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CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL

PHILIPPE LÉGER

apresentadas em 7 de Abril de 2005 (1)

Processos apensos C-544/03

Mobistar SA

contra

Commune de Fléron

e C-545/03

Belgacom Mobile SA

contra

Commune de Schaerbeek

[pedidos de decisão prejudicial apresentados pelo Conseil d’État (Bélgica)]

«Telecomunicações – Directiva 97/13/CE – Regulamentação municipal que institui uma taxa sobre as infra-estruturas de telefonia móvel – Ilegalidade»






1.     Nos presentes processos, o Conseil d’État (Bélgica) pede que o Tribunal de Justiça interprete os artigos 49.° CE e 3.°-C da Directiva 90/388/CEE da Comissão, de 28 de Junho de 1990, relativa à concorrência nos mercados de serviços de telecomunicações (2), com a redacção dada pela Directiva 96/2/CE (3) (a seguir «directiva»). Pergunta se essas disposições se opõem a uma regulamentação municipal que institui uma taxa anual sobre as antenas, pilares e postes de difusão para GSM («Global System for Mobile Communications»).

I –    A regulamentação nacional em causa e os processos principais

2.     Nos processos principais, estão em causa dois regulamentos. O primeiro foi aprovado pelo conselho municipal de Schaerbeek em sessão de 8 de Outubro de 1997. Fixa, relativamente aos anos fiscais de 1997 a 1999, inclusive, uma taxa anual sobre as «antenas exteriores», isto é, sobre as antenas parabólicas e antenas GSM. O montante da taxa devida pelo proprietário da antena foi fixado em 100 000 BEF (2 478,94 EUR) para as antenas GSM e em 5 000 BEF (123,95 EUR) para as antenas parabólicas.

3.     O segundo regulamento foi aprovado pelo conselho municipal de Fléron em 27 de Janeiro de 1998. Criou, a partir de 1 de Janeiro de 1998 e por um período de três anos, uma taxa anual sobre as antenas, pilares e postes de difusão para GSM. O montante da taxa, igualmente devido pelo proprietário da antena, ascende, também neste caso, a 100 000 BEF (2 478,94 EUR) por antena.

4.     Estes dois regulamentos foram impugnados no Conseil d’État, por recursos interpostos pelos operadores de telefonia móvel estabelecidos na Bélgica, no caso, a sociedade Mobistar SA (a seguir «Mobistar») e a sociedade Belgacom Mobile SA (a seguir «Belgacom Mobile»). Estes dois operadores pedem a anulação das taxas em causa, alegando, nomeadamente, que as mesmas são contrárias aos artigos 49.° CE e 3.°-C da directiva, na medida em que constituem restrições ilícitas ao desenvolvimento das suas redes de telecomunicações e à livre prestação de serviços de telefonia móvel.

II – A regulamentação comunitária

5.     A directiva visa a realização da liberalização do sector das telecomunicações. Aprovada com base no artigo 90.°, n.° 3, do Tratado CE (actual artigo 86.°, n.° 3, CE), exigia, numa primeira fase, a abolição dos direitos exclusivos ou especiais para a prestação de serviços de telecomunicações diferentes das comunicações por satélite, telefonia móvel e telefonia vocal.

6.     Veio depois a ser por várias vezes alterada para se incluir no seu âmbito de aplicação as comunicações por satélite, em 1994 (4), os serviços e sistemas de comunicações móveis e pessoais (5), em 1996, e, também em 1996, o conjunto dos serviços de telefonia vocal e de telecomunicação, incluindo a criação e a oferta de redes de telecomunicações necessárias para o fornecimento desses serviços (6).

7.     Mais especificamente, quanto à telefonia móvel, a primeira alteração introduzida em 1996 destinava-se a permitir aos operadores a exploração e o desenvolvimento das suas redes de telefonia para o exercício das actividades cobertas pelas suas licenças ou autorizações, incluindo a liberdade de escolha de instalações subjacentes (7). Esta medida foi considerada essencial para se ultrapassar as existentes distorções da concorrência e, especialmente, para permitir aos operadores controlarem os seus custos (8). Assim, o artigo 3.°-C da directiva, introduzido pela Directiva 96/2, exigia:

«Os Estados-Membros assegurarão a abolição de todas as restrições impostas aos operadores de sistemas de comunicações móveis e pessoais relativamente à criação da sua própria infra-estrutura, à utilização de infra-estruturas fornecidas por terceiros e à partilha de infra-estruturas, outros serviços e instalações, sempre que se limite a utilização dessas infra-estruturas às actividades objecto da sua licença ou autorização».

8.     Uma parte do quadro normativo instituído por esses diplomas foi posteriormente alterada e substituída pela Directiva 2002/77/CE da Comissão, de 16 de Setembro de 2002, relativa à concorrência nos mercados de redes e serviços de comunicações electrónicas (9). Contudo, esta directiva não é aplicável ratione temporis ao caso presente.

III – Os pedidos de decisão prejudicial

9.     Conhecendo dos recursos interpostos pela Belgacom Mobile e pela Mobistar, o Conseil d’État explica que a questão da compatibilidade dos regulamentos em causa com a Directiva 96/2, na medida em que proíbe as restrições ao desenvolvimento das redes de comunicações móveis, implica uma interpretação do conceito de «restrição».

10.   Refere que, embora esse termo não seja definido no artigo 1.° nem no artigo 3.°-C da directiva, os considerandos da Directiva 96/2 parecem indicar que as restrições a que se refere são exclusivamente de ordem técnica: são invocados, por exemplo, «a supressão das restrições à liberdade de escolha [dos] operadores de redes móveis para o funcionamento e desenvolvimento das suas redes» (primeiro considerando) e o facto de o «número de licenças [estar] ainda [...] sujeito a restrições técnicas, tais como a proibição de utilizar infra-estruturas que não as fornecidas pelo organismo de telecomunicações» (quarto considerando).

11.   O Conseil d’État salienta que nada permite concluir, porém, que as restrições a ser levantadas pelos Estados-Membros sejam exclusivamente de ordem técnica nem que a enumeração das restrições técnicas que constam do preâmbulo da Directiva 96/2 seja taxativa: com efeito, o artigo 3.°-C da directiva refere-se expressamente a «todas» as restrições à infra-estrutura, pelo que subsiste uma dúvida razoável quanto ao ponto de saber se esse artigo também poderá também ter em vista medidas de ordem fiscal aplicáveis a infra-estruturas de comunicações móveis.

12.   O Conseil d’État acrescenta que também se coloca a questão da compatibilidade das taxas controvertidas com o direito comunitário primário, no caso, o artigo 49.° CE.

13.   Nestas circunstâncias, suspendeu a instância e submeteu ao Tribunal de Justiça as duas questões prejudiciais seguintes:

«1)      O artigo 49.° [CE] deve ser interpretado no sentido de que se opõe a que uma regulamentação de uma autoridade nacional ou de uma colectividade local institua uma taxa sobre as infra-estruturas de comunicações móveis e pessoais utilizadas no âmbito da exploração das actividades objecto das licenças e autorizações?

2)      O artigo 3.°-C da Directiva [...] opõe-se, na medida em que visa a abolição de ‘todas as restrições’, a que uma regulamentação de uma autoridade nacional ou de uma colectividade local institua uma taxa sobre as infra-estruturas de comunicações móveis e pessoais utilizadas no âmbito da exploração das actividades abrangidas pelas licenças e autorizações?»

IV – Análise

14.   Embora as duas questões submetidas pelo Conseil d’État respeitem exclusivamente aos artigos 49.° CE e 3.°-C da directiva, entendemos, tal como salientado na discussão no Tribunal de Justiça, que a causa principal deve ser decidida tendo também em conta outro diploma aplicável ao caso, isto é, a Directiva 97/13/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 10 de Abril de 1997, relativa a um quadro comum para autorizações gerais e licenças individuais no domínio dos serviços de telecomunicações (10).

15.   Tal como resulta do seu preâmbulo (11), essa directiva faz parte das medidas tomadas pelo legislador para assegurar a plena liberalização dos serviços e infra-estruturas de telecomunicações a partir de 1 de Janeiro de 1998. Para o efeito, a Directiva 97/13 estabelece um quadro comum para as autorizações gerais e as licenças individuais concedidas pelos Estados-Membros no domínio dos serviços de telecomunicações; exige que, para se facilitar significativamente a entrada de novos operadores no mercado (12), esses regimes se baseiem em critérios objectivos, transparentes, não discriminatórios e proporcionais (13). Nessa perspectiva, a Directiva 97/13 aprova disposições fiscais destinadas a favorecer a concorrência e a limitar os encargos pecuniários que os Estados-Membros podem impor às empresas do sector das telecomunicações.

16.   Daí resulta que, quando os Estados-Membros decidem, como no caso, impor encargos fiscais a operadores de telefonia móvel com autorização ou licença individual (14), têm que respeitar as disposições da Directiva 97/13. Assim, essa directiva é pertinente para a decisão dos processos principais, pois poderá, só por si, levar o Conseil d’État a não aplicar os regulamentos municipais controvertidos. De acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça (15), propomos, pois, que sejam fornecidos ao Conseil d’État todos os elementos de interpretação necessários relativos a essa directiva.

A –    Quanto à Directiva 97/13

17.   As disposições da Directiva 97/13 que para aqui importam constam dos artigos 6.° e 11.° desse diploma.

18.   O artigo 6.° tem a epígrafe «Taxas e encargos nos processos de autorizações gerais». Este artigo dispõe:

«Sem prejuízo das contribuições financeiras para a prestação do serviço universal nos termos do anexo, os Estados-Membros devem zelar por que quaisquer taxas cobradas a empresas no quadro dos processos de autorização se destinam apenas a cobrir os custos administrativos decorrentes da adopção, gestão, controlo e aplicação do regime de autorização geral aplicável. Essas taxas devem ser publicadas de modo adequado e suficientemente pormenorizado, por forma a facilitar o acesso a essas informações.»

19.   O artigo 11.° da Directiva 97/13 tem a epígrafe «Taxas e encargos relativos a licenças individuais». Tem a seguinte redacção:

«1.      Os Estados-Membros devem zelar por que quaisquer taxas cobradas a empresas no quadro dos processos de autorização se destinam apenas a cobrir os custos administrativos decorrentes da emissão, gestão, controlo e aplicação das licenças individuais. As taxas relativas a uma licença individual devem ser proporcionais ao trabalho envolvido e devem ser publicadas de modo adequado e suficientemente pormenorizado, por forma a facilitar o acesso a essas informações.

2.      Não obstante o n.° 1, quando forem utilizados recursos escassos, os Estados-Membros poderão permitir que as suas autoridades reguladoras nacionais imponham encargos que reflictam a necessidade de assegurar a utilização óptima desses recursos. Esses encargos devem ser não discriminatórios e devem ter particularmente em conta a necessidade de fomentar o desenvolvimento de serviços inovadores e a concorrência.»

20.   O conteúdo e alcance dessas disposições foram esclarecidos pelo Tribunal de Justiça no acórdão de 18 de Setembro de 2003, Albacom e Infostrada (16).

21.   Nesses processos estava em causa uma lei italiana (17) que instituía uma contribuição sobre as actividades de instalação e fornecimento de redes de telecomunicações, de fornecimento de serviços de telefonia vocal e de comunicações móveis e pessoais. A contribuição era devida pelos titulares de concessões de serviços de telecomunicações ou de licenças individuais. Era calculada de acordo com uma percentagem do volume de negócios relativo aos serviços e prestações fornecidos no ano anterior, ou seja, 3% para 1999, 2,7% para 2000, 2,5% para 2001, 2% para 2002 e 1,5% para 2003.

22.   As sociedades Albacom e Infostrada, duas empresas titulares de licenças individuais, impugnavam a contribuição em causa por ser contrária, no seu entender, ao artigo 11.° da Directiva 97/13.

23.   Em decisão prejudicial, o Tribunal de Justiça considerou que a contribuição aí em causa não se subsumia em nenhum dos casos previstos nos artigos 6.° e 11.° da Directiva 97/13: não se destinava a cobrir os custos administrativos relacionados com o processo de autorização nem assegurar a utilização de recursos escassos nem financiar o serviço universal na acepção dessas disposições (18).

24.   O Governo italiano alegava que a contribuição em causa não era proibida por isso. Na sua opinião, uma vez que o artigo 11.°, n.° 2, da Directiva 97/13 autorizava os Estados-Membros a impor encargos suplementares no caso de recursos escassos, também lhes deveria permitir impor encargos suplementares que, como no caso aí em apreço, se destinavam a contribuir para os investimentos realizados pelo Estado para assegurar a liberalização do sector das telecomunicações (19).

25.   O Tribunal de Justiça rejeitou esse argumento por duas razões. Em primeiro lugar, considerou que a redacção do artigo 11.° da Directiva 97/13 obrigava a uma interpretação restritiva (20). Com efeito, o artigo 11.°, n.° 1, dispõe expressamente que os Estados-Membros devem zelar por que quaisquer taxas cobradas a empresas no quadro dos processos de autorização se destinam apenas a cobrir os custos administrativos ligados ao trabalho gerado pelo sistema de licenças e, relativamente a esta disposição geral, o n.° 2 do artigo 11.° introduz uma ressalva estritamente limitada aos casos de «recursos escassos».

26.   Seguidamente, o Tribunal de Justiça considerou que, se os Estados-Membros tivessem a liberdade de determinar os encargos fiscais aplicáveis às empresas de telecomunicações no âmbito dos processos de autorização, o quadro comum instituído pela Directiva 97/13 ficaria sem efeito útil (21). Com efeito, esse quadro tem por objecto a harmonização da natureza e da amplitude dos encargos pecuniários ligados aos processos de autorização que os Estados-Membros podem impor às empresas do sector, com a finalidade de eliminar os obstáculos à livre prestação de serviços de telecomunicações e facilitar significativamente a entrada de novos operadores no mercado (22). Assim, o Tribunal de Justiça considerou que se fosse permitido à República Italiana manter a contribuição em causa, isso seria reintroduzir um obstáculo significativo ao processo de liberalização e, portanto, contrário aos objectivos da Directiva 97/13.

27.   Daí resulta que a lista dos encargos pecuniários que os Estados-Membros podem impor às empresas de telecomunicações no âmbito dos processos de autorização ou das próprias autorizações tem carácter taxativo: se o encargo em causa não se subsumir numa das categorias previstas na Directiva 97/13 é proibido.

28.   Ora, no caso presente, é ponto assente que as taxas controvertidas não se subsumem em nenhum dos casos expressamente previstos nos artigos 6.° e 11.° da Directiva 97/13.

29.   Com efeito, nas suas observações, os municípios de Schaerbeek e de Fléron referem que os regulamentos impugnados prosseguiam dois objectivos de importância desigual (23). O primeiro, prosseguido a título principal, é de natureza puramente fiscal: os municípios pretendem obter receitas suficientes para cobrir o conjunto das despesas geradas pelas suas actividades. O município de Fléron salienta mesmo, a esse respeito, que as taxas em causa apresentam as mesmas características que qualquer outro imposto, no sentido de que tributam o contribuinte unicamente em razão de este exercer uma profissão ou uma actividade determinada. O segundo objectivo dos regulamentos controvertidos, prosseguido a título secundário, é de natureza ambiental: os municípios pretendem evitar a proliferação de antenas exteriores no seu território e obter uma compensação pelo prejuízo estético causado pela presença dessas antenas.

30.   É, portanto, claro que as taxas controvertidas não se subsumem em nenhuma das três categorias previstas nos artigos 6.° e 11.° da Directiva 97/13: não se destinam a cobrir os custos administrativos ligados ao processo de autorização ou de concessão das licenças nem a contribuir para o financiamento do serviço universal nem a assegurar a utilização de «recursos escassos» na acepção do artigo 11.°, n.° 2, da Directiva 97/13.

31.   De resto, resulta dos autos que essas três categorias de despesas são cobertas por outros tributos, instituídos pelo decreto real de 7 de Março de 1995, relativo ao estabelecimento e à exploração de redes de radiotelefonia móvel (24), com a nova redacção (25). Assim, o artigo 15.°, n.° 1, desse diploma impõe aos operadores titulares de autorização o pagamento de uma taxa anual de 10 000 000 BEF (247 893,52 EUR) para cobertura dos «custos de gestão da autorização» e de uma taxa anual de 1 000 000 BEF (24 789,35 EUR) para os «custos de disponibilização das frequências». Além disso, o artigo 15.°-A do decreto real dispõe que os operadores titulares de uma autorização são obrigados a contribuir financeiramente para um fundo para o serviço universal de telecomunicações, nos termos das disposições legais e regulamentares em vigor.

32.   Daí resulta que as taxas em causa não pertencem às categorias de encargos pecuniários autorizados pela Directiva 97/13.

33.   Na audiência, a Comissão das Comunidades Europeias alegou, porém, que as taxas controvertidas poderão ser consideradas taxas destinadas a assegurar uma utilização óptima de «recursos escassos» na acepção do artigo 11.°, n.° 2, dessa directiva, recursos esses que seriam, no caso, as antenas de difusão para GSM.

34.   Na nossa opinião, essa tese não merece acolhimento. Com efeito, independentemente do facto de na Directiva 97/13 o conceito de «recursos escassos» ser dirigido em primeira linha a outros elementos, tais como os números disponíveis ou, como no decreto real, as radiofrequências (26), é pacífico que, no caso presente, as taxas controvertidas não foram aprovadas para garantir a partilha das antenas de difusão para GSM entre os operadores de telefonia móvel. Como já se viu, essas taxas foram instituídas principalmente com um objectivo de cobrança de receitas fiscais e, acessoriamente, para compensar, no plano estético e ambiental os inconvenientes causados pela presença dessas antenas.

35.   Na audiência, a Comissão alegou também que o acórdão Albacom e Infostrada, já referido, não pode ser transposto para o caso presente. Lembrou que os artigos 6.° e 11.° da Directiva 97/13 se aplicavam unicamente às taxas cobradas «no quadro dos processos de autorização» e que, no mesmo acórdão, existia uma relação directa entre a detenção da licença e a contribuição aí em causa: esta era, com efeito, imposta às empresas de telecomunicações apenas pelo facto de deterem uma licença. Ora, segundo a Comissão, essa relação não existe no caso presente, pois a taxa controvertida não é devida pelo titular da licença mas sim pelo proprietário da antena.

36.   Tal como a Mobistar, entendemos que esse raciocínio é excessivamente formalista. Com efeito, é evidente que, na prática, os proprietários de antenas de difusão para GSM são igualmente titulares de uma licença ou de uma autorização na acepção da Directiva 97/13. A Comissão não cita, aliás, qualquer exemplo de caso em que uma infra-estrutura de telefonia móvel seja detida por alguém distinto de quem pode criar e explorar uma rede de telefonia móvel ao abrigo de uma autorização ou de uma licença.

37.   Nestas condições, entendemos que as disposições da Directiva 97/13 se opõem à manutenção das taxas controvertidas.

B –    Quanto aos artigos 49.° CE e 3.°-C da directiva

38.   Tendo em conta estes elementos, as questões do Conseil d’État relativas à interpretação dos artigos 49.° CE e 3.°-C da directiva ficam sem objecto.

V –    Conclusão

39.   Com base nas considerações expostas, propomos ao Tribunal de Justiça que responda da seguinte forma aos pedidos de decisão prejudicial apresentados pelo Conseil d’État:

«As disposições da Directiva 97/13/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 10 de Abril de 1997, relativa a um quadro comum para autorizações gerais e licenças individuais no domínio dos serviços de telecomunicações, em particular o seu artigo 11.°, devem ser interpretadas no sentido de que se opõem a uma regulamentação municipal que institui uma taxa anual sobre as infra-estruturas de comunicações móveis e pessoais quando o proprietário da infra-estrutura é titular de uma licença na acepção dessas disposições.»

1 – Língua original: francês.

2  – JO L 192, p. 10.

3  – Directiva da Comissão, de 16 de Janeiro de 1996, que altera a Directiva 90/388/CEE no que respeita às comunicações móveis e pessoais (JO L 20, p. 59).

4  – Directiva 94/46/CE da Comissão, de 13 de Outubro de 1994 (JO L 268, p. 15).

5  – Directiva 96/2/CE da Comissão, de 16 de Janeiro de 1996.

6  – Directiva 96/19/CE da Comissão, de 13 de Março de 1996, no que diz respeito à introdução da plena concorrência nos mercados das telecomunicações (JO L 74, p. 13). A Directiva 90/388 foi também objecto de outras alterações, introduzidas pela Directiva 95/51/CE da Comissão, de 18 de Outubro de 1995, no que respeita à supressão das restrições à utilização de redes de televisão por cabo para o fornecimento de serviços de telecomunicações já liberalizados (JO L 256, p. 49), e pela Directiva 1999/64/CE da Comissão, de 23 de Junho de 1999, no sentido de assegurar que as redes de telecomunicações e as redes de televisão por cabo propriedade de um único operador constituem entidades juridicamente distintas (JO L 175, p. 39).

7  – Primeiro considerando da Directiva 96/2.

8  – Idem.

9  – JO L 249, p. 21.

10  – JO L 117, p. 15. De acordo com o artigo 25.° da Directiva 97/13, os Estados-Membros porão em vigor as disposições legislativas, regulamentares e administrativas necessárias para lhe darem cumprimento e publicarão as condições e termos associados às autorizações «logo que possível e, em todo o caso, nunca depois de 31 de Dezembro de 1997». No período entre a data da entrada em vigor dessa directiva, 27 de Maio de 1997, e o termo do prazo de transposição, 31 de Dezembro de 1997, lembraremos apenas que, de acordo com a jurisprudência, os Estados-Membros devem «abster-se, durante esse prazo, de adoptar disposições susceptíveis de comprometer seriamente o resultado prescrito [pela] directiva» (acórdão de 18 de Dezembro de 1997, Inter-Environnement Wallonie, C-129/96, Colect., p. I-7411, n.° 45).

11  – Primeiro, terceiro e quinto considerandos.

12  – Quinto considerando.

13  – Segundo e terceiro considerandos.

14  – Resulta dos autos que a Mobistar e a Belgacom foram autorizadas a criar e explorar uma rede GSM na Bélgica ao abrigo de autorização individual concedida pelo Ministro das Telecomunicações, em 27 de Novembro de 1995, à Mobistar (v. observações escritas da Mobistar, n.° 3) e em 2 de Julho de 1996 à Belgacom Mobile (v. observações escritas da Belgacom Mobile, n.° 1, e decreto real de 2 de Julho de 1996, que concede à sociedade Belgacom Mobile uma autorização de exploração da rede móvel GSM, junta no anexo 1 das referidas observações).

15  – Com efeito, de acordo com jurisprudência assente, o Tribunal de Justiça considera que, para dar uma resposta útil ao órgão jurisdicional nacional que submeteu uma questão prejudicial, pode tomar em consideração normas de direito comunitário a que esse órgão jurisdicional não tenha feito referência na sua questão (v., nomeadamente, acórdãos de 20 de Março de 1986, Tissier, 35/85, Colect., p. 1207, n.° 9; de 18 de Novembro de 1999, Teckal, C-107/98, Colect., p. I-8121, n.° 39; de 16 de Janeiro de 2003, Pansard e o., C-265/01, Colect., p. I-683, n.° 19; e de 22 de Janeiro de 2004, COPPI, C-271/01, Colect., p. I-1029, n.° 27).

16  – C-292/01 e C-293/01, Colect., p. I-9449.

17  – O artigo 20.°, n.° 2, da Lei n.° 448, de 23 de Dezembro de 1998, relativa a disposições de finanças públicas para a estabilização e o desenvolvimento (lei das finanças para 1999) (suplemento ordinário do GURI n.° 302, de 29 de Dezembro de 1998, p. 5).

18  – Acórdão Albacom (n.os 24 a 28).

19  – Ibidem, n.os 31 e 32.

20  – Ibidem, n.os 33 e 34.

21  – Ibidem, n.° 38. V. ainda, quanto a este ponto, as conclusões do advogado-geral D. Ruiz-Jarabo Colomer apresentadas nesse processo (n.° 52).

22  – Acórdão Albacom e Infostrada, já referido (n.os 35 a 37).

23  – V. observações escritas do município de Schaerbeek (pp. 14 a 17) e observações escritas do município de Fléron (p. 8).

24  – Moniteur belge de 8 de Abril de 1995, a seguir «decreto real».

25  – V. anexo 2 das observações escritas da Belgacom Mobile.

26  – V., neste sentido, conclusões do advogado-geral D. Ruiz-Jarabo Colomer, apresentadas nos processos ISIS Multimedia Net e Firma 02 (C-327/03 e C-328/03), pendentes no Tribunal de Justiça.