaciones y otras entidades del grupo que residan en el extranjero, así como a todos los EP permanentes y bienes inmuebles en el extranjero que pertenezcan a sociedades danesas o extranjeras fiscalmente integradas. La finalidad de esta norma es impedir que la sociedad matriz elija a la carta las sociedades o los EP que se integrarán fiscalmente, lo que conduciría inevitablemente a seleccionar a los deficitarios y excluir a los que generasen beneficios. La simetría entre el derecho a gravar los beneficios y la facultad de deducir las pérdidas quedaría, de otro modo, gravemente comprometida. No puede imaginarse una solución alternativa menos compulsiva que sea apta para preservar el reparto equilibrado del poder de imposición entre Dinamarca y los otros Estados miembros. Un período de aplicación obligatoria lo suficientemente largo es imprescindible por las mismas razones.

20.      Para el Gobierno danés, la tributación conjunta internacional no es una mera formula teórica: que pocos grupos transfronterizos se hayan acogido a ella se puede explicar porque no lo entienden como el régimen más ventajoso fiscalmente.

21.      Según el Gobierno de Austria, cuando se opte por la tributación conjunta nacional, ni los beneficios ni las pérdidas de los EP no residentes se tienen en cuenta para fijar la base imponible del impuesto en Dinamarca, lo que entraña que la situación de un EP ubicado en Finlandia no es objetivamente comparable a la del radicado en Dinamarca, cuyos resultados son sometidos por completo al impuesto en este último país. (5) En cambio, en el marco de la «tributación conjunta internacional» todas las filiales y todos los EP, residentes y no residentes, son tratados de la misma manera. Por tanto, en ninguno de ambos casos existe disparidad de trato entre situaciones objetivamente comparables.

22.      Aun si se considerase que las situaciones son comparables, la diferencia de trato estaría justificada por la necesidad de garantizar la coherencia del sistema fiscal. La regulación danesa tiene como finalidad salvaguardar la simetría entre el gravamen de los beneficios y la deducción de las pérdidas, para evitar que el contribuyente escoja libremente el Estado miembro donde declarar sus beneficios o sus pérdidas. Siguiendo la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, (6) esa regulación es coherente, pues, si los beneficios provenientes de un EP localizado en Finlandia no pueden tenerse en cuenta en Dinamarca, es lógico que tampoco se tomen en consideración sus pérdidas.

23.      Remarca el Gobierno austriaco que el derecho danés permitía al grupo de sociedades al que pertenece Bevola integrar las pérdidas en el cálculo de la base imponible, acogiéndose a la tributación conjunta internacional. Por tanto, no habría pérdidas definitivas en el sentido de la excepción Marks & Spencer, de modo que la legislación danesa sería proporcionada.

24.      El Gobierno italiano sostiene, acerca de la «excepción Marks & Spencer», que solo entra en juego cuando se hayan agotado todas las posibilidades de hacer valer las pérdidas, lo que no ocurre aquí. Bevola puede deducirse las pérdidas de su EP en Finlandia, computándolas en la base imponible de la sociedad matriz del grupo, mediante la tributación conjunta internacional. Por esta razón, opina que la legislación controvertida no es restrictiva de la libertad de establecimiento. La pretensión de Bevola de aplicar parcialmente, solo a las pérdidas, el régimen de tributación conjunta internacional sin haber optado por él, traspasaría los límites de la protección de la libertad de establecimiento y pondría en riesgo la coherencia de la imposición de los grupos internacionales.

25.      El Gobierno alemán defendió en la vista oral que no eran comparables las situaciones de los EP residentes y no residentes, invocando en su apoyo las sentencias Nordea Bank Danmark (7) y Timac Agro Deutschland. (8)

26.      La Comisión subraya que, según el Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente, (9) la situación de una sociedad residente que dispone de un EP en otro Estado miembro es comparable a la de esa misma sociedad con un EP en ese mismo Estado miembro. Sin embargo, el Tribunal de Justicia se habría inclinado recientemente por otro enfoque en las sentencias Nordea Bank Danmark (10) y Timac Agro Deutschland, (11) apoyándose en la diferencia de trato.

27.      No obstante, según la Comisión, el examen de la disparidad de trato es pertinente cuando se haya de verificar si la restricción está justificada. De otra forma, se llegaría a la conclusión de que dos situaciones habrían de reputarse dispares porque el Estado miembro haya decidido tratarlas de manera distinta. En las dos situaciones contrastadas en este asunto, las sociedades buscan beneficiarse de la deducción de las pérdidas sufridas por sus EP, por lo que son situaciones comparables.

28.      Si se estimase que la diferencia de trato está justificada por razones imperiosas de interés general, aún habría que verificar si no va más allá de lo necesario para alcanzar los fines perseguidos. El Tribunal de Justicia ya afirmó en la sentencia Marks & Spencer que la exclusión de la deducción de las pérdidas de una filial no residente que ha agotado las posibilidades de deducción en su Estado de residencia es desproporcionada, doctrina extensible a los EP no residentes de sociedades residentes en virtud de la sentencia Lidl Belgium. (12) Si las pérdidas del EP finlandés de la sociedad Bevola fueran efectivamente definitivas, lo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional nacional, la autoridad fiscal danesa está obligada a permitir su deducción.

29.      Esta obligación no se ve empañada por que exista el régimen de tributación conjunta fiscal internacional, desde el momento en el que tal alternativa (mediante la que se someten al impuesto danés los ingresos totales del conjunto del grupo) ha sido catalogada de poco realista, para los grupos internacionales, por el propio legislador interno.

IV.    Procedimiento ante el Tribunal de Justicia

30.      El auto de remisión prejudicial tuvo entrada en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 19 de diciembre de 2016.

31.      Han depositado observaciones escritas Bevola, los Gobiernos austriaco, italiano y danés, así como la Comisión Europea, quienes comparecieron en la vista celebrada el 25 de octubre de 2017, en la que también participó el Gobierno de Alemania.

V.      Apreciación

32.      El tribunal a quo da por sentado que los hechos sometidos a su enjuiciamiento ofrecen unas características similares a las del asunto Marks & Spencer y que la sentencia del Tribunal de Justicia recaída en este último podría serles aplicable. Sus dudas versan, más bien, sobre la adecuación de las normas nacionales a esa jurisprudencia.

33.      Esta aseveración es clave para partir de una premisa que se debatió en la vista oral. Según el Gobierno de Dinamarca, no está claro que las pérdidas del EP de Bevola en Finlandia puedan calificarse de definitivas, en el sentido del apartado 55 de la sentencia Marks & Spencer. (13) Corresponde, en todo caso, al tribunal remitente zanjar esta controversia, pues solo él dispone de los elementos de juicio pertinentes para determinar si se «ha aportado efectivamente la prueba del carácter definitivo de las pérdidas de que se trata». (14) Si las pérdidas no tuviesen, finalmente, ese carácter, la cuestión prejudicial sería meramente hipotética y, por ende, inadmisible.

34.      A riesgo de reiterar nociones bien conocidas por los especialistas en el derecho tributario de las sociedades, recordaré que el Tribunal de Justicia analizó, en la sentencia Marks & Spencer, la compatibilidad con el derecho de la Unión de una normativa en cuya virtud una sociedad matriz residente en el Reino Unido no podía deducir las pérdidas (definitivas) de sus filiales no residentes, instaladas en Bélgica, Francia y Alemania. Esa deducción, sin embargo, se le admitía cuando las pérdidas procedían de una filial residente en el Reino Unido, en el marco de la integración fiscal.

35.      El Tribunal de Justicia fijó, entonces, una regla general y una excepción. La regla es que una normativa de esas características (15) «persigue objetivos legítimos compatibles con el Tratado que están amparados por razones imperiosas de interés general, por un lado, y que es adecuada para garantizar la realización de dichos objetivos, por otro». (16) La excepción, inducida del principio de proporcionalidad, es, en síntesis, que la matriz podrá deducirse esas pérdidas cuando tengan un carácter definitivo, es decir, cuando la sociedad haya agotado todas las posibilidades que el derecho nacional (del Estado en el que resida la filial) le brinde para deducirlas. (17)

36.      La llamada «excepción Marks & Spencer» ha dado lugar a una controversia casi inacabable (18) y ha sido puesta a prueba en varias ocasiones. Aun cuando el Tribunal de Justicia, en resoluciones ulteriores, ha acotado su ámbito, (19) la ha mantenido contra viento y marea, como refrenda la sentencia (de la Gran Sala) de 3 de febrero de 2015. (20)

37.      Este proceder del Tribunal de Justicia no solo es, a mi juicio, respetuoso con el criterio de stare decisis, sino que responde a un sólido principio de justicia tributaria, que liga la exacción de los impuestos a la capacidad tributaria. (21) Si un tributo grava los beneficios de una persona jurídica durante un determinado ejercicio fiscal, es lógico que, para computar aquellos, no pueda prescindirse de las pérdidas en las que haya incurrido, pues la capacidad económica del contribuyente (más en concreto, su capacidad contributiva) ha mermado en esa misma proporción.

38.      Cuando, en un contexto transfronterizo, se han agotado todas las posibilidades de tener en cuenta esas pérdidas en el Estado de la filial, no por eso queda inalterada la capacidad económica de la sociedad matriz, que sin duda se reduce. De ahí que el principio subyacente en la sentencia Marks & Spencer (en algún sitio se deben poder computar las pérdidas definitivas) asegura la adecuación de la carga impositiva a la verdadera capacidad económica del contribuyente que las ha padecido.

39.      Me parece, pues, correcta la perspectiva adoptada por el tribunal de reenvío, al dar por supuesta la vigencia de la excepción Marks & Spencer, como punto de partida para evaluar la compatibilidad de su derecho nacional con el de la Unión.

40.      Ahora bien, en este asunto concurren dos circunstancias singulares, no analizadas en la sentencia Marks & Spencer. Por una parte, las pérdidas cuya deducción se insta en Dinamarca no provienen de una sociedad filial, sino de un EP no residente en ese país. Por otra parte, el régimen fiscal danés no excluye absolutamente la deducibilidad de esas pérdidas, admitiéndola si la sociedad residente se decanta por la modalidad de tributación conjunta internacional. Ambas cuestiones requieren un análisis por separado.

A.      Sobre la equiparación entre sociedades filiales y EP no residentes, y entre EP residentes y no residentes, a efectos de la excepción Marks & Spencer

41.      La diferencia esencial entre una sociedad filial y un EP se encuentra en la personalidad jurídica de la primera, de la que carecen los EP. Estos no son más que instrumentos integrados en la estructura de la sociedad que los crea y los utiliza para sus actividades, bajo formas diversas (agencias, sucursales y otras). Una sociedad puede abrir un EP en su mismo Estado de residencia o en otro Estado miembro y su libertad para optar por uno u otro no debe ser restringida, en principio, tampoco mediante medidas fiscales (artículo 49 TFUE).

42.      A efectos tributarios, que el EP y la sociedad que lo erige tengan su domicilio en el mismo Estado elimina cualquier problema sobre el alcance de la potestad de ese (único) Estado para gravar sus beneficios. Desde una óptica puramente nacional, un EP se integra en el patrimonio de la persona jurídica que se vale de él para el ejercicio de su actividad. Fiscalmente, sus pérdidas o sus ganancias se suelen atribuir directa e inmediatamente a los resultados de la sociedad propietaria, siempre en el Estado de residencia.

43.      No sucede así, por el contrario, cuando el EP está ubicado en un Estado distinto del de la sociedad que lo ha creado. En esa tesitura, los EP pueden ser tratados como entidades fiscales autónomas, conforme a la práctica jurídica internacional que se refleja en el modelo de convenio fiscal elaborado por la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE), en particular, en sus artículos 5 y 7. (22)

44.      Según este planteamiento, los resultados obtenidos por el EP entrarán, normalmente, en la esfera del poder de imposición del Estado donde radican, sin imputarse a su sociedad fundadora residente en el Estado de origen, salvo que exista un mecanismo legal o convencional que lo exceptúe. Esto último es lo que sucede en este asunto, pues, como después expondré, el legislador danés no tiene reparo alguno en gravar los EP de sociedades danesas situados en Finlandia (dentro del esquema de tributación conjunta).

45.      Los criterios de la sentencia Marks & Spencer se plasmaron con referencia al binomio sociedad matriz/sociedades filiales. Sin embargo, el Tribunal de Justicia los aplicó después, en la sentencia Lidl Belgium, (23) a las pérdidas de los EP no residentes, que podrían ser deducidas por la sociedad principal en los términos del apartado 55 de la sentencia Marks & Spencer.

46.      La equiparación, a estos efectos, de las sociedades filiales y de los EP, tal como (implícita, pero decididamente) hizo en el año 2008 la sentencia Lidl Belgium, (24) fue, a su vez, matizada en el año 2010 por la sentencia X Holding. (25) Quizás la discordancia entre ambas se deba a un elemento controvertido (26) en la apreciación de la comparabilidad de situaciones en materia tributaria, polémica fase del proceso de dilucidar si una restricción fiscal a la libertad de establecimiento es conforme con el derecho de la Unión.

47.      En la sentencia X Holding, el Tribunal de Justicia declaró que «los establecimientos permanentes sitos en otro Estado miembro y las filiales no residentes no se encuentran en una situación comparable a efectos del reparto de la potestad tributaria regulado en un convenio como el Convenio de doble imposición, concretamente en los artículos 7, apartado 1, y 23, apartado 2, de este». (27) El acento recayó, pues, no sobre la comparabilidad in abstracto de las situaciones, sino sobre la norma tributaria (nacional o convencional) que las toma en consideración.

48.      El mismo enfoque es extensible al binomio EP residente/EP no residente. Así se colige de la sentencia de 17 de julio de 2014, Nordea Bank Danmark, (28) en la que se examinó el sistema de reversión de las pérdidas de un EP no residente, en el seno de la legislación danesa (anterior a la ahora analizada) sobre los beneficios de las sociedades residentes.

49.      En esa sentencia, el Tribunal de Justicia señaló, «por lo que respecta a la comparabilidad de las situaciones», que no eran asimilables, «en principio», los EP radicados en otro Estado miembro y los EP residentes, «en lo que atañe a las medidas previstas por un Estado miembro a fin de evitar o atenuar la doble imposición de los beneficios de una sociedad residente». Acto seguido, sin embargo, sostuvo que, «al sujetar al impuesto danés los beneficios de los establecimientos permanentes situados en Finlandia, Suecia y Noruega, Dinamarca asimiló estos últimos a los establecimientos permanentes residentes por lo que se refiere a la deducción de las pérdidas (véase, por analogía, la sentencia Denkavit Internationaal y Denkavit France, C-170/05, EU:C:2006:783, apartados 34 y 35)». (29)

50.      En la ulterior sentencia Timac Agro Deutschland, (30) el Tribunal de Justicia corroboró la no comparabilidad, en principio, de los EP residentes y de los EP no residentes, en la línea de la sentencia Nordea Bank Danmark, (31) cuyo apartado 24 citó. Sin embargo, inmediatamente añadió que, como la legislación alemana entonces aplicable había asimilado ambas categorías de EP, «en estas circunstancias, la situación de una sociedad residente que posee un establecimiento permanente situado en Austria es, por consiguiente, comparable a la de una sociedad residente que posee un establecimiento permanente situado en Alemania». (32)

51.      Esta secuencia jurisprudencial pone de relieve que es difícil discernir si existen, en verdad, unos criterios seguros para precisar cuándo las sociedades matrices, las filiales y los EP se hallan en situaciones objetivamente comparables, según sean residentes o no residentes en un Estado miembro. El inevitable casuismo por el que ha debido navegar el Tribunal de Justicia ante la falta de reglas positivas en esta materia (más allá del artículo 49 TFUE) puede dejar una cierta sensación de incomodidad, incluso de incertidumbre, (33) al jurista que aspire a la previsibilidad de las soluciones. Pero esto no basta para omitir el análisis de la comparabilidad objetiva de las situaciones, a la que el Tribunal de Justicia acude una y otra vez.

52.      De lo que hasta aquí se ha expuesto pueden inferirse dos deducciones. La primera es que, por regla general, ha de asimilarse el tratamiento fiscal de los EP no residentes y de las filiales extranjeras, en lo que concierne a la deducción de las pérdidas definitivas no absorbibles en el Estado de residencia del EP, tal como resolvió la sentencia Lidl Belgium. (34)

53.      Este criterio es, en mi opinión, el más acorde con el principio que subyace en la Directiva 2011/96/UE, (35) cuyo considerando noveno proclama que «el pago de beneficios distribuidos a un establecimiento permanente de una sociedad matriz y la percepción de dichos beneficios por este establecimiento deben dar lugar al mismo trato que rige entre una sociedad filial y su sociedad matriz». La igualdad de trato así proclamada para el pago de beneficios es extrapolable, entiendo, a las pérdidas generadas por el EP, de manera que los EP deben parificarse con las filiales, a estos específicos efectos.

54.      Si no me equivoco, corrobora ese mismo criterio la solución adoptada por la Directiva (UE) 2016/1164 (36) para combatir la elusión fiscal en el mercado interior. Aun inaplicable ratione temporis a este reenvío, esa Directiva arroja alguna luz sobre la materia cuando su considerando cuarto y, sobre todo, su artículo 7, invitan a aplicar unas mismas reglas fiscales a las entidades y «a los establecimientos permanentes de los contribuyentes del impuesto sobre sociedades que puedan estar situados en otro u otros Estados miembros».

55.      Ocurre, además, que, según el auto de reenvío, Dinamarca parifica, en realidad, el tratamiento de los EP no residentes y de las filiales no residentes: el artículo 31 A de la Ley del impuesto sobre sociedades, al referirse a la tributación conjunta internacional, trata del mismo modo a «las sociedades [...] no danesas del grupo» y a «todos los establecimientos permanentes y bienes inmuebles situados fuera de Dinamarca que pertenezcan a dichas sociedades [...] sujetas a tributación conjunta».

56.      La segunda deducción atañe a la comparabilidad objetiva de los EP residentes y los EP no residentes. Sobre este extremo ha versado gran parte del debate, tanto en su fase escrita como, especialmente, en la oral. Frente a las reticencias de la Comisión (37) sobre la solución adoptada por el Tribunal de Justicia en las sentencias Nordea Bank Danmark (38) y Timac Agro Deutschland, (39) la mayor parte de los Gobiernos que han comparecido en este reenvío abogan por su aplicación sin más, lo que entrañaría que la situación del EP de Bevola en Finlandia no puede compararse con la de un EP en Dinamarca.

57.      No creo, sin embargo, que la aplicación de esas dos sentencias a este asunto aboque necesariamente a rechazar la comparabilidad objetiva sobre la que ha versado la controversia. Por un lado, las pérdidas examinadas en aquellas sentencias tenían un carácter, por así decir, recurrente, esto es, se producían año tras año, lo que fomentaba la elección a la carta de los períodos más favorables; por el contrario, el EP de Bevola arrostra unas pérdidas precisamente en el ejercicio último de su vida, aquel en el que se cerró. Ese factor, aparentemente sin relevancia, la tiene, como a continuación explicaré. Por otro lado, si el juicio de comparabilidad se debe poner en relación con el contenido y con el objetivo de la legislación nacional en la materia, habrá que tomar en cuenta la exposición que de su régimen interno hace el auto de reenvío.

58.      Cuando un EP produzca pérdidas y se decida poner fin a sus actividades, cerrándolo, ha de procederse a la venta de activos, la realización de créditos y el pago de deudas, resultando un saldo (cuota de liquidación). Las pérdidas del EP residente derivadas de ese cierre, reflejadas en la cuota de liquidación, se traspasan directamente a la sociedad a la que pertenece. En cambio, esas mismas pérdidas definitivas, (40) cuando lo sean de un EP no residente, no son traspasables a ninguna entidad dentro del Estado en el que se ubicaba. Por tanto, si no se pueden imputar en la base imponible de la sociedad creadora, quedarán en el vacío.

59.      Este supuesto es el que contempló la excepción Marks & Spencer, cuya aplicación está particularmente justificada al advertir que las pérdidas definitivas del EP no residente implican, para la sociedad titular, una merma patrimonial que se corresponde con una reducción de su capacidad económica y, por ende, contributiva. Por consiguiente, ante la hipótesis de pérdidas asociadas a la extinción de un EP, de carácter definitivo, el análisis de la comparabilidad objetiva de las situaciones no puede perder de vista aquel factor. La tesitura de un EP residente y la de un EP no residente, ambos con pérdidas definitivas, y precisamente por esta causa, son comparables desde la óptica del respeto al principio de capacidad contributiva de la sociedad matriz.

60.      No estimo que este enfoque entre en conflicto con las sentencias Nordea Bank Danmark (41) y Timac Agro Deutschland. (42) En ambas la comparabilidad entre los EP residentes y no residentes se apoyaba en la existencia de normas de las que se derivaba un vínculo del EP no residente con la autoridad tributaria del Estado de la sociedad de la que dependían. Ahora, ese vínculo surge como consecuencia de una pérdida definitiva, que ha de imputarse a la sociedad que ha sufrido un quebranto económico a causa de ella, a fin de que su tributación se ajuste a su capacidad contributiva real.

61.      La ley danesa, en lo que concierne al régimen de tributación conjunta fiscal internacional, no parece tener como propósito «evitar o atenuar la doble imposición de los beneficios de una sociedad residente», a diferencia de lo que sucedía en las sentencias Nordea Bank Danmark (43) y Timac Agro Deutschland. (44) Es más, aquel mecanismo podría generar fenómenos de doble imposición, pues Dinamarca se arroga, en el artículo 31A de la Ley del impuesto sobre sociedades, la competencia para gravar los rendimientos de «todas» las filiales no residentes y de «todos» los EP no residentes, cuando unas y otros pertenezcan a sociedades matrices residentes en Dinamarca.

62.      Esta última circunstancia contribuye, en mi opinión, a que el juicio de comparabilidad en este asunto deba decantarse por la equiparación entre EP residentes y EP no residentes. Si la legislación danesa enmarca dentro de su poder de imposición, parificándolos, los rendimientos obtenidos por unos y otros, a efectos de la tributación conjunta internacional (artículo 31 A de la Ley del impuesto sobre sociedades), en esa misma medida sujeta «al impuesto danés los beneficios de los establecimientos permanentes situados en Finlandia», con lo que «asimil[a] estos últimos a los establecimientos permanentes residentes [en Dinamarca]». Este fue, precisamente, el factor de comparabilidad objetiva de las situaciones que el Tribunal de Justicia utilizó en la sentencia Nordea Bank Danmark. (45)

63.      Puede asegurarse, pues, que, en el contexto normativo de este litigio, las pérdidas definitivas de un EP no residente en Dinamarca, ocasionadas en el año en que tuvo lugar su cierre y no recuperables en Finlandia, se asimilan a las pérdidas de un EP residente en Dinamarca, cuando la sociedad titular de ambos reside en este último país.

B.      Sobre la incidencia del régimen danés de «integración fiscal internacional» en la aplicación de la «excepción Marks & Spencer»

64.      Una disparidad de trato fiscal en el Estado de la sociedad matriz entre filiales y EP residentes y no residentes puede significar para aquella un obstáculo al ejercicio de su libertad de establecimiento, al disuadirla de crear filiales o EP en otros Estados miembros. El precepto del Tratado FUE que está en juego es, por lo tanto, el artículo 49 y esa disparidad de trato entre residentes y no residentes implica, en principio, una restricción de la libertad en él consagrada.

65.      El Tribunal de Justicia ha abordado los problemas que suscitan las normas de ciertos Estados miembros que permiten acogerse al régimen de consolidación fiscal a las sociedades residentes del grupo, pero excluyen a las no residentes sobre las que no ejerza su potestad fiscal. En ese marco, una filial no residente del grupo no puede traspasar sus pérdidas a la matriz residente, porque, justamente, la legislación fiscal nacional le impide integrarse en el grupo consolidado. (46) En el asunto sobre el que versa este reenvío se produce el mismo fenómeno, si bien aplicado a los EP.

66.      La sentencia Marks & Spencer serviría para resolver la cuestión sin excesivas dificultades, una vez parangonadas las filiales y los EP no residentes. Como ya he subrayado al remitirme a lo que afirma el tribunal a quo, ha de darse por supuesto que, en este asunto, la coyuntura es paralela a la examinada en aquella sentencia, esto es, que incumbe a un EP en Finlandia cuyas pérdidas irrecuperables (definitivas) en este país no son deducibles en los resultados de la sociedad matriz danesa, por aplicación de su sistema nacional de integración fiscal.

67.      El factor distintivo es que la legislación danesa:

–        Regula, por una parte, el sistema de «tributación conjunta nacional», en virtud del que el impuesto de sociedades de todo el grupo (que atiende a los resultados de las sociedades residentes, de los EP y de los inmuebles de sociedades danesas situados en Dinamarca) se liquida en régimen de consolidación fiscal.

–        Da opción, por otra parte, a acogerse al sistema de «tributación conjunta internacional», que alcanzará a los resultados de las sociedades del grupo, tanto danesas como extranjeras, así como de todos sus EP en el extranjero durante un período mínimo de diez años.

68.      Para las autoridades fiscales de Dinamarca (y de otros Estados miembros que intervienen en su apoyo), este último sistema admite la plena deducción de las pérdidas definitivas de los EP no residentes. El régimen fiscal danés no entrañaría, pues, un obstáculo a la libertad de establecimiento, en el sentido de la sentencia Marks & Spencer, pues las sociedades danesas siempre podrían optar por la fórmula de integración fiscal internacional.

69.      En el desarrollo argumental de la sentencia Marks & Spencer, el acento se puso sobre la falta de proporcionalidad de un norma interna que, a la postre, tenía como efecto que las pérdidas de la filial no residente fueran del todo irrecuperables. Aplicando este criterio, el tribunal de reenvío deberá, como ya he reiterado, cerciorarse, específicamente, de las circunstancias que han rodeado la alegada imposibilidad de deducir, en Finlandia, las pérdidas generadas por el EP de Bevola en dicho país.

70.      Si se confirmara esa premisa, la excepción Marks & Spencer entraría en juego y la balanza se inclinaría del lado de la violación no justificada de la libertad de establecimiento, al no ser posible deducir las pérdidas definitivas del EP finlandés.

71.      ¿Basta, para contrarrestar esta deducción, que la ley danesa ofrezca a sus sociedades residentes acogerse al sistema de tributación conjunta internacional, con la subsiguiente posibilidad de deducir, en el marco de esta fórmula, las pérdidas definitivas de las filiales y de los EP no residentes?

72.      La solución depende, lógicamente, del modo en el que se haya regulado aquel sistema. Podría, en principio, tanto ser asumible como entrañar una restricción inadmisible a la libertad de establecimiento. Su análisis se ha de proyectar, a mi entender, en un doble frente: a) el relativo a la extensión subjetiva de la integración internacional (en concreto, a su vocación de englobar a todas las sociedades y a todos los EP del grupo); y b) el concerniente al horizonte temporal de la sujeción a este sistema de tributación.

73.      Desde la primera perspectiva, la norma danesa parece responder a una preocupación compartida por el Tribunal de Justicia en esta materia. En la sentencia X Holding, (47) por ejemplo, advirtió que «dar a las sociedades la facultad de optar entre el Estado miembro en el que está sito su establecimiento y otro Estado miembro para imputar sus pérdidas pondría en grave peligro el equilibrio en el reparto de la potestad tributaria entre los Estados miembros, ya que la base imponible aumentaría en el primer Estado miembro y disminuiría en el segundo por el valor de las pérdidas transferidas (véanse las sentencias, antes citadas, Marks & Spencer, apartado 46; Oy AA, apartado 55, y Lidl Belgium, apartado 32)».

74.      En aquel caso, el reflejo del régimen fiscal nacional respecto de las filiales no residentes autorizaba a las matrices una elección libre («cherry picking») no compatible con la preservación del reparto de la potestad tributaria de los Estados miembros. (48) El designio de evitar esa consecuencia se observa en la proposición de ley danesa modificadora del impuesto de sociedades, transcrita (en parte) en el auto de reenvío: «en caso contrario, las sociedades podrían eludir el impuesto en Dinamarca simplemente permitiendo que las actividades extranjeras con pérdidas fueran desarrolladas por sucursales extranjeras y que las actividades con beneficios dependieran de sociedades no incluidas en el cómputo del impuesto danés». (49)

75.      Un sistema fiscal que admite, en estos términos, la consolidación pero no deja opción para delimitar el «perímetro de integración», porque impone que todas las sociedades y todos los EP del grupo se integren, ciertamente impide que la matriz elija, a su arbitrio, qué resultados de entidades no residentes le conviene consolidar, con riesgo para la integridad de la base imponible. Desde este punto de vista, además, equipara a los grupos internacionales y a los nacionales, sometiéndolos a una misma disciplina, y contribuye a salvaguardar la coherencia del sistema tributario, asegurando la simetría en el gravamen de los beneficios y la deducción de las pérdidas.

76.      Sin embargo, el riesgo de que, en un caso como este, ocurra esa elección a la carta es mínimo. Recordaré que se trataba del último ejercicio de actividad del EP de Bevola en Finlandia, esto es, el año en el que se había producido su cierre. No es, pues, un supuesto equiparable sin más a aquellos otros en los que la sociedad matriz que cuenta con filiales o con EP no residentes, cuya pervivencia no se pone en duda, decide a su conveniencia deducirse las pérdidas en las que aquellos hayan incurrido.

77.      Con todo, estimo que la solución elegida por el legislador danés para contrarrestar la excepción Marks & Spencer es desproporcionadamente gravosa para las empresas que, bajo la protección del artículo 49 TFUE, quieran hacer uso de su libertad de establecimiento en otros Estados miembros. Que el sistema sea de aplicación opcional no le priva de su carácter excesivamente restrictivo ni de su eventual incompatibilidad con el derecho de la Unión. (50)

78.      Opino, en efecto, que el régimen en liza es, de entrada, poco realista, al menos para los grupos daneses de sociedades que operan a escala global (o, al menos, que tengan filiales y EP en múltiples países). El legislador interno así lo reconocía, con elogiable franqueza, en las observaciones anejas a la proposición de ley. (51) Es cierto que ningún principio obliga a un Estado miembro a adaptar su legislación a los intereses de los grupos de sociedades. Sin embargo, ha de protegerse la aplicación del artículo 49 TFUE (en este caso, de sus consecuencias en orden a la deducción de las pérdidas definitivas, tal como se plasmaron en la sentencia Marks & Spencer) con soluciones normativas que, aun inspiradas en evitar la elusión fiscal mediante construcciones artificiales, no hagan imposible, en la práctica, aquella deducción, sea cual sea la magnitud económica del grupo, cuando existen legítimas razones para deducir las pérdidas definitivas. En caso contrario, no se respetaría la adecuación entre la capacidad contributiva y el tributo efectivamente exigible.

79.      Desde la segunda perspectiva, el plazo de diez años de sujeción mínima al régimen de tributación conjunta internacional es igualmente desproporcionado, convirtiéndose en un importante e injustificado obstáculo al ejercicio de la opción. Vistas las contingencias que pueden afectar a la composición del grupo (transmisiones o transformaciones, más o menos sustanciales, de las entidades que lo integren), la argumentación del Gobierno danés sobre la necesidad de fijar un plazo tan dilatado para evitar la elección a la carta no la encuentro convincente. La conducta indeseada que se intenta combatir (la elección de los periodos en los que el grupo arroja pérdidas globales y la exclusión de los ejercicios en que presente beneficios) podría obviarse, por ejemplo, demandando que la elección de la tributación conjunta internacional se manifieste con una cierta antelación al ejercicio en el que vaya a aplicarse, sin requerir un lapso tan prolongado de permanencia, poco realista para la vida de las sociedades.

80.      Es cierto que la jurisprudencia ha precisado que «los Estados miembros son libres de adoptar o mantener normas que tengan por objeto específico excluir de una ventaja fiscal los montajes artificiosos cuyo objetivo sea eludir la ley fiscal nacional», pero también ha señalado que «si bien la fiscalidad directa es competencia de los Estados miembros, estos deben, sin embargo, ejercer dicha competencia respetando el derecho comunitario», (52) lo que se extiende al respeto de las exigencias del principio de proporcionalidad en la aplicación de aquellas normas nacionales.

81.      En suma, creo que el régimen de «tributación conjunta internacional» recogido por la legislación danesa no respeta el principio de proporcionalidad al impedir que, en circunstancias como las de autos, una sociedad danesa pueda deducirse las pérdidas definitivas, en el sentido del apartado 55 de la sentencia Marks & Spencer, en las que hubiera incurrido su EP situado en Finlandia.

VI.    Conclusión

82.      En atención a lo expuesto, propongo al Tribunal de Justicia responder a la cuestión prejudicial planteada por el Østre Landsret (Tribunal de apelación de la Región Este, Dinamarca) de la siguiente manera:

«En condiciones análogas a las que fueron tomadas en consideración en la sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de diciembre de 2005, Marks & Spencer, el artículo 49 TFUE no es compatible con la normativa de un Estado miembro conforme a la que una sociedad residente en ese Estado puede deducir de la base imponible del impuesto sobre sociedades las pérdidas de un establecimiento permanente nacional, pero no las de un establecimiento permanente situado en otro Estado miembro, en el que definitivamente no pueden ser computadas.

No basta para desvirtuar esa incompatibilidad que la sociedad matriz pueda optar por acogerse a un sistema de “tributación conjunta internacional” como el previsto por la legislación interna aplicable en el litigio principal, que le exige agrupar, a efectos del mismo impuesto, a todas sus filiales y a todos sus establecimientos permanentes radicados fuera de Dinamarca, durante un período de diez años».

1      Lengua original: español.

2      Sentencia de 13 de diciembre de 2005, C-446/03, en lo sucesivo, «sentencia Marks & Spencer», EU:C:2005:763.

3      Alega, en apoyo de su tesis, los trabajos preparatorios de la Ley nacional, en los que se admite que los grupos de cierta envergadura no verán atractivo este régimen.

4      Cita la sentencia de 18 de marzo de 2010, Gielen (C-440/08, EU:C:2010:148), apartado 53.

5      Invoca la sentencia de 17 de julio de 2014, Nordea Bank Danmark (C-48/13, EU:C:2014:2087), apartado 24.

6      Aduce, a este propósito, la sentencia de 7 de noviembre de 2013, K (C-322/11, EU:C:2013:716), apartado 51.

7      Sentencia de 17 de julio de 2014, C-48/13, EU:C:2014:2087.

8      Sentencia de 17 de diciembre de 2015, C-388/14, EU:C:2015:829.

9      Sentencias de 6 de septiembre de 2012, Philips Electronics UK (C-18/11, EU:C:2012:532), apartado 19; de 21 de febrero de 2013, A (C-123/11, EU:C:2013:84), apartado 35; y de 1 de abril de 2014, Felixstowe Dock and Railway Company y otros (C-80/12, EU:C:2014:200), apartado 26.

10      Sentencia de 17 de julio de 2014, C-48/13, EU:C:2014:2087.

11      Sentencia de 17 de diciembre de 2015, C-388/14, EU:C:2015:829.

12      Sentencia de 15 de mayo de 2008, C-414/06, EU:C:2008:278, apartado 51.

13      Al parecer, subsistiría alguna duda sobre la eventual recuperabilidad de las pérdidas, según la legislación finlandesa, en ejercicios futuros, si se volviera abrir el EP de Bevola en aquel país. Bevola, sin embargo, descarta esta posibilidad.

14      Sentencia de 17 de diciembre de 2015, Timac Agro Deutschland (C-388/14, EU:C:2015:829).

15      Sentencia Marks & Spencer, apartado 27: «la normativa de un Estado miembro que excluye la posibilidad de que una sociedad matriz residente deduzca de su beneficio imponible las pérdidas sufridas en otro Estado miembro por una filial establecida en este, mientras que lo permite en el caso de pérdidas sufridas por una filial residente».

16      Ibidem, apartado 51.

17      Ibidem, apartado 55: «la medida restrictiva que es objeto del asunto principal va más allá de lo necesario para alcanzar lo esencial de los objetivos perseguidos cuando: - la filial no residente ha agotado las posibilidades de tomar en cuenta las pérdidas incurridas en su Estado de residencia en el período impositivo correspondiente a la solicitud de consolidación y en ejercicios anteriores, en su caso, mediante una transferencia de dichas pérdidas a un tercero o la imputación de estas a los beneficios obtenidos por la filial durante ejercicios anteriores, y - no existe la posibilidad de que las pérdidas de la filial extranjera puedan tenerse en cuenta en su Estado de residencia en ejercicios futuros respecto de ella misma o de un tercero, en especial, en caso de cesión de la filial a este.»

18      En sus conclusiones del asunto C-172/13, Comisión/Reino Unido (EU:C:2014:2321), de 3 de febrero de 2015, la abogada general Kokott exponía que, hasta esa fecha, se habían «registrado 142 publicaciones doctrinales que tratan directamente de la citada sentencia».

19      Véanse, entre otros, Danish, M., «What remains of the Marks & Spencer exception for final losses? — Examining the impact of Commission v. United Kingdom (Case C-172/13)», European taxation, Ámsterdam, vol. 55 (2015), n.º 9, pp. 417 a 422; Cerioni, L., «The never-ending issue of cross-border loss compensation within the EU: reconciling balanced allocation of taxing rights and cross-border ability-to-pay», EC tax review, Alphen aan den Rijn, vol. 24 (2015), n.º 5, pp. 268 a 280; Lang, M., «Has the case law of the ECJ on final losses reached the end of the line?», European taxation, Ámsterdam, vol. 54 (2014), n.º 12, pp. 530 a 540; y Pinetz, E. y Spies, K., «“Final losses” after the decision in Commission v. UK (“Marks & Spencer II”)», EC tax review, Alphen aan den Rijn, vol. 24 (2015), n.º 6, pp. 309 a 329.

20      Asunto C-172/13, Comisión/Reino Unido, EU:C:2015:50.

21      La Comisión insistió, en el acto de la vista, en este extremo, creo que acertadamente.

22      El Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de declarar que, en orden al reparto de la competencia fiscal, no deja de ser razonable que los Estados miembros se inspiren en la práctica internacional y, en especial, en los modelos de convenio elaborados por la OCDE. Véanse las sentencias de 12 de mayo de 1998, Gilly (C-336/96, EU:C:1998:221), apartado 31; y de 23 de febrero de 2006, van Hilten-van der Heijden (C-513/03, EU:C:2006:131), apartado 48.

23      Sentencia de 15 de mayo de 2008, C-414/06, EU:C:2008:278. La duda que entonces daba lugar al reenvío prejudicial era «si los artículos 43 CE y 56 CE se oponen a un régimen fiscal nacional que excluye la posibilidad de que una sociedad residente, al determinar sus beneficios y calcular su renta imponible, pueda deducir las pérdidas sufridas en otro Estado miembro por un establecimiento permanente de su propiedad, mientras que dicho régimen fiscal concede tal posibilidad respecto de las pérdidas sufridas por un establecimiento permanente residente».

24      Sentencia de 15 de mayo de 2008, C-414/06, EU:C:2008:278.

25      Sentencia de 25 de febrero de 2010, C-337/08, EU:C:2010:89.

26      Recordaré que la abogada general Kokott había propuesto, en sus conclusiones del asunto Nordea Bank Danmark (C-48/13, EU:EU:C:2014:153), abandonar el método «tradicional» de análisis, con arreglo al que se ha de «examinar, en primer lugar, si las sociedades con una sucursal residente y las sociedades con una sucursal en otro Estado miembro se hallan en una situación objetivamente comparable, [...] teniendo en cuenta el objetivo de las disposiciones nacionales controvertidas». El Tribunal de Justicia, en la sentencia de aquel asunto, de 17 de julio de 2014 (EU:C:2014:2087), no aceptó esta propuesta y desde entonces ha seguido apreciando la comparabilidad de las situaciones tributarias (interna y transfronteriza) a la luz de la finalidad de la norma nacional que haya introducido la restricción a la libertad de establecimiento.

27      Sentencia de 25 de febrero de 2010, C-337/08, EU:C:2010:89, apartado 38 (sin cursiva en el original).

28      Asunto C-48/13, EU:C:2014:2087.

29      Ibidem, apartado 24.

30      Sentencia de 17 de diciembre de 2015, C-388/14, EU:C:2015:829, apartado 27.

31      Asunto C-48/13, EU:C:2014:2087.

32      Sentencia de 17 de diciembre de 2015, Timac Agro Deutschland (C-388/14, EU:C:2015:829), apartado 28.

33      Quizás por eso, en el auto de reenvío se transcriben las afirmaciones de la Proposición de Ley n.º 121, Folketingstidende (Boletín parlamentario danés) 2004/2005, según las que «resulta particularmente difícil apreciar si el régimen propuesto da lugar a una restricción contraria al derecho de la Unión».

34      Sentencia de 15 de mayo de 2008, C-414/06, EU:C:2008:278.

35      Directiva del Consejo, de 30 de noviembre de 2011, relativa al régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes (DO 2011, L 345, p. 8).

36      Directiva del Consejo, de 12 de julio de 2016, por la que se establecen normas contra las prácticas de elusión fiscal que inciden directamente en el funcionamiento del mercado interior (DO 2016, L 193, p. 1).

37      En la vista oral, la Comisión matizó esas reticencias, aseverando que, en realidad, se circunscribían al apartado 24 de la sentencia de 17 de julio de 2014, Nordea Bank Danmark (C-48/13, EU:C:2014:2087), reiterado en el apartado 65 de la sentencia de 17 de diciembre de 2015, Timac Agro Deutschland (C-388/14, EU:C:2015:829). La Comisión quiere evitar que la lectura de esos pasajes induzca a pensar que, para negar la comparabilidad objetiva de las situaciones entre EP residentes y no residentes, bastaría con que un Estado no los tratase igual, cualesquiera que fuesen las circunstancias.

38      Sentencia de 17 de julio de 2014, C-48/13, EU:C:2014:2087.

39      Sentencia de 17 de diciembre de 2015, C-388/14, EU:C:2015:829.

40      A las que alude la sentencia Marks & Spencer en su apartado 55.

41      Sentencia de 17 de julio de 2014, C-48/13, EU:C:2014:2087.

42      Sentencia de 17 de diciembre de 2015, C-388/14, EU:C:2015:829.

43      Sentencia de 17 de julio de 2014, C-48/13, EU:C:2014:2087.

44      Sentencia de 17 de diciembre de 2015, C-388/14, EU:C:2015:829.

45      Sentencia de 17 de julio de 2014, C-48/13, EU:C:2014:2087, apartado 24.

46      Sentencias Marks & Spencer, apartados 22 y 24; de 25 de febrero de 2010, X Holding (C-337/08, EU:C:2010:89), apartados 18 y 19; de 2 de septiembre de 2015, Groupe Steria (C-386/14, EU:C:2015:524), apartados 18 y 19; y de 6 de octubre de 2015, Finanzamt Linz (C-66/14, EU:C:2015:661), apartados 27 y 28.

47      Sentencia de 25 de febrero de 2010, C-337/08, EU:C:2010:89, apartado 29.

48      En el apartado 32 de esa misma sentencia añade el Tribunal de Justicia que, «dado que el perímetro de una unidad fiscal puede modificarse, la posibilidad de incluir en dicha unidad a una filial no residente implicaría permitir que la sociedad matriz elija libremente el Estado miembro en el que puede imputar las pérdidas de esa filial (véanse en este sentido las sentencias, antes citadas, Oy AA, apartado 56, y Lidl Belgium, apartado 34)».

49      Proposición de ley n.º 121, Folketingstidende (Boletín parlamentario danés) 2004/2005, anexo A, columna 4946, apartado 10.

50      Sentencia de 18 de marzo de 2010, Gielen (C-440/08, EU:C:2010:148): «un régimen nacional restrictivo de la libertad de establecimiento sigue siendo también incompatible con el derecho de la Unión, aun cuando su aplicación sea facultativa» (apartado 53). Aunque aquel asunto se planteaba en un contexto diferente al aquí analizado, el principio afirmado en esa sentencia tiene validez más allá de las circunstancias peculiares del litigio entonces resuelto.

51      «En la práctica, es probable que, al menos, los grandes grupos internacionales no consideren ventajoso incluir los ingresos mundiales del grupo a efectos fiscales en Dinamarca, por motivos tanto económicos como administrativos». Los datos estadísticos incorporados al auto de reenvío revelan lo escasamente atractivo que, en la práctica, ha resultado el sistema para los grupos daneses de sociedades.

52      Sentencia Marks & Spencer, apartados 57 y 29, respectivamente.