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CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL

SRA. CHRISTINE STIX-HACKL

presentadas el 16 de marzo de 2006 1(1)

Asunto C-452/04

Fidium Finanz AG

contra

Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht

[Petición de decisión prejudicial planteada por el Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Alemania)]

«Libre circulación de capitales – Libre prestación de servicios – Concesión de créditos a los habitantes de un Estado miembro por una empresa que tiene su domicilio social en un tercer Estado – Requisito de autorización previa en el Estado miembro en el que se presta el servicio – Abuso del Derecho»





I.      Introducción

1.     El presente procedimiento prejudicial se refiere a la cuestión de si la concesión de créditos, de modo profesional, a los habitantes de un Estado miembro de la Unión Europea por una empresa que tiene su domicilio social en un tercer Estado está sujeta a la libre circulación de capitales o a la libre prestación de servicios. En particular se trata de la licitud de la autorización exigida por el Estado miembro afectado para poder realizar dicha actividad de concesión de créditos y del requisito de establecimiento de la empresa del tercer Estado en ese Estado miembro, necesario para obtener dicha autorización.

II.    Marco jurídico

A.      Derecho comunitario

1.      Disposiciones pertinentes relativas a la libre circulación de capitales

2.     El artículo 56 CE, apartado 1, establece:

«En el marco de las disposiciones del presente capítulo, quedan prohibidas todas las restricciones a los movimientos de capitales entre Estados miembros y entre Estados miembros y terceros países.»

3.     El artículo 57 CE, apartado 1, dispone:

«Lo dispuesto en el artículo 56 se entenderá sin perjuicio de la aplicación a terceros países de las restricciones que existan el 31 de diciembre de 1993 de conformidad con el Derecho nacional o con el Derecho comunitario en materia de movimientos de capitales, con destino a terceros países o procedentes de ellos, que supongan inversiones directas, incluidas las inmobiliarias, el establecimiento, la prestación de servicios financieros o la admisión de valores en los mercados de capitales.»

4.     El artículo 58 CE, apartado 1, letra b), establece:

«Lo dispuesto en el artículo 56 se aplicará sin perjuicio del derecho de los Estados miembros a [...] adoptar las medidas necesarias para impedir las infracciones a su Derecho y normativas nacionales, en particular en materia fiscal y de supervisión prudencial de entidades financieras, establecer procedimientos de declaración de movimientos de capitales a efectos de información administrativa o estadística o tomar medidas justificadas por razones de orden público o de seguridad pública.»

5.     El artículo 58 CE, apartado 3, dispone:

«Las medidas y procedimientos a que se hace referencia en los apartados 1 y 2 no deberán constituir ni un medio de discriminación arbitraria ni una restricción encubierta de la libre circulación de capitales y pagos tal y como la define el artículo 56.»

2.      Directiva 88/361/CEE del Consejo, de 24 de junio de 1988, para la aplicación del artículo 67 del Tratado. (2)

6.     En la introducción de la nomenclatura establecida en el anexo I de la Directiva 88/361 se indica que:

«Los movimientos de capitales enumerados en la presente nomenclatura abarcan:

–       El conjunto de las operaciones necesarias para efectuar los movimientos de capitales: terminación y ejecución de la transacción y transferencias correspondientes a ella [...]

–       [...]

–       Las operaciones de reembolso de créditos o préstamos.

La presente nomenclatura no introduce un límite para la noción de movimiento de capitales, como lo demuestra la presencia de una sección XIII-F “Otros movimientos de capitales: Varios” [...]»

7.     La estructura de la nomenclatura incluye la siguiente sección:

«VIII. Préstamos y créditos financieros (no incluidos en las categorías I, VII y XI)

[...]

A. Préstamos y créditos concedidos por no residentes a residentes.»

8.     En las disposiciones que establecen conceptos se prevé:

«Préstamos y créditos financieros

[...]

Esta categoría comprende igualmente los préstamos hipotecarios, los créditos al consumo [...]»

3.      Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de marzo de 2000, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio. (3)

9.     La referencia a la base jurídica está formulada como sigue:

«[...] Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y, en particular, la primera y tercera frases del apartado 2 de su artículo 47 [...]»

10.   El cuarto considerando indica:

«La presente Directiva constituye el instrumento esencial para la consecución del mercado interior [...] bajo el [...] aspecto de la libertad de prestación de servicios, en el sector de las entidades de crédito.»

11.   El considerando 18 dispone:

«Existe una vinculación necesaria entre el objetivo perseguido por la presente Directiva y la liberalización de los movimientos de capitales que se lleva a cabo mediante otros actos legislativos comunitarios. De cualquier modo, las medidas de liberalización de los servicios bancarios deben estar en armonía con las medidas de liberalización de los movimientos de capitales.»

12.   La cuarta frase del considerando 19 establece:

«Las sucursales de entidades de crédito que tengan su domicilio social fuera de la Comunidad no se benefician de la libre prestación de servicios [...] en Estados miembros distintos de aquél en que se hallen establecidas. [...]»

13.   El considerando 65 indica:

«La supervisión de las entidades de crédito sobre base consolidada debe tener especialmente como objetivo proteger los intereses de los depositantes de dichas entidades y garantizar la estabilidad del sistema financiero.»

14.   El artículo 4, primera frase, establece:

«Los Estados miembros dispondrán que las entidades de crédito deberán contar con la autorización antes de comenzar sus actividades.»

15.   El anexo I incluye entre las actividades que se benefician del reconocimiento mutuo los «préstamos, en particular los créditos al consumo».

B.      Derecho nacional

1.      Gesetz über das Kreditwesen (4) [Ley sobre el crédito] (en lo sucesivo, «KWG»)

16.   El artículo 32, apartado 1, primera frase, de la KWG establece:

«Quien se proponga realizar actividades bancarias o prestar servicios financieros en el territorio nacional con carácter profesional o en un volumen que requiera una organización empresarial de su actividad, deberá contar con la autorización por escrito del Bundesanstalt [...]»

17.   El artículo 1, apartado 1, primera frase, de la KWG dispone:

«Constituyen entidades de crédito las empresas que realizan operaciones bancarias con carácter profesional o en un volumen que requiera una organización empresarial de su actividad.»

18.   El artículo 1, apartado 1, segunda frase, de la KWG indica:

«Se considerarán operaciones bancarias:

[...]

(2) la concesión de préstamos en metálico y créditos de aceptación (operaciones de crédito)»

19.   El artículo 6, apartado 2, de la KWG establece:

«El Bundesanstalt deberá impedir las irregularidades en el sector crediticio y de servicios financieros que pongan en peligro la seguridad de los valores patrimoniales confiados a las entidades, influyan negativamente en el buen desarrollo de las operaciones bancarias o de los servicios financieros o puedan crear perjuicios considerables para la economía en su conjunto.»

20.   El artículo 33, apartado 1, primera frase, de la KWG dispone:

«No se concederá la autorización cuando [...]

(6) la entidad no tenga su administración central en el territorio nacional [...]»

21.   A diferencia del artículo 33, apartado 1, primera frase, número 6, de la KWG, el artículo 53 de dicha Ley permite la actividad de sucursales de entidades extranjeras, sin traslado de la administración central, cuando se cumplan los requisitos mencionados en el artículo 53, apartado 2, de la KWG. Para las entidades de crédito y las empresas que prestan servicios financieros que tengan su domicilio social en otro Estado del Espacio Económico Europeo, el artículo 53b de la KWG establece posibilidades privilegiadas de acceso al mercado en la República Federal de Alemania.

22.   Respecto a Estados como Suiza, el artículo 53c de la KWG supedita la posibilidad de facilitar el acceso al mercado a la adopción de un reglamento por el Bundesministerium der Finanzen [Ministerio Federal de Hacienda].

23.   El artículo 54 de la KWG sanciona el ejercicio de actividades bancarias o la prestación de servicios financieros sin la autorización prevista en el artículo 32, apartado 1, de dicha Ley.

2.      Hinweise der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht [Directrices del Instituto federal de supervisión de los servicios financieros] (en lo sucesivo, «BaFin»), de 12 de abril de 2003, sobre la obligación de obtener una autorización establecida en artículo 32, apartado 1, de la KWG

24.   En la actualidad, tras modificar su práctica administrativa anterior, el BaFin considera que las empresas que tienen su domicilio social en el extranjero también deben obtener una autorización para ejercer actividades bancarias cuando quieran operar en el mercado nacional.

III. Hechos y procedimiento principal

25.   Fidium Finanz AG (en lo sucesivo, «Fidium Finanz») es una sociedad anónima suiza con domicilio social y administración central en St. Gallen. Esta empresa se dedica fundamentalmente a conceder pequeños créditos por importe de 2.500 euros o 3.500 euros, sin solicitar un informe de la Schufa (Schutzorganisation für allgemeine Kreditsicherung) [Organización protectora para la salvaguarda general de la actividad crediticia]. En cambio, las entidades de crédito establecidas en Alemania suelen solicitar este informe cuando conceden créditos. En el período relevante a efectos del presente procedimiento Fidium Finanz no disponía de una autorización para el ejercicio de actividades bancarias con arreglo al Derecho alemán.

26.   Según la resolución de remisión, Fidium Finanz no está sometida en Suiza a la supervisión de la Schweizer Bankenkommission [Comisión Bancaria Suiza]. De acuerdo con la información proporcionada por la autoridad competente del Cantón de St. Gallen, de 28 de junio de 2004, citada en la resolución de remisión, Fidium Finanz no dispone de una autorización para la concesión de créditos con arreglo al Derecho suizo, pero tampoco la necesita porque sólo concede créditos al consumo a personas residentes en el extranjero.

27.   A principios del año 2003 el Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht tuvo conocimiento de los préstamos concedidos por Fidium Finanz. Esta empresa ofrecía créditos por importe de las dos cantidades antes mencionadas a través de Internet. La presentación de la empresa en Internet estaba redactada en alemán. Los clientes podían descargar de Internet los formularios de solicitud del crédito, cumplimentarlos, y enviarlos por correo a Fidium Finanz, que decidía a continuación si aceptaba la solicitud. En caso de aceptación se transfería el importe del crédito mediante un giro postal. El plazo de los créditos era de 40 meses, y el tipo efectivo de interés ascendía al 13,94 % en el año 2003, según las indicaciones de Fidium Finanz. El segundo modo de acceso a las ofertas de créditos de Fidium Finanz era a través de agentes de créditos que operaban en Alemania, los cuales también hacían publicidad en Internet de dichos créditos indicando la denominación de esta empresa.

28.   El 12 de abril de 2003 el BaFin publicó nuevas directrices sobre la obligación de obtener una autorización, con arreglo al artículo 32, apartado 1, de la KWG, respecto a las actividades bancarias de carácter transfronterizo.

29.   Mediante resolución de 22 de agosto de 2003, el BaFin prohibió a Fidium Finanz ejercer actividades de crédito, en el sentido del artículo 1, apartado 1, segunda frase, número 2, de la KWG, con carácter profesional o en un volumen que requiera una organización empresarial de su actividad, que consistieran en otorgar préstamos en metálico a clientes residentes en la República Federal de Alemania a los que se dirigía con esa finalidad.

30.   Contra esta resolución se presentó una reclamación el 1 de septiembre de 2003, que el BaFin desestimó mediante decisión de 18 de febrero de 2004. A continuación, Fidium Finanz interpuso un recurso el 2 de marzo de 2004 ante el Verwaltungsgericht Frankfurt am Main solicitando que se anulara dicha decisión. Alega que, dado que la empresa tiene su domicilio social en Suiza y todas sus actividades de administración se realizan en dicho país, no ejerce actividades bancarias «en el territorio nacional», supuesto en que se basa la obligación de obtener una autorización establecida en el artículo 32, apartado 1, primera frase, de la KWG.

31.   En opinión del Verwaltungsgericht, el recurso no tiene posibilidades de éxito con arreglo al Derecho alemán porque Fidium Finanz está sujeta a la obligación de obtener la autorización prevista en el artículo 32, apartado 1, de la KWG. No obstante, considera que tal vez con arreglo a alguna normativa de Derecho comunitario que tenga primacía sobre el Derecho nacional deba llegarse a otra conclusión.

IV.    Cuestiones prejudiciales

32.   En consecuencia, el Verwaltungsgericht Frankfurt am Main ha planteado al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

1)      Una empresa que tiene su domicilio social en un Estado fuera de la Unión Europea, en el presente caso Suiza, ¿puede, en relación con la concesión de créditos con carácter profesional a los habitantes de un Estado miembro de la Unión Europea, en el presente caso la República Federal de Alemania, invocar frente a dicho Estado miembro, y frente a las medidas de sus autoridades administrativas u órganos jurisdiccionales, la libre circulación de capitales con arreglo al artículo 56 CE, o la preparación, concesión y ejecución de este tipo de servicios financieros están comprendidas únicamente dentro del ámbito de aplicación de la libre prestación de servicios establecida en los artículos 49 CE y siguientes?

2)      Una empresa que tiene su domicilio social en un Estado fuera de la Unión Europea, ¿puede invocar la libre circulación de capitales con arreglo al artículo 56 CE cuando concede créditos con carácter profesional o de manera predominante a personas que residen en la Unión Europea y tiene su domicilio social en un país en el cual el inicio y el ejercicio de dicha actividad no están sujetos a la exigencia de obtener una autorización previa de un organismo público de dicho país ni a la exigencia de una supervisión permanente de su actividad similar a la que se aplica normalmente a las entidades de crédito dentro de la Unión Europea y, en el presente caso, especialmente dentro de la República Federal de Alemania, o la invocación de la libre circulación de capitales en un caso como ése constituye un abuso del Derecho?

Una empresa como ésa, ¿puede recibir, a la luz del Derecho comunitario, el mismo trato, por lo que respecta a la obligación de obtener una autorización, que las personas y empresas establecidas en el territorio del Estado miembro de que se trate, pese a no tener su domicilio social en dicho Estado miembro ni mantener tampoco ninguna sucursal en él?

3)      Una normativa con arreglo a la cual la concesión de créditos con carácter profesional por una empresa que tenga su domicilio social en un Estado fuera de la Unión Europea a personas que residen en la Unión Europea se supedita a la obligación de obtener previamente una autorización de las autoridades del Estado miembro de la Unión Europea en el que esté establecido el tomador del crédito, ¿restringe la libre circulación de capitales prevista en el artículo 56 CE?

En este sentido, ¿es relevante que la concesión no autorizada de créditos con carácter profesional constituya un delito o únicamente una infracción administrativa?

4)      La exigencia de autorización previa mencionada en la tercera cuestión, ¿está justificada por el artículo 58 CE, apartado 1, letra b), teniendo en cuenta, en particular:

–       la protección de los tomadores de crédito frente a obligaciones contractuales y financieras respecto a personas cuya credibilidad no ha sido previamente examinada,

–       la protección de dicho grupo de personas frente a las empresas o personas que no actúen debidamente por lo que respecta a su contabilidad y a las obligaciones de asesoramiento e información que tienen con sus clientes en virtud de la normativa general,

–       la protección de dicho grupo de personas contra la publicidad inapropiada o abusiva,

–       la garantía de una dotación financiera suficiente de la empresa que concede el crédito,

–       la protección del mercado de capitales contra la concesión incontrolada de grandes créditos,

–       la protección del mercado de capitales y de la sociedad en general contra las actuaciones delictivas, y concretamente contra las que son objeto de las disposiciones relativas a la lucha contra el blanqueo de dinero o el terrorismo?

5)      El artículo 58 CE, apartado 1, letra b), ¿ampara la configuración de una exigencia de autorización como la descrita en la tercera cuestión, en sí misma admisible con arreglo al Derecho comunitario, con arreglo a la cual la concesión de una autorización presupone necesariamente que la empresa tenga su administración central o, por lo menos, una sucursal en el Estado miembro de que se trate, en particular con objeto de:

–       permitir un control efectivo y eficaz –es decir, también en un breve plazo o sin previo aviso– de sus negocios y operaciones por parte de los organismos del Estado miembro de que se trate,

–       facilitar el completo seguimiento de todos los negocios y operaciones mediante la documentación disponible o que deba conservarse en el Estado miembro,

–       tener acceso dentro del territorio del Estado miembro a quienes sean personalmente responsables dentro de la empresa,

–       garantizar o, por lo menos, facilitar la satisfacción de los derechos económicos de los clientes de la empresa dentro del Estado miembro?

V.      Sobre la primera cuestión prejudicial

33.   Mediante su primera cuestión prejudicial, el Verwaltungsgericht desea saber, en esencia, si una empresa que tiene su domicilio social en un tercer Estado puede invocar la libre circulación de capitales para conceder créditos a los habitantes de un Estado miembro o si esta actividad sólo está sujeta al artículo 49 CE, que se refiere a la libre prestación de servicios.

A.      Principales alegaciones de las partes

34.   Fidium Finanz, así como la Comisión, consideran que la concesión de créditos está comprendida en el ámbito de aplicación de la libre circulación de capitales. A este respecto, ambas se remiten a la nomenclatura del anexo I de la Directiva 88/361.

35.   Según Fidium Finanz, la concesión de créditos prevista en la sección VIII del anexo I de la Directiva 88/361, titulada «préstamos y créditos financieros», se encuentra expresamente incluida entre los movimientos de capitales. En opinión de la Comisión, el hecho de que se aluda en la introducción de la nomenclatura a las «operaciones de reembolso de créditos o préstamos» no modifica dicha apreciación porque, dado el carácter no exhaustivo de la enumeración, también incluye la concesión de préstamos.

36.   Fidium Finanz añade que, si bien existe una relación entre la concesión de créditos y la libre prestación de servicios, ésta no excluye la aplicación del artículo 56 CE, porque de la mayor parte de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en el ámbito de los servicios financieros (5) se puede deducir una aplicación paralela de ambas libertades fundamentales.

37.   Por el contrario, el BaFin, así como los Gobiernos alemán, griego, italiano, portugués e irlandés, estiman que el artículo 56 CE no es aplicable. El BaFin y el Gobierno alemán se basan, en primer término, en que la concesión de un crédito no tiene el carácter de un depósito o una inversión. (6) Por otro lado, los Gobiernos alemán y griego, así como el BaFin, reconocen que la obligación de obtener una autorización puede afectar indirectamente a los movimientos de capitales, en el presente caso al desembolso del importe del préstamo. Sin embargo, destacan al mismo tiempo que de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (7) se deduce que el artículo 56 CE no prohíbe las restricciones a la libre circulación de capitales que sólo se derivan indirectamente de restricciones a otras libertades fundamentales, en concreto a la libertad de prestación de servicios.

38.   El Gobierno irlandés considera que dicha jurisprudencia ya no es pertinente, pero que el criterio del «aspecto principal» excluye también la aplicación de las disposiciones relativas a la libre circulación de capitales.

39.   Los Gobiernos italiano, griego y alemán, así como el BaFin, se refieren además a la Directiva 2000/12, que a través de su base jurídica, algunos considerandos, y la enumeración de su anexo I, incluye la concesión de créditos en la libre prestación de servicios y no en la libre circulación de capitales.

40.   Finalmente, el Gobierno alemán añade que el artículo 49 CE es una disposición a efectos del artículo 57 CE, apartado 1, y que la libre circulación de capitales en el ámbito de los servicios financieros sólo se aplica entre los Estados miembros, porque la concesión de créditos, como mínimo, también constituye un servicio.

B.      Apreciación

41.   Mediante su primera cuestión, el tribunal remitente quiere saber si la concesión de préstamos en la Unión Europea desde un tercer Estado está comprendida en el ámbito de aplicación de la libre circulación de capitales y/o de la libre prestación de servicios.

42.   Por lo que se refiere a los artículos 49 CE y siguientes, es decir, a la libre prestación de servicios, el Tribunal de Justicia declaró tanto en el asunto Svensson y Gustavsson (8) como en el asunto Parodi (9) que los préstamos también constituyen servicios. Por tanto, desde el punto de vista de su ámbito material de aplicación, los artículos citados resultan pertinentes. Pero una empresa como Fidium Finanz no puede invocar la libre prestación de servicios porque su ámbito de aplicación personal no se extiende a las personas residentes fuera de la Comunidad. El Acuerdo sobre la libre circulación entre la Comunidad Europea y la Confederación Suiza tampoco prevé algo distinto. (10)

43.   Por el contrario, del tenor del artículo 56 CE, apartado 1 («y entre Estados miembros y terceros países»), se deduce que una empresa establecida fuera de la Comunidad también puede invocar la libre circulación de capitales. (11)

44.   En consecuencia, el siguiente análisis deberá concentrarse en la cuestión de si el artículo 56 CE no sólo resulta pertinente desde el punto de vista de su ámbito de aplicación personal, sino también desde la perspectiva de su ámbito de aplicación material, y si la concesión de créditos debe incluirse en la circulación de capitales.

45.   El propio Tratado CE no contiene una definición legal del concepto de movimientos de capitales. No obstante, en reiterada jurisprudencia,(12) el Tribunal de Justicia se refiere a la nomenclatura del anexo I de la Directiva 88/361 para concretar dicho concepto. Aunque dicha nomenclatura se basa en los entonces vigentes artículos 69 y 70, apartado 1, del Tratado CE, tras la entrada en vigor del Tratado de Maastricht sigue conservando su carácter indicativo para la definición del concepto de movimientos de capitales.

46.   En la sección VIII de la nomenclatura establecida en el anexo I de la Directiva 88/361 se encuentran bajo la letra A los «Préstamos y créditos concedidos por no residentes a residentes». En el marco de las «Notas explicativas» que figuran al final de la nomenclatura se especifica que aquéllos consisten en «las financiaciones de cualquier clase concedidas por las entidades financieras [...] igualmente [...] los créditos al consumo». En un primer momento, puede afirmarse que una actividad como la ejercida por Fidium Finanz está incluida en la circulación de capitales.

47.   No obstante, la introducción de la nomenclatura sólo se refiere, como movimientos de capitales, a las «operaciones de reembolso de créditos o préstamos» y, en esta medida, sería posible pensar en una distinción entre los actos de celebración de contratos para la prestación de servicios financieros, que estarían comprendidos en la libre prestación de servicios –no aplicable en este caso–, y la ejecución de tales actos como parte de la libre circulación de capitales.

48.   Sin embargo, no se pretendía tal separación de un hecho económico único, como pone de manifiesto, por un lado, el tenor de la introducción de la nomenclatura según el cual constituyen movimientos de capitales «el conjunto de las operaciones necesarias para efectuar los movimientos de capitales: terminación y ejecución de la transacción y transferencias correspondientes a ella».

49.   Por otro lado, esto también queda claro en la formulación de la sección X, que diverge de la sección VIII. En la primera sólo se hace referencia a las «transferencias en ejecución de contratos de seguro», de lo cual podría deducirse que el movimiento de capital en ese ámbito se limita a la mera transferencia y excluye el contrato de seguro en el que tiene su causa.

50.   Sin embargo, de la otra formulación de la sección VIII. A. se deduce que el legislador comunitario no pretendía una separación jurídica de un hecho económico, por lo menos en el caso de los préstamos.

51.   Esta conclusión se basa en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (13) según la cual, teniendo en cuenta el «carácter no exhaustivo de la nomenclatura», además de los casos enumerados en ella expresamente también existen otros supuestos que están incluidos en la libre circulación de capitales. Por tanto, la libre circulación de capitales debe aplicarse a la concesión de créditos, porque éstos aparecen expresamente indicados en la nomenclatura en el anexo I, aunque la introducción de ésta sólo se refiera a las operaciones de reembolso de créditos y préstamos.

52.   Las consideraciones del Tribunal de Justicia en el asunto Luisi y Carbone (14) no se oponen a esta interpretación. Según aquéllas, sólo son movimientos de capitales las «operaciones financieras que tienen por objeto sustancial la colocación o la inversión de la cantidad de que se trata, y no la remuneración de una prestación». Pero la concesión de préstamos tiene un carácter intrínseco de inversión, dado que este negocio se realiza normalmente con obtención de intereses. (15) Además, el pago del importe del préstamo, subsiguiente a la concesión de éste, tampoco constituye una remuneración de un servicio en el sentido de la libre circulación de pagos, sino que es en sí mismo un movimiento de capitales.

53.   A continuación, procede analizar en detalle si las disposiciones relativas a la libre circulación de capitales son aplicables a la concesión de créditos. Para ello, de la jurisprudencia sentada por el Tribunal de Justicia hasta la fecha se pueden distinguir cuatro distintas orientaciones.

54.   La primera línea jurisprudencial está formada por los asuntos Svensson y Gustavsson,(16) así como Parodi,(17) que se refieren ambos a disposiciones que obstaculizan la concesión de créditos por bancos, y el asunto Comisión/Italia. (18) De estas sentencias se deduce la aplicación paralela de los actuales artículos 49 CE y 56 CE en el ámbito de los servicios financieros. En consecuencia, de acuerdo con dichas sentencias deben observarse las disposiciones relativas a la libre circulación de capitales junto con las relativas a la libre prestación de servicios.

55.   El Tribunal de Justicia sigue una segunda línea en los asuntos Safir (19) y Ambry. (20) En estas sentencias aplica como único criterio de examen la libre prestación de servicios. Aunque en ambos asuntos las cuestiones prejudiciales se referían tanto al artículo 49 CE como al artículo 56 CE, el Tribunal de Justicia indicó expresamente que no era necesario «examinar si dicha normativa también es contraria al artículo 73 B del Tratado [actualmente artículo 56 CE]». A primera vista, podría considerarse que en dichas sentencias el Tribunal de Justicia rechaza la aplicación de la libre circulación de capitales. (21)

56.   No obstante, un examen más preciso de las sentencias Safir y Ambry, en particular de la formulación («no es necesario enjuiciar»), muestra que el Tribunal de Justicia, por lo menos, no quería excluir la aplicación del artículo 56 CE. (22)

57.   A esto debe añadirse que, en el asunto Safir, la cuestión prejudicial sobre el actual artículo 56 CE sólo se planteaba con carácter alternativo («o») (23) a las disposiciones relativas a la libre prestación de servicios. Puesto que el Tribunal de Justicia, al interpretar el artículo 49 CE había llegado a la conclusión de que la medida nacional era incompatible con dicha disposición, ya no era necesario realizar ningún examen de la libre circulación de capitales. En consecuencia, de dicha jurisprudencia no puede deducirse un rechazo a la aplicación del artículo 56 CE.

58.   Puede afirmarse lo mismo respecto al asunto Ambry. En este caso la cuestión se había planteado con carácter cumulativo («y»). (24) No obstante, también se declaró en primer lugar la incompatibilidad de la medida nacional con el artículo 49 CE. Por tanto, para la resolución del litigio principal, que se encontraba en suspenso, tampoco era absolutamente necesario que el Tribunal de Justicia se pronunciara más allá.

59.   En consecuencia, las sentencias citadas en los puntos anteriores tampoco se oponen a la aplicación de las disposiciones relativas a la libre circulación de capitales.

60.   En los asuntos Sandoz (25) (relativo al trato de préstamos tomados en el extranjero) y Reisch, (26) el Tribunal de Justicia interpretó exclusivamente el actual artículo 56 CE y no abordó el artículo 49 CE, porque las cuestiones prejudiciales se limitaban a las disposiciones sobre la libre circulación de capitales. Por tanto, también con arreglo a dicha jurisprudencia debe partirse de la aplicabilidad de los artículos 56 CE y siguientes a la concesión de créditos.

61.   En contra de la aplicabilidad de la libre circulación de capitales sólo podría aducirse la sentencia Bachmann, (27) así como algunas conclusiones (28) que siguen esta sentencia, las cuales, en caso de que puedan concurrir la libre prestación de servicios y la libre circulación de capitales, no quieren aplicar esta última cuando el artículo 56 CE sólo resulte afectado de modo indirecto.

62.   A este respecto debe indicarse, en primer lugar, que el criterio de la limitación indirecta o del menoscabo indirecto no es suficientemente nítido y es demasiado indeterminado para poder decidir si unos hechos han de incluirse en el supuesto de una libertad fundamental. (29) No obstante, también de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, ya no es necesario aplicarlo porque el Tribunal de Justicia, desde la sentencia Bachmann, ya no se basa en este criterio de delimitación. Por lo demás, también cabe afirmar lo mismo del criterio del «aspecto principal», que tiene una finalidad similar. Por tanto, esta línea jurisprudencial, por lo menos, no se opone a la aplicación del artículo 56 CE.

63.   En conclusión, de la jurisprudencia pertinente del Tribunal de Justicia se deduce la aplicabilidad de las normas relativas a la libre circulación de capitales a un asunto como el que se plantea en el litigio principal.

64.   Queda por examinar si lo dispuesto en la Directiva 2000/12 se opone a la aplicación del artículo 56 CE. Ésta no resulta aplicable a los hechos descritos en el presente asunto, (30) pero debe tomarse en consideración debido a la estrecha relación que presentan con la actividad económica objeto de litigio.

65.   El objeto de la Directiva es, como se deriva de su anexo I, la regulación, entre otros, de los «préstamos, en particular los créditos al consumo». Como muestran su base jurídica, el artículo 47 CE, apartado 2, y sus considerandos 4 y 19, la Directiva incluye los créditos en la libre prestación de servicios.

66.   Debe tomarse en consideración esta circunstancia para determinar si afecta eventualmente a la aplicabilidad del artículo 56 CE.

67.   Es cierto que la elección de la base jurídica de un acto de Derecho comunitario derivado, en el que se plasma la inclusión en una libertad fundamental, puede ser importante para la calificación de créditos con arreglo a dicha libertad fundamental, pero esto no significa que tal acto jurídico pueda restringir el alcance de dicha libertad fundamental o de otra.

68.   Tampoco era éste el propósito del legislador comunitario, como muestran el considerando 18 de la Directiva 2000/12, así como la nomenclatura del anexo I de la Directiva 88/361, citada anteriormente. Según éstos, el legislador comunitario, en el Derecho derivado, ha incluido la concesión de préstamos tanto en la libre prestación de servicios como en la libre circulación de capitales. Por tanto, existen dos motivos para considerar que, según la Directiva 2000/12, el artículo 56 CE, apartado 1, es aplicable.

69.   Por otro lado, debe examinarse la teoría según la cual la libre circulación de capitales sólo se aplica a las denominadas «transacciones sobre valores» o a las denominadas «transmisiones de valores», que pueden distinguirse de la actividad económica. Pero aunque se compartiera esta teoría, ello no significaría que la concesión de créditos estaría excluida automáticamente de la libre circulación de capitales, ya que, obviamente, la concesión de créditos tiene por objeto una transacción sobre valores; como se adujo expresamente en la vista, es un movimiento de capitales. Qué sea además, es una cuestión que no es necesario examinar debido a la especificidad de la libre circulación de capitales. No obstante, para ser exhaustivos, procede señalar que también existen servicios financieros que no tienen ninguna relación con un movimiento de capitales, como las meras actividades de asesoría.

70.   En este contexto debe recordarse además una norma expresa del Derecho primario relativa a la relación entre la libre circulación de capitales y la libre prestación de servicios. Con arreglo al artículo 50 CE la libre circulación de capitales tiene primacía sobre la libre prestación de servicios. Esta relación de especialidad plasmada en el Derecho primario resulta útil precisamente en una situación como la del asunto principal. Esto significa que, aunque la actividad económica de las entidades de crédito, considerada aisladamente, estuviera comprendida en la libre prestación de servicios, en determinados aspectos está comprendida exclusivamente en la libre circulación de capitales que tiene aplicación prioritaria.

71.   Esta relación de especialidad también es aplicable respecto a terceros Estados. Esta conclusión se deriva del hecho de que el Tratado prevé disposiciones específicas respecto a las relaciones con terceros Estados (artículos 57 CE, 59 CE y 60 CE), pero no contiene ninguna disposición particular respecto a la regla de la especialidad. Está claro que los Estados miembros, en tanto que creadores de los Tratados, no querían establecer ninguna divergencia en esta materia.

72.   Por lo demás, también debe afirmarse la aplicabilidad de la libre circulación de capitales si se observa la correspondiente medida del Estado miembro, porque lo fundamental no es su finalidad sino sus efectos. En el procedimiento principal éstos también se extienden a la concesión de créditos. No es necesario que el efecto tenga una determinada intensidad –por ejemplo, que sea un efecto principal–, ni que la medida tenga un carácter directo.

73.   Además, en el procedimiento se ha alegado que la libre circulación de capitales sólo comprende medidas relativas a objetos. Esta interpretación estricta no encuentra apoyo en el Derecho primario. Por el contrario, del Tratado puede deducirse que las medidas relativas a personas, como por ejemplo la supervisión de las entidades financieras, pueden estar comprendidas en la libre circulación de capitales. En otro caso, la excepción del artículo 58 CE, apartado 1, letra b), sería superflua.

74.   Finalmente, tampoco del artículo 57 CE, apartado 1, (en la alternativa «Derecho comunitario en materia de movimientos de capitales [...] que supongan [...] la prestación de servicios financieros»), en relación con el artículo 49 CE, se extrae ninguna otra conclusión. Si los terceros Estados no pudieran invocar el artículo 56 CE cada vez que, desde una perspectiva material, resultara afectada otra libertad fundamental, las garantías comprendidas en la libre circulación de capitales quedarían vacías de contenido.

75.   De todo lo anterior se deduce que una empresa que tiene su domicilio social fuera de la Unión Europa, y concretamente en la Confederación Suiza, puede invocar la libre circulación de capitales para la concesión de créditos a los habitantes de un Estado miembro.

VI.    Sobre la segunda cuestión prejudicial

76.   Mediante su segunda cuestión prejudicial, el tribunal remitente quiere saber, en primer lugar, si la elección de un domicilio social en un tercer Estado por parte de una empresa que se dedica exclusivamente a conceder créditos a personas residentes en los Estados miembros de la Unión Europea constituye un abuso del Derecho porque dicha empresa no necesita ninguna autorización del tercer Estado para llevar a cabo esta actividad económica. En segundo lugar, la cuestión prejudicial tiene por objeto que se dilucide si el Derecho comunitario pertinente debe interpretarse de tal modo que se opone a que se trate a dicha empresa del mismo modo que a las empresas nacionales respecto al requisito de autorización.

A.      Principales alegaciones de las partes

77.   En relación con la primera parte de la cuestión prejudicial, sólo Fidium Finanz considera que no ha incurrido en un abuso del Derecho y se remite en este sentido a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (31) según la cual el mero hecho de elegir un domicilio social en un Estado que exija el cumplimiento de menos requisitos para el inicio de una actividad empresarial que el Estado en el que pretende operar no constituye un abuso del Derecho, sino sólo el ejercicio de una libertad fundamental.

78.   Por el contrario, el BaFin y los Gobiernos alemán, griego, irlandés e italiano estiman, con carácter subsidiario, que, en las circunstancias descritas en la resolución de remisión, invocar el artículo 56 CE supone un abuso del Derecho. Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, (32) no es lícito invocar el Derecho comunitario de forma abusiva. Además, en este sentido, el Gobierno italiano se remite al considerando 9 de la Directiva 2000/12. Según el Gobierno portugués no existe ningún abuso del Derecho porque ni siquiera existe un derecho con arreglo al artículo 56 CE. La Comisión estima que, teniendo en cuenta las cuestiones prejudiciales cuarta y quinta, no es necesario responder a la segunda cuestión.

79.   Respecto a la segunda parte de la segunda cuestión prejudicial, sólo presentan observaciones el BaFin y los Gobiernos italiano y portugués e indica que el Derecho comunitario no se opone a una igualdad de trato en relación con el requisito de autorización. La Comisión se remite a sus consideraciones en relación con la cuarta cuestión prejudicial.

B.      Apreciación

80.   En el marco de la primera parte de la segunda cuestión prejudicial debe examinarse si un comportamiento de una empresa como el de Fidium Finanz constituye una invocación abusiva del artículo 56 CE, apartado 1. En caso afirmativo, debe determinarse qué consecuencias jurídicas prevé el Derecho comunitario.

81.   De reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia se deriva que no es lícito invocar de modo abusivo las libertades fundamentales, en particular la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios. (33) Habida cuenta de la jurisprudencia citada, tampoco puede invocarse de modo abusivo el Derecho derivado en dicha materia.

82.   Los tribunales nacionales pueden tomar en consideración el comportamiento abusivo del interesado a fin de denegarle, en su caso, la aplicación de las disposiciones de Derecho comunitario invocadas. (34)

83.   Los hechos del litigio principal son los siguientes: una empresa está establecida en un tercer Estado y su actividad económica consiste casi exclusivamente en la concesión de créditos a los habitantes de un determinado Estado miembro. Debido a la orientación transfronteriza de dicha actividad, con arreglo al Derecho del tercer Estado, en este caso la Confederación Suiza, las autoridades nacionales no realizan una supervisión de dicha empresa. Invocando el artículo 56 CE, Fidium Finanz considera que no es necesario obtener una autorización en el Estado miembro en el que opera. Según la información facilitada por el tribunal remitente, existen serios indicios de que se eligió expresamente el domicilio social de la empresa para que no se produjera una supervisión de sus actividades ni en el Estado del domicilio ni en el Estado miembro en el que se realiza de hecho la actividad económica. El tribunal remitente considera que el hecho de eludir las disposiciones nacionales del Estado miembro es un criterio de base para determinar la eventual existencia de un comportamiento abusivo.

84.   La cuestión controvertida es si este comportamiento impide que pueda invocarse el artículo 56 CE. En todo caso, sólo es posible invocar con éxito el artículo 56 CE en la medida en que los Estados miembros no (puedan) establecer restricciones justificadas a la libre circulación de capitales.

85.   En el ámbito de la libre prestación de servicios, el Tribunal de Justicia ha declarado a este respecto en las sentencias TV10, (35) «Seguros» (36) y Van Binsbergen (37) que no se puede negar a un Estado miembro el derecho a adoptar las medidas destinadas a impedir que la libre prestación de servicios sea invocada por un prestador de servicios, cuya actividad esté total o principalmente orientada hacia su territorio, para eludir las normas profesionales que le serían aplicables si estuviera establecido en el territorio de dicho Estado.

86.   Por tanto, si se aplica la jurisprudencia relativa al artículo 49 CE a los casos regulados por el artículo 56 CE, podría estar excluida la posibilidad de invocar la libre circulación de capitales por las empresas que se encuentren en la situación de Fidium Finanz.

87.   No obstante, la jurisprudencia relativa a la libertad de establecimiento muestra otra perspectiva. En el marco del artículo 43 CE, el Tribunal de Justicia ha declarado que el hecho de constituir una sociedad en un primer Estado miembro, cuyos requisitos para iniciar una actividad económica son menos estrictos que los existentes en un segundo Estado miembro, con el único objetivo de poder establecer una sucursal en el segundo Estado miembro con arreglo a los artículos 43 CE y siguientes, no es en sí mismo abusivo.

88.   Tampoco existe comportamiento abusivo cuando se pretenda desarrollar toda la actividad económica en el país de la sucursal y, por tanto, la constitución de la sociedad en el primer Estado miembro sólo tenga por finalidad poder aprovechar la normativa –más favorable– vigente en dicho Estado y eludir las disposiciones más estrictas del Estado en el que encuentra la sucursal. (38)

89.   Por tanto, por lo que se refiere a la constitución de sociedades, eludir una normativa nacional no supone un abuso del Derecho. De este modo, teniendo en cuenta la jurisprudencia relativa a la libertad de establecimiento, en el presente asunto no estaría necesariamente excluida la posibilidad de invocar el artículo 56 CE.

90.   En consecuencia, se plantea la cuestión de cuáles son los criterios que sirven para definir el abuso del Derecho en relación con la libre circulación de capitales. A diferencia de la jurisprudencia relativa a la libre prestación de servicios, en la que se muestra que existe el riesgo de que se eluda la libertad de establecimiento, (39) en el presente asunto no existe el riesgo de que se eluda otra libertad fundamental. A diferencia de la sentencia Centros, la elusión o la posibilidad de elusión no se encuentra ya implícita en la propia disposición del Derecho comunitario invocada, en aquel caso la libertad de establecimiento.

91.   De la sentencia Centros se deriva que ambas líneas jurisprudenciales, o sea, la relativa a la libre prestación de servicios y la relativa a la libertad de establecimiento, no son contradictorias, porque el Tribunal de Justicia, en el marco del artículo 43 CE, no ha declarado que la elusión de disposiciones nacionales no constituya un abuso del Derecho en general, sino sólo porque precisamente el objetivo de la libertad de establecimiento consiste en permitir que la sociedades establecidas en la Comunidad puedan realizar actividades mediante sucursales en otros Estados miembros. (40)

92.   Con otras palabras, la elusión sólo constituye un abuso del Derecho cuando se produce al margen de la finalidad perseguida por la disposición invocada. (41)

93.   Este criterio también se aplica y completa en dos recientes sentencias del Tribunal de Justicia. Según éstas, una práctica abusiva exige, por un lado, que concurran una serie de circunstancias objetivas de las que resulte que, a pesar de que se han respetado formalmente las condiciones previstas por la normativa comunitaria, no se ha alcanzado el objetivo perseguido por dicha normativa. Requiere, por otro lado, un elemento subjetivo que consiste en la voluntad de obtener un beneficio resultante de la normativa comunitaria, creando artificialmente las condiciones exigidas para su obtención, (42) o la intención de eludir la aplicación de disposiciones nacionales, en particular el Derecho tributario. (43)

94.   Ahora procede examinar si resulta aplicable al presente procedimiento la parte de la jurisprudencia que se ha dictado en relación con cuestiones de Derecho derivado y que se refería a la invocación fraudulenta de la normativa comunitaria para obtener derechos subjetivos o a la invocación abusiva de tales derechos.

95.   Por lo que se refiere a la aplicabilidad de dicha jurisprudencia a hechos subsumibles en el Derecho primario debe indicarse que aunque el Tribunal de Justicia realizó sus consideraciones en relación con el Derecho derivado, éstas fueron formuladas de modo general y, por lo tanto, van más allá de las situaciones concretas examinadas en cada asunto. (44)

96.   Tampoco el tratamiento de este tema en el marco de otro tipo de abuso del Derecho, a saber, la obtención fraudulenta de ventajas, impide la aplicación de los criterios formulados por el Tribunal de Justicia. Por un lado, la obtención fraudulenta de una ventaja no prevista es un elemento inherente a la elusión de una norma que impone una obligación. Por otro lado, el Tribunal de Justicia trata ambos grupos del mismo modo, porque cuando se pronuncia sobre la obtención fraudulenta de derechos subjetivos se remite a su jurisprudencia relativa a la elusión de normas, y viceversa. (45) El Tribunal de Justicia trata aquel tipo de casos al igual que el tipo que debe examinarse en el presente asunto (la elusión de disposiciones nacionales mediante la invocación del Derecho comunitario) bajo el concepto general del abuso del Derecho. (46)

97.   Por tanto, las sentencias del Tribunal de Justicia citadas anteriormente pueden aplicarse en el presente procedimiento. En consecuencia, para admitir que existe un abuso del Derecho es necesario que concurra un elemento objetivo y un elemento subjetivo.

98.   En el marco del reparto de competencias en un procedimiento prejudicial con arreglo al artículo 234 CE corresponde al tribunal nacional comprobar la existencia de estos dos elementos. (47)

99.   En relación con el requisito objetivo establecido en la sentencia Centros que consiste en conculcar la finalidad de la norma que se invoca, corresponde al tribunal nacional determinar, sobre la base de las circunstancias del caso concreto, si de una apreciación global se deriva que el comportamiento objetivo de Fidium Finanz permite llegar a la conclusión de que ésta no puede invocar la libre circulación de capitales. En este sentido, el tribunal nacional debe tomar en consideración los objetivos de la libre circulación de capitales. Uno de los objetivos fundamentales consiste en hacer posibles los servicios financieros transfronterizos.

100. Por tanto, el hecho de aprovechar que existen diversas regulaciones del Derecho de supervisión y otorgar créditos en un Estado miembro desde un tercer Estado no constituye en sí mismo un uso abusivo de la libre circulación de capitales.

101. Respecto al requisito subjetivo, el tribunal nacional debe examinar si Fidium Finanz tenía la intención de obtener una ventaja resultante de la normativa comunitaria creando artificialmente las condiciones exigidas para su obtención o de eludir la aplicación de disposiciones nacionales, en particular el Derecho alemán de supervisión bancaria.

102. Por tanto, la primera parte de la cuestión prejudicial debe responderse del siguiente modo: una empresa que tenga su domicilio social en un tercer Estado en el que no esté sometida a ninguna supervisión no puede invocar el artículo 56 CE para conceder créditos a los habitantes de un Estado miembro cuando concurran los dos requisitos cumulativos del abuso del Derecho, cuestión que debe apreciar el tribunal nacional.

103. Como pone de manifiesto la resolución del tribunal remitente, existe una relación directa entre la primera y segunda parte de la segunda cuestión prejudicial. Mediante la segunda parte, que se refiere a la eventual igualdad de trato, el tribunal remitente se refiere a las consecuencias jurídicas de un comportamiento abusivo establecidas en la sentencia TV10. Dado que la segunda parte de la segunda cuestión prejudicial, desde el punto de vista de su contenido, no va más allá de la primera parte, y se refiere al elemento de la justificación, nos remitimos a las consideraciones que realizamos respecto a las cuestiones prejudiciales cuarta y quinta.

VII. Sobre la tercera cuestión prejudicial

104. Mediante la tercera cuestión prejudicial, el tribunal remitente desea saber si la obligación de obtener una autorización para conceder créditos constituye una restricción a la libre circulación de capitales y si, en este sentido, es relevante el tipo de sanción con el que se penaliza una actividad no autorizada.

A.      Principales alegaciones de las partes

105. Respecto a la primera parte de la tercera cuestión prejudicial, tanto Fidium Finanz como la Comisión consideran que el requisito de autorización constituye una restricción en el sentido del artículo 56 CE, puesto que limita la concesión de créditos en un Estado miembro desde un tercer Estado. El BaFin también comparte esta opinión con carácter subsidiario.

106. Los Gobiernos irlandés, italiano, griego y portugués no estiman que se produzca una restricción. Los Gobiernos irlandés e italiano, remitiéndose a sus argumentos en relación con la primera cuestión prejudicial, indican que sólo se limita la prestación de servicios, pero no la propia transferencia de capital.

107. Por lo que se refiere a la segunda parte de la cuestión, sólo Fidium Finanz, el BaFin y la Comisión observan que para determinar si la autorización previa tiene el carácter de una restricción no es relevante el hecho de que la actividad prohibida sea calificada de delito o de infracción administrativa.

B.      Apreciación

108. En el marco de la primera parte de la tercera cuestión prejudicial debe dilucidarse si el requisito de autorización previa para la concesión de créditos constituye una restricción en el sentido del artículo 56 CE, apartado 1.

109. A este respecto, debe indicarse en primer lugar que el requisito de la autorización, tal como se deriva de la normativa nacional en relación con la nueva práctica administrativa del BaFin, se aplica del mismo modo a las empresas que están establecidas en Alemania y a las que lo están en terceros Estados. No obstante, este hecho no evita que pueda existir una vulneración. Como se deduce del tenor del artículo 56 CE, apartado 1 («todas las restricciones»), y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, (48) en la regulación de la libre circulación de capitales no sólo se prohíbe la discriminación, sino también las restricciones.

110. Por tanto, en segundo lugar, debe examinarse si existe una restricción desde el punto de vista material. El requisito de la autorización impide que una empresa domiciliada en un tercer Estado conceda créditos a personas que residen en Alemania sin autorización administrativa. Este dato ya sugiere, en aplicación de las sentencias Konle, (49) Reisch, (50) y Salzmann, (51) que en el presente caso existe una restricción. En dichas sentencias el Tribunal de Justicia calificó de restricción la mera existencia del requisito de autorización previa al ejercicio de la libre circulación de capitales.

111. La sentencia Parodi (52) confirma esta conclusión. En ella el Tribunal de Justicia estimó que la obligación de obtener una autorización en el Estado de destino para la concesión de créditos desde otro Estado miembro constituía una restricción de la libertad fundamental aplicable en aquel caso. Dado que a aquellos hechos de dimensión intracomunitaria aún no resultaba aplicable la Segunda Directiva bancaria, (53) que introducía el «pasaporte europeo», éstos se corresponden con la situación actual entre terceros Estados y Estados miembros y puede por tanto aplicarse a tales situaciones.

112. En el presente procedimiento, además, la situación se ve agravada por el hecho de que, con arreglo al Derecho nacional, en este caso el Derecho alemán, sólo es posible obtener una autorización si la empresa tiene su administración central o, por lo menos, una sucursal en Alemania.

113. Por tanto, para poder conceder créditos en Alemania, una empresa de un tercer Estado tendría que contar con presencia física en dicho país. Para ello sería necesario realizar considerables inversiones y esto podría desincentivar a los operadores económicos interesados. En consecuencia, en el presente asunto existe una restricción.

114. Por tanto, debe responderse a la primera parte de la tercera cuestión prejudicial que el requisito de la autorización constituye una restricción a la libre circulación de capitales.

115. La segunda parte de la tercera cuestión prejudicial se refiere al tipo de sanción que se impone a una actividad no autorizada, es decir, a la calificación de la vulneración como infracción administrativa o como delito, y a la importancia de dicha calificación para la valoración del requisito en tanto que restricción a la libre circulación de capitales.

116. En este sentido, puede hacerse una remisión a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia según la cual puede existir una restricción a la libre circulación de capitales aunque el incumplimiento de la obligación de obtener una autorización no lleve aparejada ninguna sanción. (54) Esta conclusión debe aplicarse con mayor razón aún cuando, como en el presente asunto, el incumplimiento del requisito de autorización se sanciona. Las sanciones hacen que la vulneración sea aún más grave. Por tanto, el tipo de sanción aplicable, el hecho de que se trate de un delito o de una infracción administrativa, carece de pertinencia y no es un elemento que determine la existencia de una restricción en el sentido del artículo 56 CE.

VIII. Sobre la cuarta cuestión

117. Con la cuarta cuestión prejudicial el tribunal remitente desea saber si el requisito de la autorización previa para la concesión de créditos por una empresa que tiene su domicilio social en un tercer Estado a los habitantes de un Estado miembro de la Unión Europea está justificado por el artículo 58 CE, apartado 1.

A.      Principales alegaciones de las partes

118. Sólo Fidium Finanz considera que la restricción causada por el requisito de autorización descrito no está justificada por el artículo 58 CE, apartado 1, letra b). En este sentido, Fidium Finanz se refiere a la alternativa, en todo caso aplicable, de la «supervisión prudencial de entidades financieras». Estima, sin embargo, que la normativa relativa a la supervisión sólo está justificada cuando sirve para lograr los fines perseguidos por la supervisión bancaria de modo apropiado y necesario. En su opinión, el requisito de la autorización no consigue dichos objetivos de modo apropiado.

119. Alega que, por lo que se refiere a la protección de los depositantes, la supervisión no está justificada porque la empresa sólo concede créditos a clientes y no recibe depósitos. Por tanto, no existe ningún riesgo para el patrimonio de los depositantes.

120. Respecto a la finalidad de garantizar el buen funcionamiento de las actividades de crédito, indica que es cierto que la concesión de préstamos entraña riesgos. No obstante, los riesgos, dado que se deben a que las entidades de crédito que conceden préstamos a clientes privados muy a menudo se financian ellas mismas mediante capital procedente de otras entidades de crédito, no dependen del lugar en el que se conceden los créditos. Si un número considerable de deudores dejara de devolver a las primeras entidades los préstamos recibidos, también las segundas entidades, que financian a las primeras, resultarían afectadas. No obstante, el domicilio social de las segundas con frecuencia no se corresponde con el lugar en el que conceden los préstamos, de modo que el riesgo afecta a otro mercado de capital. Por tanto, la vinculación del requisito de la autorización al lugar de la concesión de los préstamos no constituye un medio adecuado para cumplir la finalidad de la supervisión.

121. Fidium Finanz añade que, en cualquier caso, la obligación de obtener una autorización no es necesaria para el logro de los fines perseguidos. De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (55) se deriva que, en el presente caso, un procedimiento de declaración con obligaciones de información constituye un medio menos restrictivo e igual de efectivo para garantizar la supervisión de las entidades de crédito.

122. Por el contrario, el BaFin, los Gobiernos alemán, italiano, irlandés, griego y portugués, así como la Comisión, consideran que el requisito de la autorización está en todo caso justificado con arreglo al artículo 58 CE, apartado 1, letra b). A este respecto el BaFin y el Gobierno alemán se remiten, en primer lugar, a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (56) según la cual los requisitos de autorización aplicables a las empresas de seguros pueden estar justificados. En su opinión, dicha jurisprudencia también resulta aplicable a la concesión de créditos.

123. Además, el BaFin, el Gobierno alemán y la Comisión invocan la Directiva 2000/12, que en su ámbito de aplicación somete la actividad de las entidades de crédito a una autorización de los Estados miembros. Puesto que la concesión de créditos por una entidad de crédito como Fidium Finanz esconde riesgos similares, las razones que justifican la obligación de obtener una autorización con arreglo a la Directiva, es decir, la protección de los depositantes y la protección de los mercados financieros, también deben aplicarse en el presente procedimiento.

124. Por otro lado, según ellos, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (57) se deriva que una mera obligación de declaración, dado que es una medida menos rigurosa, no siempre garantiza la necesaria tutela del bien jurídico protegido. Por tanto, según el BaFin y el Gobierno alemán también puede estar justificada una autorización previa.

125. Los Gobiernos irlandés y griego añaden que, a falta de una normativa comunitaria armonizada aplicable, el Estado miembro en el que se realiza la prestación puede adoptar las medidas de supervisión necesarias, incluido el requisito de autorización previa.

B.      Apreciación

126. Para que pueda aplicarse el artículo 58 CE, apartado 1, letra b), a fin de justificar la obligación de obtener una autorización es necesario que sea aplicable a las relaciones con terceros Estados. Es cierto que éstos no están expresamente mencionados en el artículo 58 CE. No obstante, dado que el apartado 3 se remite al artículo 56 CE y éste precisamente incluye a los «terceros países», el artículo 58 CE es aplicable a las relaciones con terceros Estados, en este caso la Confederación Suiza. (58) En caso contrario, estarían permitidas dentro de la Comunidad restricciones más amplias que las admitidas en relación con terceros Estados.

127. Como motivo de justificación puede tomarse en consideración la primera alternativa del artículo 58 CE, apartado 1, letra b). Según su tenor («medidas necesarias para impedir las infracciones a su Derecho y normativas nacionales en particular en materia [...] de supervisión prudencial de entidades financieras»), una justificación exige el cumplimiento de cuatro requisitos. A continuación se procederá a su análisis.

128. Dado que las disposiciones de la KWG, en tanto que normas nacionales, constituyen Derecho y normativas nacionales, se cumple el primer requisito. En segundo lugar, deben servir para supervisar a las entidades financieras. Como se desprende del artículo 1, apartado 1, primera y segunda frase, en relación con el artículo 6, apartado 2, de la KWG, las disposiciones de la KWG tienen como finalidad la supervisión de las entidades financieras en el sentido del artículo 58 CE, apartado 1, letra b), de modo que también se cumple este requisito. En tercer lugar, el artículo 58 CE, apartado 1, letra b), exige que no se cometan infracciones. Precisamente éste es el objetivo de un requisito de autorización. Por tanto, también se cumple el tercer requisito.

129. Queda por examinar, como cuarto y último requisito, si la obligación de obtener una autorización también constituye una «medida necesaria». Éste sólo sería el caso si fuera apropiada para lograr la finalidad perseguida por el legislador y no pudiera conseguirse mediante medidas que limitaran menos la libre circulación de capitales.

130. Por tanto, en este momento deben determinarse en primer lugar los objetivos perseguidos con la normativa relativa a la supervisión.

131. Dichos objetivos se deducen de la enumeración presentada por el tribunal remitente en el marco de la cuarta cuestión prejudicial. Los puntos indicados en los guiones 1 a 3 tienen por objeto la protección del tomador del crédito. Los guiones 4 a 6 tienen como finalidad la protección del mercado de capitales como tal. Por tanto, ambas finalidades se corresponden con los objetivos típicos de una normativa de supervisión como la de la KWG. (59)

132. En consecuencia, procede examinar a continuación si el requisito de autorización es un medio apropiado para proteger a los tomadores de créditos. A este respecto podría argumentarse que no es necesaria en absoluto una protección de los clientes porque una entidad de crédito como Fidium Finanz sólo concede créditos, pero no acepta depósitos de clientes y por tanto no pone en peligro directamente valores patrimoniales privados. En este sentido apunta la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Parodi, (60) en el marco de la cual el Tribunal de Justicia distingue entre concesión de préstamos y recepción de depósitos de dinero en relación con el grado de riesgo para los clientes.

133. Sin embargo, de los hechos del litigio principal se deriva que, al no exigir una información de la Schufa, la empresa se dirige expresamente a clientes económicamente débiles para los cuales es especialmente importante que la operación de crédito se desarrolle sin contratiempos.

134. A esto hay que añadir que para los clientes, además del riesgo directo de pérdidas patrimoniales, también existen otros riesgos, como la asunción de obligaciones financieras suplementarias respecto a la entidad de crédito, máxime cuando una parte de los créditos se concede a través de Internet y por tanto no existen personas sometidas a supervisión nacional a las que pudiera exigirse responsabilidad en caso de asesoría e información incorrectas. Por el contrario, un requisito de autorización supone un medio apropiado para lograr la finalidad de la protección de los tomadores de préstamos.

135. Por otro lado, también es necesario que la supervisión sea un medio apropiado para lograr el segundo objetivo, la protección del mercado de capitales.

136. A primera vista, esta cuestión podría ser problemática porque los riesgos para el mercado de capitales se deben, entre otras cosas, a que las empresas que conceden los préstamos se financian a sí mismas a través de otras entidades de crédito. Si una parte importante de los deudores dejara de pagar sus deudas, también las entidades refinanciadoras resultarían afectadas. Pero éstas también pueden operar en otros mercados de capitales como los tomadores de préstamos.

137. No obstante, lo anterior no puede llevar a negar la necesidad de la supervisión en el Estado del tomador del crédito. Por un lado, también es posible que la entidad refinanciadora afectada tenga asimismo su domicilio social en dicho país. Por otro lado, también en caso contrario la propia entidad que concede los créditos resulta afectada en caso de impago de muchos deudores. Aunque dicha entidad no esté establecida en el Estado del tomador del préstamo, esto tiene por lo menos consecuencias negativas debido a su actividad en dicho país. Finalmente, el lugar en el que se realiza la actividad económica es el punto de conexión más razonable para una supervisión. Si éste pudiera soslayarse con el argumento de que las entidades refinanciadoras eventualmente afectadas están establecidas en otros lugares, una supervisión sería totalmente imposible.

138. A esto procede añadir que la normativa sobre la supervisión también tiene como finalidad evitar el blanqueo de dinero. Ya la mera actividad crediticia sin control implica un riesgo de que se produzca blanqueo de dinero, dado que tanto la concesión del crédito como su devolución pueden ocultar el origen del dinero. El requisito de autorización constituye, por tanto, un medio adecuado para conseguir la protección del mercado de capitales.

139. También las disposiciones de la Directiva 2000/12 muestran que el requisito de la autorización y la posibilidad de supervisión, derivada de dicho requisito, constituyen un medio adecuado para lograr los objetivos de la protección de los clientes y del mercado de capitales.

140. El artículo 4 de dicha Directiva supedita el inicio de la actividad de las entidades de crédito a una autorización previa, que permite el control de dichas entidades. En el considerando 65 de la Directiva 2000/12 se indica que los motivos de la supervisión son proteger los intereses de los depositantes de dichas entidades y garantizar la estabilidad del sistema financiero.

141. Es cierto que las entidades como Fidium Finanz, que sólo conceden préstamos, con arreglo al artículo 1, número 1, de la Directiva 2000/12, dado que no reciben depósitos, no constituyen «entidades de crédito» en el sentido del artículo 4 de dicha Directiva. No obstante, los motivos que acaban de señalarse y que justifican el requisito de autorización de la actividad de las entidades de crédito también son válidos en una situación como la del litigio principal, debido a que los riesgos derivados de la mera concesión de créditos son similares.

142. Además, también es necesario que el requisito de autorización sea un medio necesario. Es preciso que, además de ser un medio apropiado, no exista ningún medio menos estricto e igual de efectivo para lograr la finalidad perseguida.

143. Podría afirmarse que dicho requisito no constituye un medio necesario en el presente procedimiento si se tiene en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (61) en el ámbito de la libre circulación de capitales según la cual resulta preferible un sistema de declaración a un sistema de autorización previa porque supone un medio que restringe menos la libre circulación de capitales.

144. Respecto a la exportación de divisas, el Tribunal de Justicia considera que un sistema objetivo de declaración es suficiente, porque, a diferencia de un sistema de autorización, no tiene como efecto suspender la exportación de moneda, billetes de banco y otros. (62)

145. Sin embargo, sólo debe aplicarse un medio menos riguroso cuando sea igual de efectivo para conseguir el fin perseguido. En consecuencia, el Tribunal de Justicia (63) también ha declarado en el ámbito de la adquisición de bienes inmuebles, relevante a efectos de la libre circulación de capitales, que sólo un sistema de declaración no siempre es suficiente para lograr los fines perseguidos y que por ello puede ser asimismo necesario un procedimiento de autorización.

146. Por tanto, debe examinarse en qué circunstancias es necesaria una autorización. Tal autorización no es necesaria, con arreglo a la «jurisprudencia relativa a los bienes inmuebles» antes citada, cuando la finalidad que debe conseguirse, como en el caso de la exportación de divisas, sólo consiste en que las autoridades nacionales dispongan de información. (64)

147. Sin embargo, el requisito de la autorización para la concesión de créditos no sólo tiene por objeto que las autoridades nacionales obtengan información, sino también que éstas puedan, en caso necesario, adoptar y ejecutar medidas efectivas respecto a la empresa, entre las que se encuentran, in extremis, la denegación o la revocación de la autorización.

148. Respecto a la concesión de préstamos, un sistema de declaración a posteriori no ofrecería las mismas garantías que un sistema de autorización previa. Mediante las actividades de préstamo desarrolladas antes del examen de la declaración ya podrían haberse realizado operaciones de difícil seguimiento y haberse cometido infracciones.

149. Sobre la necesidad de la autorización procede indicar que ésta, según la sentencia Bordessa, debe además basarse en criterios objetivos, conocidos de antemano, y que permitan a cualquier persona afectada por una medida de este tipo disponer de un medio de impugnación jurisdiccional. (65)

150. Las disposiciones pertinentes de la KWG se basan en criterios objetivos conocidos de antemano. Los conceptos jurídicos indeterminados contenidos en el supuesto de hecho de la autorización previsto en el artículo 32, apartado 1, de la KWG están definidos en el artículo 1 de dicha Ley. Por lo que se refiere al criterio «en el territorio nacional», de las Directrices del BaFin se deduce qué grupo de destinatarios cumple precisamente dicho requisito. Además, la denegación de la autorización con arreglo al artículo 33, apartado 1, de la KWG no es un acto discrecional de las autoridades, sino que constituye un acto reglado («debe denegarse»). Finalmente, también existe la posibilidad de obtener tutela judicial contra una resolución denegatoria.

151. Por otro lado, el artículo 2, apartado 4, de la KWG considera la posibilidad complementaria de eximir de la obligación de obtener la autorización prevista en el artículo 32, apartado 1, de la KWG en casos especiales en los que ésta suponga un rigor excesivo a las empresas que, debido al tipo de actividades que desarrolla, no requieren supervisión.

152. En consecuencia, debe retenerse como conclusión provisional que el requisito de autorización destinado a lograr los objetivos de protección de los clientes y del mercado de capitales es apropiado y necesario. Es por tanto «necesario» en el sentido del artículo 58 CE, apartado 1, letra b).

153. Finalmente, de los autos no se deduce que, en el procedimiento principal, se haya producido una discriminación arbitraria ni una restricción encubierta en el sentido del artículo 58 CE, apartado 3. Por el contrario, mediante la aplicación del requisito de autorización se equipara a las empresas de los terceros Estados con las nacionales.

154. Por tanto, debe responderse a la cuarta cuestión que el requisito de autorización previa para que una empresa con domicilio social en un tercer Estado pueda conceder créditos a los habitantes de la Unión Europea está justificado por el artículo 58 CE, apartado 1, letra b).

IX.    Sobre la quinta cuestión prejudicial

155. Mediante su quinta cuestión prejudicial, el tribunal remitente desea saber si un requisito de autorización, lícito en sí mismo, del tipo descrito en la tercera cuestión prejudicial también está justificado con arreglo al artículo 58 CE, apartado 1, letra b), cuando la concesión de dicha autorización requiere que la empresa tenga su administración central o por lo menos una sucursal en el Estado miembro en el que quiera operar.

A.      Principales alegaciones de las partes

156. Fidium Finanz considera que es desproporcionado, y por tanto injustificado con arreglo al artículo 58 CE, apartado 1, letra b), supeditar la concesión de una autorización a que la administración central o una sucursal de la empresa se encuentren en el Estado miembro afectado. Para fundamentar su alegación Fidium Finanz se remite a la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Comisión/Italia. (66) Estima que, debido a la regulación relativa a la concesión de autorización, la entidad de crédito solicitante está obligada «a estar presente en el territorio nacional». En su opinión, esto equivale a negar la libre circulación de capitales. Finalmente, los considerables costes aparejados al establecimiento de una sucursal implican que la normativa es desproporcionada.

157. Por el contrario, el BaFin, los Gobiernos alemán, irlandés, italiano, griego y portugués, así como la Comisión, alegan que el requisito de la presencia física permanente en el Estado miembro afectado para poder obtener una autorización está justificado con arreglo al artículo 58 CE, apartado 1, letra b). Según el BaFin, los Gobiernos alemán, italiano e irlandés, un control efectivo de las empresas de terceros Estados, dado que no es posible investigar y actuar en ellos, sólo puede garantizarse mediante la presencia física en el Estado miembro en el que la empresa opera.

158. En opinión de los Gobiernos alemán y griego, también de conformidad con la Directiva 2000/12 es necesario que una empresa disponga de un domicilio en un Estado miembro para poder obtener una autorización.

159. El Gobierno irlandés añade que, en general, no es necesaria una presencia física en el Estado miembro a efectos de supervisión, pero sí lo es cuando la empresa no está sometida a ninguna supervisión en el tercer Estado.

B.      Apreciación

160. De modo similar a como sucede en el marco de la cuarta cuestión prejudicial, aquí también debe examinarse una justificación con arreglo al artículo 58 CE, apartado 1, letra b). La cuestión controvertida es ahora, más allá de la licitud, ya admitida, del requisito de autorización previa como tal, su configuración específica. De los artículos 33, apartado 1, primera frase, número 6, y 53 de la KWG se deriva que el otorgamiento de autorización para la concesión de créditos exige imperativamente que la empresa tenga su administración central o, por lo menos, una sucursal en el Estado miembro afectado. Una empresa que esté establecida exclusivamente en un tercer Estado estaría, por tanto, obligada a mantener alguna representación en el Estado miembro para poder operar en él.

161. En relación con la aplicabilidad del artículo 58 CE, apartado 1, letra b), a terceros Estados, y con la alternativa pertinente del artículo 58 CE, apartado 1, podemos remitirnos a las consideraciones realizadas sobre la cuarta cuestión prejudicial.

162. El requisito de la presencia física debe servir para «impedir las infracciones contra la normativa nacional relativa a la supervisión de entidades financieras», dado que, al igual que el requisito de autorización, se deriva de la misma ley y sólo la concreta.

163. Por tanto, debe examinarse si la presencia física constituye una «medida necesaria» en el sentido del artículo 58 CE, apartado 1, letra b).

164. No cabe duda de que dicha exigencia es un medio apropiado para lograr la finalidad perseguida. Como se deriva de la respuesta a la cuarta cuestión prejudicial, la obligación de obtener una autorización ya sirve para proteger los intereses de los clientes y del mercado de capitales. Con mayor razón cabe afirmar lo mismo de la necesidad de la presencia física, porque ésta facilita al Estado miembro en el que se realiza la actividad la supervisión, al permitir, por ejemplo, controles imprevistos o en breves plazos, o garantizar mejor la satisfacción de los derechos económicos de los clientes.

165. No obstante, cabe preguntarse si la obligación de establecimiento es necesaria. Sólo sería necesaria si no existiera ninguna otra medida para proteger a los clientes o al mercado de capitales menos restrictiva e igual de eficaz. El requisito de autorización previa ya limita de modo considerable la libre circulación de capitales. Como se deduce de las consideraciones a la tercera cuestión prejudicial, ese efecto resulta reforzado por la exigencia de presencia física, puesto que las empresas de terceros Estados tendrían que afrontar cargas económicas adicionales.

166. De conformidad con lo anterior el Tribunal de Justicia declaró en el ámbito de la libre circulación de capitales en la sentencia Ospelt y Schlössle Weissenberg (67) que el requisito de la residencia permanente en el lugar de la explotación con el fin de poder obtener una autorización previa para la adquisición de terrenos agrícolas y forestales, desde el punto de vista de la proporcionalidad, va más allá de lo necesario para lograr el objetivo perseguido.

167. El Tribunal de Justicia también ha dictado sentencias similares en el ámbito de la libre prestación de servicios. Así, por ejemplo, la exigencia de establecimiento en un Estado miembro, a efectos de control, a fin de obtener la autorización para poder realizar análisis clínicos desde otro Estado miembro es desproporcionada. (68) El Tribunal de Justicia también ha estimado que la obligación de establecimiento en un Estado miembro para poder realizar allí actividades de mediación, obligación que también servía para facilitar la supervisión, no estaba justificada. (69)

168. Esta jurisprudencia relativa al artículo 49 CE también puede tomarse en consideración al apreciar la concesión de créditos a la luz de la libre circulación de capitales, porque aquélla, como se ha indicado anteriormente, constituye una prestación.

169. Por tanto, en un primer momento, puede deducirse de la jurisprudencia citada que la obligación de la presencia física más bien no es necesaria para lograr los objetivos perseguidos por la normativa. No obstante, para realizar una valoración concluyente deben examinarse en detalle las sentencias citadas en relación con las situaciones que las originaron.

170. Mientras que la sentencia Ospelt y Schlössle Weissenberg resulta poco útil para el presente asunto, debido a que determinados aspectos esenciales de los hechos son distintos de los del litigio principal, de la jurisprudencia relativa al artículo 49 CE antes citada pueden extraerse dos elementos decisivos para responder a la cuestión prejudicial.

171. En primer lugar, a diferencia del presente procedimiento, en aquellos casos se trataba de situaciones intracomunitarias. En segundo lugar, el Tribunal de Justicia basó sus sentencias, en particular, en que en el Estado miembro de origen las autoridades competentes ya garantizaban un control similar. En el presente procedimiento la situación es fundamentalmente distinta. Como ya se ha señalado, la empresa no está sujeta en el Estado de origen, es decir, la Confederación Suiza, a un control comparable.

172. Debido a las esenciales diferencias entre el presente procedimiento y los procedimientos que dieron lugar a la jurisprudencia citada, la apreciación realizada en dichas sentencias no puede aplicarse automáticamente en el presente asunto.

173. Más bien debe examinarse qué efectos tiene en el presente procedimiento prejudicial el hecho de que una empresa tenga su domicilio social en un tercer Estado que no realiza un control de sus actividades. Si, debido a las circunstancias descritas, no existieran medidas que, sin la exigencia de la presencia física, garantizaran una supervisión general eficaz, podría considerarse que las medidas alemanas son admisibles.

174. En relación con las posibles medidas debe distinguirse en general entre un examen en el Estado del domicilio de la sociedad y un examen en el Estado en el que desarrolla sus actividades.

175. Por lo que se refiere a la supervisión en el Estado del domicilio, en el presente asunto no parece que existan instrumentos eficaces. A falta de tratados internacionales en este sentido, no es posible que las autoridades de los Estados miembros realicen sus propios controles en la Confederación Suiza. Tampoco es posible contar con que, a través de la colaboración entre autoridades, las del tercer Estado realicen controles, porque en éste precisamente no existía una supervisión de las actividades transfronterizas en el momento relevante a efectos del presente procedimiento.

176. Por lo que se refiere a la supervisión en el Estado miembro en el que se realiza la actividad económica, es decir, en Alemania, debe examinarse en primer lugar la satisfacción de derechos económicos de los clientes por la empresa. Esta obligación puede cumplirse sin que exista una presencia física en la Comunidad porque, como declaró el Tribunal de Justicia en su sentencia Comisión/Italia,(70) en este sentido basta con que se presten garantías económicas en el Estado miembro de que se trate.

177. Por tanto, queda por examinar si también es posible realizar controles eficaces en el Estado miembro en el que se desarrolla la actividad sin que exista un establecimiento.

178. Tomando como base la sentencia «Seguros»,(71) podría pensarse en una obligación de la empresa de presentar a las autoridades competentes los documentos de la empresa necesarios, balances, libros de contabilidad, planes de actividad y documentos similares para su examen.

179. No obstante, como también indicó el Tribunal de Justicia en dicha sentencia, los documentos deben «ser debidamente certificados por las autoridades del Estado de establecimiento y enviados por éstos a las autoridades del Estado miembro de que se trate».

180. Cuando el Tribunal de Justicia admite, en el asunto «Seguros», que la obligación de presentar documentos es un medio de supervisión eficaz y menos restrictivo, parte de la existencia de un mínimo de colaboración entre las autoridades del Estado del domicilio y las del Estado miembro en el que se realiza efectivamente la actividad.

181. En el presente asunto, no obstante, cabe dudar de que exista tal colaboración, como ya se ha indicado en varias ocasiones. Por tanto, correspondería a la empresa que debe ser controlada, y no a las autoridades del Estado del establecimiento, reunir los documentos que hayan de ser examinados y presentarlos ante las autoridades del Estado en el que se realiza la actividad.

182. Dado que no existe ninguna forma de participación estatal en el Estado de origen, en las circunstancias dadas, las autoridades del Estado miembro afectado no podrían comprobar la exactitud de los documentos ni que se hubieran presentado todos, lo que, a la vista del material facilitado, excluye una supervisión efectiva.

183. Por tanto, el domicilio de una empresa en un tercer Estado en el que no se realiza control alguno tiene en el presente asunto consecuencias distintas de las contempladas en las sentencias, antes expuestas, dictadas por el Tribunal de Justicia en relación con el artículo 49 CE. Por ello, en el presente procedimiento la obligación de presentar documentos de la empresa no constituye un medio menos restrictivo e igual de eficaz para lograr los fines perseguidos por el legislador del Estado miembro afectado.

184. Por consiguiente, dado que no existen otros métodos de supervisión menos restrictivos, pero igual de eficaces, debe concluirse que la exigencia de presencia física debe calificarse de medio apropiado y necesario y que, por ello, constituye una «medida necesaria» en el sentido del artículo 58 CE, apartado 1, letra b).

185. En consecuencia, debe responderse a la quinta cuestión prejudicial que la configuración de un requisito de autorización, lícito en sí mismo, del tipo descrito en la tercera cuestión prejudicial, según el cual la concesión de una autorización exige imperativamente que la empresa tenga su administración central o, por lo menos, una sucursal en el Estado miembro de que se trate, está justificado con arreglo al artículo 58 CE, apartado 1, letra b).

X.      Conclusión

186. Sobre la base de las anteriores consideraciones propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones prejudiciales como sigue:

«1)      Una empresa que tiene su domicilio social en un Estado que no pertenece a la Unión Europea, concretamente la Confederación Suiza, puede invocar la libre circulación de capitales contemplada en el artículo 56 CE para la concesión de créditos, con carácter profesional, a los habitantes de un Estado miembro, en este caso la República Federal de Alemania, frente a dicho Estado miembro y respecto a las medidas adoptadas por sus autoridades administrativas o por sus órganos jurisdiccionales.

2)      Una empresa que tenga su domicilio social en un tercer Estado en el que no esté sujeta a supervisión no podrá invocar el artículo 56 CE para la concesión de créditos a los habitantes de un Estado miembro si concurren los requisitos objetivo (puntos 99 y 100 de las presentes conclusiones) y subjetivo (punto 101 de las presentes conclusiones) de un abuso del Derecho. Corresponde al tribunal nacional apreciar si sucede así en el procedimiento principal.

3)      El requisito de autorización supone una restricción de la libre circulación de capitales. En este contexto carece de relevancia que la concesión no autorizada de créditos con carácter profesional constituya un delito o una infracción administrativa.

4)      El artículo 58 CE, apartado 1, letra b), debe interpretarse en el sentido de que es lícito establecer un requisito de autorización previa para que una empresa que tenga su domicilio social en un tercer Estado en el que no esté sujeta a supervisión pueda conceder créditos a las personas residentes en la Unión Europea, y que está justificada la regulación de un requisito de autorización, en sí lícito, con arreglo a la cual la concesión de autorización exige imperativamente que la entidad de crédito tenga su administración central o, por lo menos, una sucursal en el Estado miembro afectado.»

1 – Lengua original: alemán.

2 – DO L 178, p. 5.

3 – DO L 126, p. 1.

4 – BGBl. I, p. 2776.

5 – Sentencias de 14 de noviembre de 1995, Svensson y Gustavsson (C-484/93, Rec. p. I-3955), apartados 10 y 11, y de 9 de julio de 1997, Parodi (C-222/95, Rec. p. I-3899), apartados 14 y 17.

6 – Remitiéndose a la sentencia de 31 de enero de 1984, Luisi y Carbone (286/82 y 26/83, Rec. p. 377), apartado 21.

7 – Sentencia de 28 de enero de 1992, Bachmann (C-204/90, Rec. p. I-249), apartado 34.

8 – Sentencia en el asunto C-484/93 (citada en la nota 5), apartado 11.

9 – Sentencia en el asunto C-222/95 (citada en la nota 5), apartado 17.

10 – Acuerdo sobre la libre circulación de personas entre la Comunidad Europea y sus Estados miembros, por una parte, y la Confederación Suiza, por otra (DO L 114, de 30 de abril de 2002, p. 6).

11 – Véase también, a este respecto, Kiemel, en: von der Groeben/Schwarze, Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, Tomo 1, Art. 56, punto 24; Follak, en: Dauses, Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, Tomo 1, F. II, punto 5; conclusiones presentadas por el Abogado General Geelhoed el 10 de abril de 2003 en el asunto Ospelt y Schlössle Weissenberg (sentencia de 23 de septiembre de 2003, C-452/01, Rec. p. I-9743), puntos 45 a 47.

12 – Sentencias de 16 de marzo de 1999, Trummer y Mayer (C-222/97, Rec. p. I-1661), apartado 21; de 5 de marzo de 2002, Reisch y otros (C-515/99, C-519/99 a C-524/99 y C-526/99 a C-540/99, Rec. p. I-2157), apartado 30; de 4 de junio de 2002, Comisión/Portugal (C-367/98, Rec. p. I-4731), apartado 37; de 13 de mayo de 2003, Comisión/Reino Unido (C-98/01, Rec. p. I-4641), apartado 39; de 2 de junio de 2005, Comisión/Italia (C-174/04, Rec. p. I-4933), apartado 27; de 5 de julio de 2005, D. (C-376/03, Rec. p. I-0000), apartado 24, y de 19 de enero de 2006, Bouanich (C-265/04, Rec. p. I-0000), apartado 29.

13 – Sentencias en el asunto C-222/97 (citada en la nota 12), apartados 22 a 24, y de 6 de junio de 2000, Verkooijen (C-35/98, Rec. p. I-4071), apartados 27 a 30.

14 – Sentencia en los asuntos 286/82 y 26/83 (citada en la nota 6), apartado 21.

15 – Véase Ohler, «Die Kapitalverkehrsfreiheit und ihre Schranken», Wertpapiermitteilungen 1996, pp. 1801 y ss., especialmente p. 1805).

16 – Sentencia en el asunto C-484/93 (citada en la nota 5), apartados 10 y 11.

17 – Sentencia en el asunto C-222/95 (citada en la nota 5), apartados 14 y 7.

18 – Sentencia de 7 de febrero de 2002, Comisión/Italia (C-279/00, Rec. p. I-1425), apartados 37 y 38.

19 – Sentencia de 28 de abril de 1998, Safir (C-118/96, Rec. p. I-1897), apartados 35 y 36.

20 – Sentencia de 1 de diciembre de 1998, Ambry (C-410/96, Rec. p. I-7875), apartados 39 y 40.

21 – En este sentido Notaro, Revue du marché unique europeén 1998, nº 2, p. 268 y ss., y especialmente p. 269; Rohde, Freier Kapitalverkehr in der Europäischen Gemeinschaft, p. 101, nota 376.

22 – Véase Bröhmer, en: Callies/Ruffert, Kommentar des EUV/EGV, Art. 56, puntos 30 y 31.

23 – Sentencia en el asunto C-118/96 (citada en la nota 19), apartado 19.

24 – Sentencia en el asunto C-410/96 (citada en la nota 20), apartado 18.

25 – Sentencia de 14 de octubre de 1999, Sandoz (C-439/97, Rec. p. I-7041), apartado 38.

26 – Sentencia en los asuntos C-515/99, C-519/99 a C-524/99 y C-526/99 a C-540/99 (citada en la nota 12), apartado 40.

27 – Sentencia en el asunto C-204/90 (citada en la nota 7), apartado 34.

28 – Véanse, por ejemplo, las conclusiones del Abogado General Elmer, de 17 de mayo de 1995, en el asunto C-484/93 (sentencia citada en la nota 5), puntos 8 y 9; del Abogado General Tesauro, de 23 de septiembre de 1997, en el asunto C-118/96 (sentencia citada en la nota 19), punto 17, y del Abogado General Geelhoed, de 20 de noviembre de 2001, en los asuntos C-515/99, C-519/99 a C-524/99 y C-526/99 a C-540/99 (sentencia citada en la nota 12), puntos 62 y 63.

29 – Por ejemplo, Ohler, Europäische Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit, Kommentar zu den Art. 56 bis 60 EGV, p. 103, punto 141; Frenz, Handbuch Europarecht, tomo 1, Europäische Grundfreiheiten, p. 1049, puntos 2784 y 2785.

30 – El título IV de la Directiva, que regula las relaciones con terceros Estados, no tiene disposiciones que se refieran a la concesión de préstamos en un Estado miembro desde terceros Estados por empresas que no están representadas en la Comunidad por una sucursal o una empresa filial.

31 – Sentencia de 9 de marzo de 1999, Centros (C-212/97, Rec. p. I-1459), apartados 27 y ss.

32 – Sentencias en el asunto C-212/97 (citada en la nota 31), apartado 24, y de 5 de octubre de 1994, TV10 (C-23/93, Rec. p. I-4795), apartado 21.

33 – Véanse, entre otras, las sentencias en el asunto C-212/97 (citada en la nota 31), apartado 24; de 12 de mayo de 1998, Kefalas y otros (C-367/96, Rec. p. I-2843), apartado 20; de 2 de mayo de 1996, Paletta (C-206/94, Rec. p. I-2357), apartado 24, y en el asunto C-23/93 (citada en la nota 32), apartado 21.

34 – Sentencias de 23 de marzo de 2000, Diamantis (C-373/97, Rec. p. I-1705), apartado 34, y en el asunto C-206/94 (citada en la nota 33), apartado 25.

35 – Sentencia en el asunto C-23/93 (citada en la nota 32), apartados 20 y 21.

36 – Sentencia de 4 de diciembre de 1986, Comisión/Alemania, «Seguros» (205/84, Rec. p. 3755), apartado 22.

37 – Sentencia de 3 de diciembre de 1974, Van Binsbergen (33/74, Rec. p. 1299), apartado 13.

38 – Sentencias de 30 de septiembre de 2003, Inspire Art (C-167/01, Rec. p. I-10155), apartados 95, 96 y 98, y en el asunto C-212/97 (citada en la nota 31), apartados 18, 27 y 29.

39 – Véanse las sentencias en el asunto 205/84 (citada en la nota 36), apartado 22, y en el asunto 33/74 (citada en la nota 37), apartado 13.

40 – Sentencia en el asunto C-212/97 (citada en la nota 31), apartado 26.

41 – Véase también Karayannis, «L'abus de droits découlant de l´ordre juridique communautaire», Cahiers de droit européen 1999, nº 1/2, p. 531.

42 – Sentencias de 21 de julio de 2005, Eichsfelder Schlachtbetrieb (C-515/03, Rec. p. I-0000), apartado 39, y de 14 de diciembre de 2000, Emsland-Stärke (C-110/99, Rec. p. I-11569), apartados 52 y 53.

43 – Véase también la sentencia de 13 de diciembre de 2005, Marks & Spencer (C-446/03, Rec. p. I-0000), apartado 57, y la jurisprudencia allí citada.

44 – En este sentido, véase también Dennis Weber, Abuse of Law, Legal Issues of Economic Integration, 2004, pp. 43, 51 y 54.

45 – Sentencias en el asunto C-212/97 (citada en la nota 31), apartado 24, y en el asunto C-367/96 (citada en la nota 33), apartado 20; véase también Zimmermann, Das Rechtsmissbrauchsverbot im Recht der Europäischen Gemeinschaften, pp. 185 y 186.

46 – Respecto a los distintos tipos de abuso del Derecho, véase Lagondet, «L'abus de droit dans la jurisprudence communautaire», Journal des tribunaux 2003, nº 95, p. 8 y ss.

47 – Sentencias en el asunto C-515/03 (citada en la nota 42), apartado 40, y en el asunto C-110/99 (citada en la nota 42), apartado 54.

48 – Sentencias de 4 de junio de 2002, Comisión/Francia (C-483/99, Rec. p. I-4781), apartado 40; de 13 de mayo de 2003, Comisión/España (C-463/00 Rec. p. I-4581), apartado 56, y el asunto C-98/01 (citada en la nota 12), apartado 43.

49 – Sentencia de 1 de junio de 1999, Konle (C-302/97, Rec. p. I-3099), apartado 39.

50 – Sentencia en los asuntos C-515/99, C-519/99 a C-524/99 y C-526/99 a C-540/99 (citada en la nota 12), apartado 32.

51 – Sentencia de 15 de mayo de 2003, Salzmann (C-300/01, Rec. p. I-4899), apartado 41.

52 – Sentencia en el asunto C-222/95 (citada en la nota 5), apartado 19.

53 – Directiva 89/646/CEE del Consejo, de 15 de diciembre de 1989, Segunda Directiva para la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas relativas al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio, y por la que se modifica la Directiva 77/780/CEE (DO L 386, p. 1).

54 – Sentencia de 14 de marzo de 2000, Église de scientologie (C-54/99, Rec. p. I-1335), apartado 15.

55 – Sentencias en los asuntos C-515/99, C-519/99 a C-524/99 y C-526/99 a C-540/99 (citada en la nota 12), apartado 37, y de 14 de diciembre de 1995, Sanz de Lera y otros (C-163/94, C-165/94 y C-250/94, Rec. p. I-4821), apartado 27.

56 – Sentencia en el asunto 205/84 (citada en la nota 36), apartado 46.

57 – Sentencia en el asunto C-302/97 (citada en la nota 49), apartados 45 y 46.

58 – Véase Frenz (citado en la nota 29), p. 1065, punto 2822; Bröhmer (citado en la nota 22), Art. 58, punto 1.

59 – Véase Hübner, en: Dauses, Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, tomo 1, E. IV, punto 46.

60 – Sentencia en el asunto C-222/95 (citada en la nota 5), apartado 29.

61 – Sentencias en los asuntos C-300/01 (citada en la nota 51), apartado 50; C-515/99, C-519/99 a C-524/99 y C-526/99 a C-540/99 (citada en la nota 12), apartado 37; C-302/97 (citada en la nota 49), apartado 44, y C-163/94, C-165/94 y C-250/94 (citada en la nota 55), apartado 27.

62 – Sentencia de 23 de febrero de 1995, Bordessa y otros (C-358/93 y C-416/93, Rec. p. I-361), apartado 27.

63 – Sentencias en el asunto C-452/01 (citada en la nota 11), apartado 45; C-302/97 (citada en la nota 51), apartado 49, y C-302/97 (citada en la nota 49), apartado 46.

64 – Sentencia en el asunto C-302/97 (citada en la nota 49), apartado 45.

65 – Sentencia en el asunto C-452/01 (citada en la nota 11), apartado 34.

66 – Sentencia de 6 de junio de 1996 (C-101/94, Rec. p. I-2691), apartados 16 y ss.

67 – Sentencia en el asunto C-452/01 (citado en la nota 11), apartado 54.

68 – Sentencia de 11 de marzo de 2004, Comisión/Francia (C-496/01, Rec. p. 2351), apartado 69.

69 – Sentencia en el asunto C-101/94 (citado en la nota 66), apartados 16 y ss.

70 – Sentencia en el asunto C-101/94 (citada en la nota 66), apartado 23.

71 – Sentencia en el asunto 205/84 (citada en la nota 36), apartado 55.