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Edición provisional

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

presentadas el 21 de febrero de 2018(1)

Asunto C-28/17

NN A/S

contra

Skatteministeriet

[Petición de decisión prejudicial planteada por el Østre Landsret (Tribunal de apelación de la región Este, Dinamarca)]

«Procedimiento prejudicial — Impuesto sobre sociedades — Libertad de establecimiento — Normativa nacional que somete el derecho de deducción, por una sociedad de un grupo fiscal, de las pérdidas sufridas por un establecimiento permanente, perteneciente a una sociedad no residente del mismo grupo, a la condición de que la sociedad no residente no pueda deducir esas pérdidas de la base imponible del impuesto sobre sociedades en el país de su residencia — Prevención de la doble deducción»






1.        Las sentencias dictadas, en vía prejudicial, por el Tribunal de Justicia sobre la incidencia de la libertad de establecimiento en las normas nacionales reguladoras de la imposición directa sobre sociedades intentan resolver las cuestiones planteadas por los órganos jurisdiccionales de reenvío, pero en ocasiones provocan nuevas interrogantes.

2.        Así parece inferirse del incremento de remisiones prejudiciales en las que se interroga al Tribunal de Justicia, de modo expreso, sobre la interpretación (o sobre la extensión y la aplicación) de una sentencia precedente en materia de fiscalidad de las sociedades. Por poner solo dos ejemplos recientes:

–        En el asunto Bevola y Jens W. Trock,  (2) el mismo tribunal que ahora suscita la cuestión prejudicial pedía al Tribunal de Justicia un pronunciamiento sobre la deducción de las pérdidas de un establecimiento permanente (3) «en condiciones análogas a las del asunto en el que recayó la sentencia […] Marks & Spencer».  (4)

–        En los asuntos acumulados X, (5) el Hoge Raad der Nederlanden (Tribunal Supremo de los Países Bajos) buscaba una clarificación de los fallos anteriores, en particular, de la sentencia X Holding, (6) en relación con las normas tributarias de los Países Bajos sobre los grupos consolidados de sociedades.

3.        Ahora, el objeto de la remisión prejudicial es, de nuevo, el contraste entre la legislación fiscal danesa y la libertad de establecimiento. El Østre Landsret (Tribunal de apelación de la región Este, Dinamarca) basa sus dudas en la interpretación de la sentencia Philips Electronics, (7) cuyo supuesto de hecho es tan próximo al planteado en el pleito principal que, a primera vista, permitiría, sin más, extrapolar sus soluciones.

4.        El litigo de origen versa sobre la compensación de las pérdidas de un EP, situado en Dinamarca, que pertenece a una sociedad residente en Suecia, integrada en un grupo empresarial danés. Las autoridades danesas no han admitido la deducción de esas pérdidas, a efectos del impuesto de sociedades que el grupo ha de pagar en Dinamarca, y su rechazo genera las dudas del tribunal de reenvío.

I.      Marco jurídico

A.      Derecho de la Unión

5.        El artículo 49 TFUE prescribe:

«En el marco de las disposiciones siguientes, quedarán prohibidas las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro. Dicha prohibición se extenderá igualmente a las restricciones relativas a la apertura de agencias, sucursales o filiales por los nacionales de un Estado miembro establecidos en el territorio de otro Estado miembro.

La libertad de establecimiento comprenderá el acceso a las actividades no asalariadas y su ejercicio, así como la constitución y gestión de empresas y, especialmente, de sociedades, tal como se definen en el párrafo segundo del artículo 54, en las condiciones fijadas por la legislación del país de establecimiento para sus propios nacionales, sin perjuicio de las disposiciones del capítulo relativo a los capitales».

6.        Según el artículo 54 TFUE:

«Las sociedades constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro y cuya sede social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Unión quedarán equiparadas, a efectos de aplicación de las disposiciones del presente capítulo, a las personas físicas nacionales de los Estados miembros.

Por sociedades se entiende las sociedades de derecho civil o mercantil, incluso las sociedades cooperativas, y las demás personas jurídicas de derecho público o privado, con excepción de las que no persigan un fin lucrativo».

B.      Derecho danés

1.      Selskabsskatteloven (Ley consolidada n.º 1164, de 6 de febrero de 2016, del impuesto de sociedades; en lo sucesivo, «LIS»)

7.        El artículo 31, apartado 1, punto 1, recoge:

«Las sociedades que formen parte de grupos y asociaciones, etc. cubiertas por el artículo 1, apartado 1, puntos 1 a 2b, 2d a 2j, 3a a 5 y 5b, o por el artículo 2, apartado 1, letras a) y b), o por el artículo 21, apartado 4, de la Kulbrinteskatteloven (Ley del impuesto sobre los hidrocarburos) tributarán como grupo (régimen fiscal nacional de los grupos de sociedades).»

Esa disposición también prevé que las pérdidas de una sociedad del grupo podrán ser compensadas por otra sociedad del grupo. Sin embargo, un grupo danés no podrá aplicar la misma deducción en más de una ocasión.

8.        De conformidad con el artículo 31, apartado 2, punto 1:

«Las sociedades sujetas al régimen fiscal de grupo deberán determinar los ingresos imponibles del grupo, que serán la suma de los ingresos imponibles de cada sociedad individual sujeta al régimen de grupo, calculados con arreglo a las normas generales de la normativa fiscal, con las excepciones previstas para sociedades sujetas al referido régimen.»

El régimen fiscal danés obligatorio de los grupos de sociedades también se aplica a los EP daneses de sociedades extranjeras.

9.        A tenor del artículo 31, apartado 2, punto 2:

«Las pérdidas de los establecimientos permanentes solo podrán compensarse con los ingresos de otras sociedades si las normas del Estado extranjero [...] donde la sociedad sea residente establecen que las pérdidas no pueden compensarse a la hora de determinar los ingresos de la sociedad en el Estado extranjero [...] donde la sociedad sea residente o se haya optado por el régimen fiscal internacional de los grupos de sociedades [...].»

2.      Ley sobre liquidaciones tributarias (versión consolidada n.º 1162, de 1 de septiembre de 2016, en lo sucesivo «LLT»)

10.      El artículo 5G, punto 1, reza:

«Los sujetos pasivos [...] no podrán deducirse los gastos que, con arreglo a normas fiscales extranjeras, pueden deducirse de ingresos no incluidos en la determinación del impuesto en Dinamarca. Lo mismo será de aplicación en caso de que, en virtud de la normativa fiscal extranjera, la deducción de gastos pueda trasladarse para imputarse a una deducción de los ingresos determinados por sociedades, etc., del grupo en caso de que sus ingresos no se incluyan en la determinación del impuesto en Dinamarca.»

El artículo 5G de la LLT no se aplica a los EP daneses de sociedades extranjeras.

II.    Hechos del litigio y cuestión prejudicial

11.      NN es la sociedad matriz de un grupo danés que integra, entre otras, dos filiales residentes en Suecia, denominadas Sverige 1 y Sverige 2. Estas dos filiales eran, a su vez, propietarias de sendos EP situados en Dinamarca, que, a efectos del litigio, se designan como B (propiedad de Sverige 2) y C (propiedad de Sverige 1).

12.      Según el auto de reenvío, «en el año 2006, los dos establecimientos permanentes […] se fusionaron, habiéndose transferido B a Sverige 1, a cambio de acciones. El establecimiento resultante fue denominado A».

13.      En Suecia, el grupo optó por que la fusión fuera tratada fiscalmente como una reestructuración de actividades, operación no gravada ya que se asimila a una sucesión. Sin embargo, en Dinamarca, esa misma fusión fue considerada como una cesión de activos a valor de mercado, sujeta a tributación.

14.       Como consecuencia de la fusión, el fondo de comercio del establecimiento B se contabilizó como parte de sus ingresos imponibles en Dinamarca. Ese fondo de comercio no podía amortizarse en Suecia.

15.      NN solicitó que las pérdidas del establecimiento A se dedujeran del resultado del grupo en el año 2008, lo que la Administración fiscal danesa denegó, al amparo del artículo 31, apartado 2, punto 2, de la LIS.

16.       El motivo para denegar la petición fue que, de acuerdo con aquel precepto, la imputación de las pérdidas al resultado fiscal integrado del grupo solo es posible si, con arreglo a las normas del Estado en el que reside la sociedad propietaria del EP (en este caso, Suecia), esas pérdidas no pueden compensarse con las ganancias de la misma sociedad en ese Estado extranjero.

17.      Para la Administración danesa, las normas tributarias suecas no impedían la imputación de las pérdidas sufridas por el EP perteneciente a la filial residente en Suecia (es decir, eran pérdidas deducibles en este último Estado miembro).

18.      La decisión fue recurrida ante el Landsskatteretten (Tribunal tributario nacional, Dinamarca) que la confirmó. Frente a su resolución, se interpuso recurso ante el Østre Landsret (Tribunal de apelación de la región Este, Dinamarca), que eleva al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1)      ¿Qué elementos han de ser tenidos en consideración a la hora de apreciar si las sociedades residentes que se encuentran en una situación como la controvertida en el presente asunto están sujetas a un “requisito equivalente”, en el sentido del apartado 20 de la sentencia Philips [Electronics], relativo a la compensación de pérdidas, al aplicable a las sucursales de sociedades no residentes?

2)      Suponiendo que la normativa fiscal danesa no implique una diferencia de trato como la examinada en el asunto Philips [Electronics], cuando las pérdidas del EP de la sociedad no residente también están sujetas a la potestad tributaria del país de acogida, una prohibición de compensación análoga a la descrita ¿constituye, en sí, una restricción a la libertad de establecimiento en virtud del artículo 49 TFUE que debe estar justificada por razones imperiosas de interés general?

3)      En tal caso, ¿podría estar justificada esa restricción por el interés en evitar la doble imputación de pérdidas o por el objetivo de garantizar un reparto equilibrado de la potestad tributaria entre los Estados miembros, o por ambos motivos?

4)      En caso afirmativo, ¿sería proporcionada dicha restricción?»

III. Síntesis de las observaciones de las partes

19.      Para NN, con las primeras preguntas prejudiciales se pretende dilucidar si una norma como la del artículo 31, apartado 2, punto 2, de la LIS es una restricción a la libertad de establecimiento.

20.      Desde la óptica de NN, la situación de una filial y la de un EP, ambos de una sociedad extranjera, se rigen por normativas distintas. El artículo 5G, punto 1, de la LLT sería aplicable a las filiales danesas de sociedades extrajeras, y no a los EP. En este asunto debería examinarse si, para calcular el resultado consolidado del grupo danés, una sociedad sueca que ejerce sus actividades en Dinamarca por medio de un EP es objeto de un trato menos favorable que una sociedad local que se halla en una tesitura comparable, puramente nacional.

21.      A juicio de NN, el Tribunal de Justicia habría respondido ya a esta duda en la sentencia Philips Electronics, cuyos criterios serían extrapolables a este caso, habida cuenta de que, en una situación puramente doméstica y conforme a la legislación danesa, no habría impedimento para imputar la pérdida al resultado fiscal consolidado del grupo.

22.      NN entiende que, en este asunto, la preservación del poder de imposición entre los Estados miembros no representa una justificación suficiente, en ausencia de otros elementos. (8) Lo que subyacería sería la salvaguarda de la simetría entre el derecho a la imposición de los beneficios y la facultad de deducción de las pérdidas. (9)

23.      Tampoco cree NN que la normativa se justifique por el deseo de impedir la doble deducción de las pérdidas. Incluso si estas pudieran deducirse en Suecia, lo que no ocurre aquí, la potestad tributaria de Dinamarca no se vería afectada. De los apartados 22 a 33 de la sentencia Philips Electronics se infiere, a su parecer, que la restricción constatada no se justificaría tampoco por el objetivo combinado de asegurar un reparto equilibrado de la potestad tributaria entre los Estados miembros y de prevenir la doble deducción de una misma pérdida.

24.      En fin, para NN, aun suponiendo que la restricción implantada por el derecho danés pudiera estar justificada, no sería proporcionada en el caso concreto, ya que no existe pérdida según la legislación sueca, de suerte que no habría doble utilización de una misma pérdida.

25.      A juicio del Gobierno danés, en este asunto no hay restricción a la libertad de establecimiento, conforme a la sentencia Philips Electronics: el grupo NN no habría podido, según las normas danesas, disfrutar de una deducción mayor si A hubiera sido una filial danesa en vez de una sucursal danesa de una filial sueca. Las normas contenidas en el artículo 31, apartado 2, punto 2, de la LIS y el artículo 5G, punto 1, de la LLT tratan las dos coyunturas de igual manera.

26.      La situación de un EP danés y la de una filial danesa de una sociedad no residente serían objetivamente comparables, puesto que solo en las situaciones transfronterizas habrá riesgo de doble deducción de las pérdidas.

27.      Para el Gobierno danés, la segunda pregunta prejudicial persigue dilucidar si las disposiciones del Tratado FUE relativas a la libertad de establecimiento se aplican a medidas no discriminatorias, como las del artículo 31, apartado 2, punto 2, de la LIS. Puesto que la norma controvertida no entraña diferencia de trato entre situaciones objetivamente comparables, no habría restricción alguna de la libertad de establecimiento.

28.      Si, en hipótesis, existiera esa diferencia de trato restrictiva de la libertad de establecimiento, sostiene el Gobierno danés que estaría justificada, ya que se enderezaría a prevenir y a evitar la doble deducción de pérdidas. Aduce, pues, que no se da una identidad con los hechos de la sentencia Philips Electronics. 

29.      Subraya el Gobierno danés que la necesidad de contar con normas para prevenir la doble deducción de pérdidas ha sido reconocida tanto por la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos («OCDE») como por la Unión Europea. Los artículos 2 a 9 de la Directiva (UE) 2016/1164 (10) demostrarían que esa prevención es una aspiración legítima.

30.      Desde la perspectiva de la proporcionalidad, sostiene el Gobierno danés que el artículo 31, apartado 2, punto 2, de la LIS no iría más allá de lo necesario para la consecución de los fines que persigue. El precepto se aplica independientemente de que la pérdida sea efectivamente deducida en el otro Estado miembro. Si solo la deducción efectiva de una pérdida en un Estado miembro se erigiera en un obstáculo a que sea igualmente deducida en Dinamarca, el contribuyente podría planificar la doble deducción, llevándola a cabo primero en Dinamarca para, más tarde, aprovecharla en el otro Estado en ejercicios fiscales futuros.

31.      En opinión de la Comisión, la integración fiscal que permite, dentro de un mismo grupo, la compensación de las pérdidas de una sociedad con las ganancias de otras, constituye una ventaja fiscal y, conforme al apartado 20 de la sentencia Philips Electronics, el artículo 5G de la LTT implicaría una restricción a la libertad de establecimiento, al instaurar una medida susceptible de hacer menos atractiva, para las sociedades de otros Estados miembros, la creación de un EP en Dinamarca. Las sociedades de otros Estados miembros que tengan filiales o EP en Dinamarca sufrirán, por esta causa, una discriminación en relación con los grupos exclusivamente daneses que no ejerzan actividades trasfronterizas.

32.      La Comisión estima que, a tenor de la legislación en liza, la situación de los EP es comparable a la de las sociedades residentes.

33.      Para la Comisión, con cita de la sentencia Philips Electronics, ni el reparto equilibrado del ejercicio de la potestad tributaria entre los Estados miembros ni la prevención de la doble deducción de pérdidas justificarían la restricción.

34.      En la situación específica del pleito principal, en la que no existe oportunidad de deducir las pérdidas en Suecia, la Comisión aprecia que, la posibilidad de que se produzca una doble no deducción muestra el carácter desproporcionado de la restricción a la libertad de establecimiento.

35.      En la vista oral, el Gobierno de Alemania mantuvo que la prevención de la doble deducción justificaba las medidas legislativas danesas y que la posición adoptada por la Comisión al seguir la doctrina de la sentencia Philips Electronics podría poner en entredicho la validez de la Directiva 2016/1164. La Comisión rechazó de plano que esta fuera su tesis.

IV.    Procedimiento ante al Tribunal de Justicia

36.      El auto de remisión prejudicial tuvo entrada en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 19 de enero de 2017.

37.      Han depositado observaciones escritas NN, el Gobierno de Dinamarca y la Comisión Europea.

38.      El día 29 de noviembre de 2017 se celebró una vista en la que comparecieron NN, los Gobiernos de Dinamarca y de Alemania, así como la Comisión Europea.

V.      Apreciación

A.      Observación preliminar

39.      Aunque, en la primera de sus preguntas, el órgano judicial se refiere de manera singular al apartado 20 de la sentencia Philips Electronics (en concreto, a la expresión «requisito equivalente», que allí figura), la exposición de sus dudas se ajusta, en líneas generales, al iter marcado por el Tribunal de Justicia al analizar si la regulación de la imposición directa por los Estados miembros constituye un obstáculo a la libertad de establecimiento contraria al Tratado FUE.  (11)

40.      El Tribunal de Justicia, en efecto, primero determina si existe una diferencia de trato entre situaciones comparables, susceptible de restringir la libertad de establecimiento. A continuación, en caso afirmativo, analiza si la restricción está justificada por razones imperiosas de interés general. Por último, si se justifica, pondera la proporcionalidad de la limitación.

41.      Adoptaré este mismo método, sin perjuicio de que, a mi entender, cabe dar una respuesta única, en lugar de cuatro sucesivas, a las cuestiones planteadas por el Østre Landsret (Tribunal de apelación de la región Este, Dinamarca).

42.      De todos modos, la controversia sobre la que versa el reenvío prejudicial se desactivaría si, como se puso de manifiesto en la vista, las pérdidas sufridas por el EP pudieran ser deducibles en Dinamarca, una vez que el grupo NN consiguiera demostrar ante la Administración danesa que no había ningún riesgo de imputarlas también en Suecia.(12) Corresponde al tribunal de remisión verificar esta hipótesis.

B.      Análisis de fondo

43.      El sistema danés para la prevención de la doble deducción se estructura alrededor de dos normas: a) una de carácter general, el artículo 5G de la LLT; y b) otra específica para los EP, el artículo 31, apartado 2, punto 2, de la LIS.

44.      El artículo 5G de la LLT prevé que las sociedades establecidas en Dinamarca no puedan, a efectos de calcular su renta danesa, deducir los gastos que, conforme a normas fiscales extranjeras, sean deducibles de ingresos no incluidos en la determinación del impuesto en Dinamarca. Esta misma regla se aplica a los gastos que, en virtud de la normativa fiscal extranjera, pueden deducirse de los ingresos obtenidos por las sociedades de un grupo consolidado, si esos ingresos no están comprendidos en el cómputo del impuesto danés. Según el auto de remisión, esta disposición también se aplica a las sociedades y otras entidades mencionadas en los artículos 31 y 32 de la LIS. (13)

45.      En cuanto a los EP radicados en Dinamarca que pertenecen a sociedades extranjeras, la regulación está contenida en el artículo 31, apartado 2, punto 2, de la LIS, dentro del régimen de la tributación de grupos de sociedades: las pérdidas de aquellos establecimientos solo podrán compensarse con los ingresos de otras sociedades si, según las normas del Estado extranjero donde la sociedad sea residente, esas pérdidas no pueden compensarse para determinar los ingresos de la sociedad en aquel Estado extranjero o se haya optado por el régimen de tributación conjunta internacional de los grupos de sociedades.

46.      El régimen fiscal de grupo es obligatorio en Dinamarca y se aplica a los establecimientos daneses pertenecientes a sociedades extranjeras integradas en el grupo. En una coyuntura en la que Dinamarca ejerciese totalmente su competencia tributaria sobre aquellos establecimientos, la tributación del grupo consolidado no tendría por qué sufrir distorsiones. Sin embargo, la legislación danesa atiende a la posibilidad de que haya interferencias debidas al ejercicio de la potestad tributaria del Estado en el que reside la sociedad (en este caso, Suecia). De ahí la previsión legal recogida en el artículo 31, apartado 2, punto 2, de la LIS.

47.      El tribunal de reenvío  (14) interpreta el artículo 5G de la LLT en relación con el artículo 31, apartado 2, punto 2, de la LIS en unos términos que interesa retener: «si una sociedad danesa que desea deducir las pérdidas de una filial extranjera sujeta al régimen fiscal de grupo con ella logra demostrar que no puede deducir fiscalmente esa pérdida en el extranjero, la restricción a la deducción prevista en el artículo 5G, apartado 1, […] no será de aplicación». (15)

48.      En el contexto de este litigio, para dirimir cuándo existe una diferencia de trato entre una situación puramente interna y otra transfronteriza ha de abordarse, previamente, si la presencia de un EP, y no de una sociedad filial, es relevante o no.

49.      Como señalé en las conclusiones del asunto Bevola y Jens W. Trock, (16) la disparidad esencial entre una sociedad filial y un EP se encuentra en la personalidad jurídica de la primera, de la que carecen los EP. Estos no son más que instrumentos incardinados en la estructura de la sociedad que los crea y los utiliza para sus actividades, bajo formas diversas (agencias, sucursales y otras). Una sociedad puede abrir un EP en su mismo Estado de residencia o en otro Estado miembro y su libertad para optar por uno u otro no debe restringirse, en principio, tampoco mediante medidas fiscales (artículo 49 TFUE).

50.      A efectos tributarios, desde una perspectiva puramente interna, que el EP y la sociedad que lo erige tengan su domicilio en el mismo Estado elimina cualquier problema sobre el alcance de la potestad de ese (único) Estado para gravar sus beneficios. Desde una óptica puramente nacional, un EP se integra en el patrimonio de la persona jurídica que se vale de él para el ejercicio de su actividad. Fiscalmente, sus pérdidas o sus ganancias se suelen atribuir directa e inmediatamente a los resultados de la sociedad propietaria, siempre en el Estado de residencia.

51.      No sucede así, en cambio, cuando el EP está ubicado en un Estado distinto del de la sociedad que lo ha creado. En esa tesitura, los EP pueden ser tratados como entidades fiscales autónomas, conforme a la práctica jurídica internacional que se refleja en el modelo de convenio fiscal elaborado por la OCDE, en particular, en sus artículos 5 y 7. (17)

52.      Con arreglo a este planteamiento, los resultados obtenidos por el EP entrarán, normalmente, en la esfera del poder de imposición del Estado donde radica, sin imputarse a su sociedad fundadora residente en el Estado de origen, salvo que exista un mecanismo legal o convencional que lo exceptúe.

53.      Para el derecho danés, un EP de una sociedad extranjera se comporta, a efectos fiscales, del mismo modo que una sociedad filial, hasta el punto de que se le considera un elemento integrante del grupo fiscal danés. Sin embargo, cuando una filial o un EP de una sociedad extranjera estén sometidos, en mayor o menor grado, a la potestad tributaria del Estado en el que reside esta última (aquí, Suecia) y esa interferencia pueda provocar disfunciones, las leyes tributarias danesas acuden a los mecanismos antes descritos, con el propósito de prevenir la doble deducción de las pérdidas.

54.      A partir de esta premisa, ha de acometerse la tarea de analizar si la LIS y la LLT, al disponer la imposibilidad de deducir las pérdidas, en las condiciones antes expuestas, a los grupos de sociedades con actividad transfronteriza, restringen su libertad de establecimiento y si la situación de aquellos grupos es comparable a la de los grupos enteramente daneses, para los que la regulación fiscal es más favorable.

55.      Desde una perspectiva formal, me parece innegable la ventaja otorgada al grupo enteramente danés y la correlativa restricción al grupo danés que tenga filiales no residentes: la cabecera de este último solo podrá deducir los resultados negativos de una de sus entidades extranjeras si se dan los requisitos previstos en el artículo 31, apartado 2, punto 2, de la LIS o en el artículo 5 de la LLT; por el contrario, el grupo enteramente danés puede deducir las pérdidas de alguna de sus filiales en el resultado consolidado, sin esos condicionamientos. (18) Semejante disparidad de trato hace, en principio, menos atractivo para los grupos el ejercicio de la libertad de establecimiento a través de sociedades domiciliadas en otros Estados miembros.

56.      ¿Se encuentran los dos grupos en situaciones comparables? Para abordar este aspecto es imprescindible tener en cuenta el objetivo de la norma en cuestión,(19) que aquí se circunscribe a prevenir la doble deducción.

57.      El Tribunal de Justicia respondió afirmativamente a esa misma pregunta en los apartados 19 y 20 de la sentencia Philips Electronics, rechazando la tesis contraria del Reino Unido. Su fallo consistió en que existía una restricción de la libertad de establecerse en otro Estado miembro de la que goza una sociedad no residente, y que las situaciones eran objetivamente comparables, cuando «una normativa nacional supedite la posibilidad de transferir a una sociedad residente por medio de la consolidación fiscal las pérdidas generadas por el establecimiento permanente en ese Estado miembro de una sociedad no residente al requisito de que no sea posible utilizar dichas pérdidas a efectos de un tributo extranjero, siendo así que la transferencia de pérdidas generadas en ese Estado miembro por una sociedad residente no se halla sometida a ningún requisito equivalente». (20)

58.      Como destaca la Comisión, sin que su alegato haya sido convincentemente rebatido por el Gobierno danés, el juicio de comparabilidad utilizado en la sentencia Philips Electronics es extrapolable a este asunto, también desde la perspectiva de la finalidad de la norma danesa. En relación con el propósito de evitar la doble deducción de pérdidas, tanto las normas que contemplan situaciones puramente internas como las que atienden a la presencia de elementos transfronterizos quieren asegurar que un mismo gasto o pérdida sea computado en una sola ocasión.

59.      Si las normas danesas controvertidas fijan, para situaciones comparables, una diferencia de trato que puede disuadir a las sociedades no residentes de establecerse en Dinamarca y a la inversa,  (21) el paso siguiente precisa reflexionar sobre la eventual justificación de esta restricción, que la podría hacer compatible con el artículo 49 TFUE.

60.      La prevención de la doble deducción por la superposición del ejercicio de la potestad tributaria de dos o más Estados explica la aparición de disposiciones como los artículos de la LIS y la LLT, sobre los que versa el litigio. Ahora bien, que la existencia de esas disposiciones sea explicable no entraña que esté siempre justificada desde la perspectiva de la obstaculización del ejercicio de la libertad de establecimiento.

61.      La eventual justificación exige la concurrencia de razones imperiosas de interés general,  (22) entre las que el Tribunal de Justicia ha admitido la salvaguarda del ejercicio de la potestad tributaria de los Estados miembros, el mantenimiento de la coherencia del sistema fiscal o la prevención del fraude fiscal.

62.      Para el Gobierno danés, la prevención de la doble deducción de las pérdidas se añadiría al catálogo de justificaciones admisibles. Sin embargo, su tesis no parece, a primera vista, avenirse con la recogida en la sentencia Philips Electronics, en la que el Tribunal de Justicia:

–        Vinculó, más bien, la doble deducción de las pérdidas con el ejercicio de la potestad tributaria del Estado de residencia del EP. (23)

–        Destacó que aquel objetivo no permitía «como tal, autorizar al Estado miembro en el que se halla el establecimiento permanente a excluir el cómputo de las pérdidas por el hecho de que estas puedan utilizarse además en el Estado miembro en el que la sociedad no residente tiene su domicilio social».  (24)

–        Declaró que «el Estado miembro de acogida en cuyo territorio se halla el establecimiento permanente no puede invocar de manera autónoma el riesgo de doble imputación de las pérdidas para justificar su normativa en una situación como la controvertida en el asunto principal ni en ningún otro caso». (25)

63.      Es difícil pues, que, tomando como base la sentencia Philips Electronics, la prevención de la doble deducción de las pérdidas se califique como razón imperiosa de interés general. Es más, en aquella misma sentencia se rechazó su inclusión bajo este título, «incluso suponiendo que tal motivo pudiera invocarse de manera autónoma». (26)

64.      Sin embargo, quizás ha llegado el momento de temperar estas afirmaciones de la sentencia Philips Electronics, una vez que la lucha contra la doble deducción ha merecido una atención especial del legislador de la Unión, después de que aquella se dictó.

65.      A raíz de que la OCDE emitiera sus conclusiones de 13 y 14 de marzo de 2013, en relación a la Erosión de la Base Imponible y el Traslado de Beneficios (BEPS), cuyos informes finales se publicaron el 5 de octubre de 2015, la Comisión (27)y el Consejo (28) se hicieron eco de la necesidad de encontrar soluciones comunes y a la vez flexibles, a escala de la Unión, que se ajusten a las conclusiones BEPS de la OCDE.

66.       Según la Directiva 2016/1164,(29) aprobada tras el consiguiente proceso legislativo, «para el buen funcionamiento del mercado interior es esencial que, como mínimo, los Estados miembros cumplan los compromisos que han adquirido en virtud del proyecto BEPS y, más en general, que adopten medidas destinadas a desalentar las prácticas de elusión fiscal y garantizar una fiscalidad justa y eficaz en la Unión, de manera suficientemente coherente y coordinada». En concreto, subraya que es imprescindible «establecer normas que refuercen el nivel medio de protección contra la planificación fiscal abusiva en el mercado interior». (30)

67.      Un papel destacado en esta línea corresponde a la denominada asimetría híbrida, que, a tenor del artículo 2, punto 9, de la Directiva 2016/1164, es «una situación en la que esté implicado un contribuyente o [...] una entidad cuando: [...] g) se produce una doble deducción». Esta última se define, en el mismo precepto, como la «deducción del mismo pago, o de los mismos gastos o pérdidas, en la jurisdicción en la que se origine el pago, se generen los gastos o se hayan sufrido pérdidas (jurisdicción del ordenante) y en otra jurisdicción (jurisdicción del inversor)».

68.      Cuando una asimetría híbrida ocasione una doble deducción, la consecuencia, conforme al artículo 9, apartado 1, de la Directiva 2016/1164, ha de ser que: «a) la deducción se denegará en el Estado miembro que sea la jurisdicción del inversor, y b) si no se deniega la deducción en la jurisdicción del inversor, se denegará en el Estado miembro que sea la jurisdicción del ordenante».

69.      Uno de los objetivos de la modificación de la Directiva 2016/1164 por la Directiva 2017/952 ha consistido en regular las asimetrías de los EP híbridos: «las asimetrías de establecimientos permanentes híbridos ocurren cuando las diferencias entre las normas en la jurisdicción del establecimiento permanente y la jurisdicción de residencia para la atribución de las rentas y los gastos entre las distintas partes de la misma entidad dan lugar a una asimetría en resultados fiscales e incluyen aquellos casos en los que existe una asimetría en resultados debido a que no se tiene en cuenta un establecimiento permanente con arreglo a la legislación de la jurisdicción de la sucursal. Esas asimetrías en resultados pueden dar lugar a una doble deducción o una deducción sin inclusión, por lo que deben ser eliminadas».  (31)

70.      Por supuesto, no propongo aplicar a este asunto las disposiciones de una Directiva cuyo plazo de transposición aún no ha expirado. (32) Creo, sin embargo, que la Directiva 2016/1164 refleja una preocupación, de largo alcance, cuya intensidad probablemente no era detectable –y, desde luego, no tenía reflejo legislativo expreso- cuando se dictó la sentencia Philips Electronics.

71.      El Tribunal de Justicia había ofrecido en su jurisprudencia algunas indicaciones sobre el vínculo entre la prevención de la doble deducción y la lucha contra la elusión fiscal. En la sentencia Brisal y KBC Finance Ireland, (33) señaló que «la voluntad de prevenir la doble deducción de los gastos» (profesionales, en aquel caso), «se puede vincular a la lucha contra el fraude fiscal».

72.      Sin embargo, cabe contemplar también la prevención de la doble deducción en relación con conductas en las que no tiene por qué haber, forzosamente, un ánimo defraudatorio. Así, la sentencia Marks & Spencer, tras declarar que «los Estados miembros deben ser capaces de combatirlo», reconoció que el riesgo de doble imputación de las pérdidas no siempre coincidía con el motivo de justificación basado en la lucha contra el fraude fiscal. (34)

73.      La doble imputación de pérdidas puede ser, pues, fruto de la aplicación combinada de diferentes normativas fiscales, incluso en ausencia de ánimo de defraudar. Pero no por eso pierde su carácter de conducta que, en armonía con la corriente auspiciada por la OCDE, debe rechazarse también desde la perspectiva del derecho de la Unión. De ahí que, según antes avancé, el designio de evitarla quizás pueda ya caracterizarse como razón (autónoma) imperiosa de interés general, sin que deba obligatoriamente vincularse con la lucha contra el fraude fiscal.

74.      Desde esta perspectiva y en abstracto, nada habría que oponer al artículo 31, apartado 2, punto 2, de la LIS, en relación con el objetivo de evitar la doble deducción. La atención, entonces, ha de dirigirse a su aplicación en la práctica, tal como la ha llevado a cabo la Administración fiscal danesa en este asunto.

75.      Constatada una pérdida en la actividad del EP situado en Dinamarca, pero perteneciente a la filial sueca del grupo danés, su importe podría, teóricamente, ser deducible tanto de la base imponible que tributa en el Estado de acogida (Dinamarca) como de la correspondiente a la sociedad que tributa en su Estado de residencia (Suecia). Una norma como el artículo 31, apartado 2, punto 2, de la LIS trata de impedir que la sociedad aproveche dos veces un mismo gasto o pérdida. De otro modo, se privilegiaría la situación transfronteriza frente a la nacional, pues, en el ámbito interno, lógicamente la misma autoridad fiscal no puede consentir la doble deducción, (35) que sería viable en un marco transnacional.

76.      La norma controvertida provoca, pues, el efecto deseado de que la pérdida se compute una sola vez y sería, en abstracto, adecuada a la finalidad de impedir la doble deducción. Es, sin embargo, indispensable que su aplicación, además de garantizar la realización del objetivo perseguido, no vaya más allá de lo imprescindible para alcanzarlo. (36)

77.      La interpretación que de esa norma hace la Administración danesa en este litigio puede conducir a una situación desproporcionada, que aboque a la doble no deducción. Así sucede si el acento no se pone en la deducibilidad real en otro Estado, sino en su mera posibilidad teórica, como razón para rechazar, en Dinamarca, la imputación de las pérdidas.

78.      Asumiendo que la lucha contra la doble deducción justifique este tipo de medidas legislativas nacionales, su meta es que la deducción se deniegue, alternativamente, por uno solo de los Estados con jurisdicción, pero no por ambos. (37) La lógica del sistema se apoya en una premisa elemental: que una misma pérdida se impute una única vez.

79.      Ese desenlace no puede alcanzarse, repito, apoyándose en una deducibilidad meramente hipotética en el otro Estado miembro. El rechazo de la deducción con arreglo a este criterio no resiste una ponderación desde el principio de proporcionalidad, ni responde adecuadamente a la necesaria correspondencia entre la carga tributaria y la capacidad contributiva real del sujeto pasivo.

80.      El propio derecho danés daría muestras de que no pretende impedir totalmente la deducción sino, justamente, garantizar que exista una sola imputación de pérdidas. Así se desprende de la interpretación que el Østre Landsret (Tribunal de apelación de la región Este) hace del artículo 5G, punto 1, de la LLT, en relación con las sociedades danesas: se les permite deducir las pérdidas de una filial extranjera comprendida en su perímetro de integración fiscal si «logra[n] demostrar que no puede[n] deducir fiscalmente esa pérdida en el extranjero». (38)

81.      Sea una práctica limitada al tribunal de reenvío, sea jurisprudencia consolidada, esta solución difumina la amenaza de que, para impedir la doble deducción, se llegue al exceso de rechazar categóricamente la deducción de la pérdida. No existe razón objetiva para que ese criterio no se aplique también en relación con los EP a los que se refiere al artículo 31, apartado 2, punto 2, de la LIS.

82.      Como es lógico, habrá que acreditar, para que ese criterio sea aplicable, que las pérdidas no eran computables en el otro Estado miembro, por haber agotado la sociedad propietaria del EP todas las posibilidades de imputarlas en dicho Estado, incluidas las de su utilización en ejercicios futuros.

83.      Corresponde al tribunal remitente dilucidar si así ocurría en el caso de autos, pues únicamente él dispone de los elementos de juicio pertinentes para determinar si era posible, con carácter definitivo, la deducción de las pérdidas en la base imponible de la sociedad filial del grupo NN residente en Suecia.

VI.    Conclusión

84.      A tenor de lo expuesto, sugiero al Tribunal de Justicia responder al Østre Landsret (Tribunal de apelación de la región Este, Dinamarca) de la siguiente manera:

«1. El artículo 49 TFUE no se opone, en principio, a una normativa nacional, como la que se aplica en el litigio principal, en virtud de la que, en la tributación de un grupo de sociedades gravado en el Estado miembro A, las pérdidas de un establecimiento permanente residente en ese Estado miembro, pero perteneciente a una sociedad residente en el Estado miembro B, solo pueden compensarse con los ingresos de otras sociedades del grupo si, con arreglo a las normas del Estado miembro B, esas pérdidas no pueden compensarse para determinar los ingresos de dicha sociedad en el Estado miembro B.

2. Esa normativa nacional no es compatible con el artículo 49 TFUE en la medida en que, en circunstancias como las del litigio principal, no consienta, en el Estado miembro A, la deducción de las pérdidas, cuando el contribuyente haya probado que no son deducibles de modo definitivo en el Estado miembro B, lo que corresponde apreciar al órgano jurisdiccional remitente».


1      Lengua original: español.

2      Asunto C-650/16, pendiente ante este Tribunal, en el que se han leído mis conclusiones el 17 de enero de 2018 (EU:C:2018:15)

3      Para referirme a los establecimientos permanentes, o sucursales, utilizaré las iniciales «EP».

4      Sentencia de 13 de diciembre de 2005, Marks & Spencer (C-446/03, EU:C:2005:763).

5      Asuntos acumulados C-398/16 y C-399/16, pendientes ante este Tribunal, en los que presenté mis conclusiones el 25 de octubre de 2017 (EU:C:2017:807).

6      Sentencia de 25 de febrero de 2010 (C-337/08, EU:C:2010:89).

7      Sentencia de 6 de septiembre de 2012, C-18/11, EU:C:2012:532 (en lo sucesivo, «sentencia Philips Electronics»).

8      Cita, en este sentido, las sentencias de 13 de diciembre de 2005, Marks & Spencer (C-446/03, EU:C:2005:763), apartados 43 y 51; de 29 de marzo de 2007, Rewe Zentralfinanz (C-347/04, EU:C:2007:194), apartado 41; y de 18 de julio de 2007, Oy AA (C-231/05, EU:C:2007:439), apartado 51.

9      Sentencia de 15 de mayo de 2008, Lidl Belgium (C-414/06, EU:C:2008:278), apartado 33.

10      Directiva del Consejo, de 12 de julio de 2016, por la que se establecen normas contra las prácticas de elusión fiscal que inciden directamente en el funcionamiento del mercado interior (DO 2016, L 193, p. 1).

11      Las cuatro preguntas coinciden también, a grandes rasgos, con las correlativas que el tribunal remitente formuló en el asunto Philips Electronics.

12      A preguntas del Tribunal de Justicia, el Gobierno danés admitió que no podía excluirse esta posibilidad.

13      Apartado 38 del auto de planteamiento.

14      Cita, en este sentido, una sentencia de 2010 (sin expresar su fecha), TfS 2011.687.

15      Apartado 41 del auto de remisión.

16      Asunto C-650/16, EU:C:2018:15

17      El Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de declarar que, en orden al reparto de la competencia fiscal, no deja de ser razonable que los Estados miembros se inspiren en la práctica internacional y, en especial, en los modelos de convenio elaborados por la OCDE. Véanse las sentencias de 12 de mayo de 1998, Gilly (C-336/96, EU:C:1998:221), apartado 31; y de 23 de febrero de 2006, van Hilten-van der Heijden (C-513/03, EU:C:2006:131), apartado 48.

18      En la situación totalmente interna, el EP se configura como parte del patrimonio de la sociedad propietaria, de manera que sus pérdidas son pérdidas propias de esa sociedad.

19      Sentencia de 25 de febrero de 2010, X Holding (C-337/08, EU:C:2010:89), apartado 22.

20      Sentencia Philips Electronics, apartado 20.

21      Sentencias de 25 de febrero de 2010, X Holding (C-337/08, EU:C:2010:89), apartado 20; y de 2 de septiembre de 2015, Groupe Steria (C-386/14, EU:C:2015:524), apartado 21.

22      Sentencia de 13 de diciembre de 2005, Marks & Spencer (C-446/03, EU:C:2005:763), apartado 35.

23      Sentencia Philips Electronics, apartado 30: «el riesgo de que estas pérdidas se computen en el Estado miembro de acogida en el que se halla el EP y que también lo sean en el Estado miembro en el que se halla el domicilio social de la sociedad no residente no afecta a la potestad tributaria del Estado miembro en que se halla el establecimiento permanente».

24      Ibidem, apartado 32.

25      Ibidem, apartado 33.

26      Ibidem, apartado 28.

27      El 18 de marzo de 2015, la Comisión presentó una comunicación al Parlamento Europeo y al Consejo sobre la transparencia fiscal para luchar contra la evasión y la elusión fiscales [COM (2015) 136 final], que fue seguida, el 17 de junio de 2015, por el Plan de Acción para un sistema de imposición de las sociedades más justo y eficaz en la Unión Europea.

28      Conclusiones de 8 de diciembre de 2015 (Doc. 15068/15).

29      Afectada directamente por la Directiva (UE) 2017/952 del Consejo, de 29 de mayo de 2017, por la que se modifica la Directiva (UE) 2016/1164 en lo que se refiere a las asimetrías híbridas con terceros países (DO 2017, L 144, p. 1).

30      Considerandos segundo y tercero.

31      Considerando décimo de la Directiva 2017/952.

32      Lo hará el 31 de diciembre de 2019, salvo en lo relativo al artículo 9 bis, dedicado a las «asimetrías híbridas invertidas», que se difiere al 31 de diciembre de 2021.

33      Sentencia de 13 de julio de 2016 (C-18/15, EU:C:2016:549), apartado 38.

34      Sentencia de 13 de diciembre de 2005 (C-446/03, EU:C:2005:763), apartados 47 a 50.

35      El artículo 31, apartado 1, punto 1, de la LIS prevé que un grupo danés no pueda aplicar la misma deducción en más de una ocasión.

36      Sentencia de 13 de diciembre de 2005, Marks & Spencer (C-446/03, EU:C:2005:763), apartado 35.

37      Este es el propósito del legislador comunitario al incorporar, en las Directivas 2016/1164 y 2017/952 (artículo 9, apartado 1), las conclusiones de la OCDE sobre la lucha contra la erosión de la base imponible.

38      Auto de remisión, apartado 41, transcrito en el punto 47 de estas conclusiones.