Available languages

Taxonomy tags

Info

References in this case

References to this case

Share

Highlight in text

Go

JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS

CHRISTINE STIX-HACKL

16 päivänä maaliskuuta 2006 1(1)

Asia C-452/04

Fidium Finanz AG

vastaan

Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht

(Verwaltungsgericht Frankfurt am Mainin (Saksa) esittämä ennakkoratkaisupyyntö)

Pääomien vapaa liikkuvuus – Palvelujen tarjoamisen vapaus – Luotonanto, jonka yritys, jolla on kotipaikka kolmannessa valtiossa, kohdistaa yhden jäsenvaltion asukkaisiin – Ennakkolupaa koskeva vaatimus, joka on voimassa jäsenvaltiossa, jossa palvelu suoritetaan – Väärinkäyttö





I       Alustavia huomautuksia

1.     Nyt käsiteltävässä ennakkoratkaisuasiassa kysytään, kuuluuko se, että yritys, jolla on kotipaikka kolmannessa valtiossa, myöntää ammattimaisesti luottoja Euroopan unionin jäsenvaltion asukkaille, pääomien vapaan liikkuvuuden vai palvelujen tarjoamisen vapauden alaan. Kyse on erityisesti siitä, saako asianomainen jäsenvaltio asettaa tällaisen luotonannon edellytykseksi luvan saamisen ja luvan saamiseksi sen, että kolmannen valtion yritys sijoittautuu tähän jäsenvaltioon.

II     Asiaa koskeva lainsäädäntö

A       Yhteisön oikeus

1.       Sovellettavat pääomien vapaata liikkuvuutta koskevat määräykset

2.     EY 56 artiklan 1 kohdassa määrätään seuraavaa:

”Tämän luvun määräysten mukaisesti kiellettyjä ovat kaikki rajoitukset, jotka koskevat pääomanliikkeitä jäsenvaltioiden välillä taikka jäsenvaltioiden ja kolmansien maiden välillä.”

3.     EY 57 artiklan 1 kohdan ensimmäisen virkkeen sanamuoto on seuraava:

”Mitä 56 artiklassa määrätään, ei estä soveltamasta kolmansiin maihin sellaisia rajoituksia, jotka ovat kansallisen lainsäädännön tai yhteisön oikeuden mukaan voimassa 31 päivänä joulukuuta 1993 ja jotka koskevat pääomanliikkeitä kolmansiin maihin tai kolmansista maista, jos näihin liittyy suoria sijoituksia, kiinteistösijoitukset mukaan luettuina, sijoittautumista, rahoituspalvelujen tarjoamista tai arvopaperien hyväksymistä pääomamarkkinoille.”

4.     EY 58 artiklan 1 kohdan b alakohdassa määrätään seuraavaa:

”Mitä 56 artiklassa määrätään, ei rajoita jäsenvaltioiden oikeutta: – – toteuttaa kaikki toimenpiteet, jotka ovat välttämättömiä, jotta estetään verotusta ja rahoituslaitosten toiminnan vakauden valvontaa koskevien jäsenvaltioiden lakien ja asetusten rikkominen, taikka säätää pääomanliikkeitä koskevista ilmoitusmenettelyistä hallinnollisten tietojen tai tilastotietojen saamiseksi taikka toteuttaa toimenpiteitä, jotka ovat perusteltuja yleisen järjestyksen ja turvallisuuden kannalta.”

5.     EY 58 artiklan 3 kohdassa määrätään seuraavaa:

”Edellä 1 ja 2 kohdassa tarkoitetut toimenpiteet ja menettelyt eivät saa olla keino mielivaltaiseen syrjintään taikka 56 artiklassa tarkoitetun pääomien ja maksujen vapaan liikkuvuuden peiteltyä rajoittamista.”

2.       Perustamissopimuksen 67 artiklan täytäntöönpanosta 24 päivänä kesäkuuta 1988 annettu neuvoston direktiivi 88/361/ETY (jäljempänä direktiivi 88/361)(2)

6.     Direktiivin 88/361 liitteessä I olevan nimikkeistön johdanto-osan sanamuoto on seuraava:

”Tässä nimikkeistössä luetelluilla pääomanliikkeillä tarkoitetaan:

–       kaikkia pääomanliikkeiden kannalta välttämättömiä toimia, kuten sopimuksen tekemistä valuuttatoimesta ja sen täyttämistä sekä siihen liittyviä valuutansiirtoja. – –

–       luottojen tai lainojen takaisinmaksutoimia.

Tässä nimikkeistössä ei luetella kaikkia pääomanliikkeinä pidettäviä toimia ja siksi siihen on sisällytetty otsikko XIII F. ’Muut pääomanliikkeet: Sekalaiset’. – – ”

7.     Nimikkeistön ryhmittely sisältää muun muassa seuraavaa:

”VIII. Rahoituslainat ja -luotot (jotka eivät sisälly I, VII ja XI kohtaan)

A. Ulkomailla asuvan kotimaassa asuvalle myöntämät luotot ja lainat”

8.     Selityksissä todetaan seuraavaa:

”Rahoituslainat ja -luotot – –

Tähän ryhmään kuuluvat myös kiinnelainat, kulutusluotot – – ”

3.       Luottolaitosten liiketoiminnan aloittamisesta ja harjoittamisesta 20 päivänä maaliskuuta 2000 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2000/12/EY (jäljempänä direktiivi 2000/12)(3)

9.     Oikeudelliseen perustaan viitataan seuraavasti:

” – – ottavat huomioon Euroopan yhteisön perustamissopimuksen ja erityisesti sen 47 artiklan 2 kohdan ensimmäisen ja kolmannen virkkeen – – ”

10.   Johdanto-osan neljännen perustelukappaleen sanamuoto on seuraava:

”Tämän direktiivin tarkoituksena on olla keskeinen keino sisämarkkinoiden toteuttamiseksi – – palvelujen tarjoamisen vapauden suhteen luottolaitosten osalta, – – .”

11.   Johdanto-osan 18 perustelukappaleen sanamuoto on seuraava:

”Tämän direktiivin tavoitteilla ja yhteisön muulla lainsäädännöllä toteutettavalla pääomanliikkeiden vapauttamisella on välttämätön keskinäinen yhteys. Pankkipalvelujen vapauttamista koskevien toimenpiteiden on joka tapauksessa oltava yhdenmukaisia pääomanliikkeiden vapauttamista koskevien toimenpiteiden kanssa.”

12.   Johdanto-osan 19 perustelukappaleen neljännen virkkeen sanamuoto on seuraava:

”Luottolaitoksen sivukonttoreita, joiden kotipaikka on yhteisön ulkopuolella, koskee – – vapaus tarjota palveluja ja sijoittautumisvapaus ainoastaan niissä jäsenvaltioissa, joihin ne jo ovat sijoittautuneet.”

13.   Johdanto-osan 65 perustelukappaleen sanamuoto on seuraava:

”Luottolaitosten konsolidoidun valvonnan tavoitteena on nimenomaan näiden laitosten tallettajien etujen suojelu ja rahoitusjärjestelmän vakauden varmistaminen.”

14.   Direktiivin 4 artiklan ensimmäisessä virkkeessä säädetään seuraavaa:

”Jäsenvaltioiden on vaadittava, että luottolaitokset hankkivat toimiluvan ennen toimintansa aloittamista.”

15.   Liitteessä I luetellaan vastavuoroisesti tunnustettuina toimina mm. ”Luotonanto – – etenkin kulutusluotot”.

B       Kansallinen lainsäädäntö

1.       Luottolaitoslaki (Gesetz über das Kreditwesen) (jäljempänä KWG)(4)

16.   KWG:n 32 §:n 1 momentin ensimmäisessä virkkeessä säädetään seuraavaa:

”Se, joka haluaa harjoittaa pankkitoimintaa tai tarjota rahoituspalveluja kotimaassa ammattimaisesti tai sellaisessa laajuudessa, joka edellyttää liiketoiminnallisesti organisoitua yritystä, tarvitsee siihen Bundesanstaltin antaman kirjallisen toimiluvan; – – ”

17.   KWG:n 1 §:n 1 momentin ensimmäisen virkkeen sanamuoto on seuraava:

”Luottolaitoksia ovat yritykset, jotka harjoittavat pankkitoimintaa ammattimaisesti tai siinä laajuudessa, että se edellyttää liiketoiminnallisesti organisoitua yritystä.”

18.   KWG:n 1 §:n 1 momentin toisessa virkkeessä säädetään seuraavaa:

”Pankkitoiminta sisältää – –

(2) rahaluottojen ja vekseliluottojen myöntämisen (luottotoiminta).”

19.   KWG:n 6 §:n 2 momentissa säädetään seuraavaa:

”Bundesanstaltin on ehkäistävä sellaisia epäkohtia luotto- ja rahoituspalvelutoiminnassa, jotka voivat vaarantaa laitoksille uskottujen varojen turvallisuuden, haitata pankkitoiminnan tai rahoituspalvelujen sääntöjenmukaista harjoittamista ja suorittamista tai johtaa kansantalouden kannalta huomattaviin vahinkoihin.”

20.   KWG:n 33 §:n 1 momentin ensimmäisen virkkeen sanamuoto on seuraava:

”Lupa on evättävä, mikäli – –

(6) laitoksen keskushallinto ei ole Saksassa; – – ”

21.   Toisin kuin 33 §:n 1 momentin ensimmäisen virkkeen 6 kohdassa, KWG:n 53 §:ssä sallitaan ulkomaisten laitosten sivuliikkeiden toiminta ilman keskushallinnon siirtämistä, mikäli KWG:n 53 §:n 2 momentissa mainitut edellytykset täyttyvät. KWG:n 53 b §:ssä säädetään etuoikeutetuista mahdollisuuksista päästä Saksan liittotasavallan markkinoille sellaisten sijoitusluottolaitosten ja rahoituspalveluyritysten osalta, joilla on kotipaikka toisessa Euroopan talousalueen valtiossa.

22.   KWG:n 53 c §:ssä säädetään Sveitsin kaltaisten maiden osalta markkinoille pääsyn helpotusten edellytykseksi liittovaltion valtiovarainministeriön tästä antama asetus.

23.   KWG:n 54 §:n mukaan pankkitoiminnan tai rahoituspalvelutoiminnan harjoittamisesta ilman KWG:n 32 §:n 1 momentissa tarkoitettua toimilupaa määrätään rangaistus.

2.       Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsichtin (jäljempänä BaFin) KWG:n 32 §:n 1 momentin mukaisesta toimilupavelvoitteesta 12.4.2003 antamat ohjeet

24.   BaFin on muuttanut hallintokäytäntöään siten, että nyttemmin toimilupa tarvitaan myös sellaisten yritysten harjoittamaa pankkitoimintaa varten, joilla on kotipaikka ulkomailla, mikäli ne kohdistavat toimintansa Saksan markkinoille.

III  Tosiseikasto ja pääasian oikeudenkäynti

25.   Fidium Finanz AG (jäljempänä Fidium Finanz) on Sveitsin oikeuden mukaan perustettu osakeyhtiö, jonka kotipaikka ja keskushallinto ovat St. Gallenissa. Se myöntää lähinnä pienluottoja, jotka ovat suuruudeltaan 2 500 euroa tai 3 500 euroa ja joiden myöntämistä ei edellä luottotietojen pyytäminen. Luottotietojen pyytäminen on sitä vastoin tavanomaista silloin, kun Saksassa sijaitsevat luottolaitokset myöntävät luottoja. Fidium Finanzilla ei ollut ratkaisun kannalta merkityksellisenä ajanjaksona Saksan oikeuden mukaista toimilupaa pankkitoiminnan harjoittamiseen.

26.   Ennakkoratkaisupyynnön mukaan Fidium Finanz ei ole Sveitsissä Sveitsin pankkikomission valvonnan alainen. Ennakkoratkaisupyynnössä siteeratun toimivaltaisen kantonin eli St. Gallenin kantonin 28.6.2004 antaman ilmoituksen mukaan Fidium Finanzilla ei ole Sveitsin oikeuden mukaista toimilupaa luottojen myöntämiseen, mutta se ei myöskään tarvitse sellaista, koska se myöntää kulutusluottoja yksinomaan ulkomailla asuville henkilöille.

27.   Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (rahoituspalveluja valvova liittovaltion viranomainen) kiinnostui vuoden 2003 alussa Fidium Finanzin luotonantotoiminnasta. Se tarjosi muun muassa internetin välityksellä molempien edellä mainittujen summien suuruisia luottoja. Internet-sivut olivat saksankieliset. Asiakkaat voivat ladata luottohakemusasiakirjat, täyttää ne ja lähettää ne postitse Fidium Finanzille, joka teki luottopäätöksen heti ne vastaanotettuaan. Mikäli hakemus hyväksyttiin, luottosumma toimitettiin asiakkaille postiosoituksena. Luottoaika oli 40 kuukautta, ja todellinen korko oli Fidium Finanzin antamien tietojen mukaan 13,94 prosenttia vuonna 2003. Toinen luottotarjousten myyntikanava olivat Saksassa toimivat luotonvälittäjät, jotka niin ikään mainostivat Fidium Finanzin luottoja internetissä kyseisen yrityksen tiedoilla.

28.   BaFin julkaisi 12.4.2003 uudet ohjeet rajatylittävän pankkitoiminnan KWG:n 32 §:n 1 momentin mukaisesta toimilupaa koskevasta velvoitteesta.

29.   BaFin kielsi 22.8.2003 tekemällään päätöksellä Fidium Finanzia harjoittamasta KWG:n 1 §:n 1 momentin toisen virkkeen 2 kohdassa tarkoitettua luotonantotoimintaa ammattimaisesti tai sellaisessa laajuudessa, joka edellyttää liiketoiminnallisesti organisoitua yritystä, sillä tavoin, että se lähestyy tarkoituksellisesti Saksan liittotasavallassa olevia asiakkaita myöntääkseen rahalainoja.

30.   BaFin hylkäsi tästä päätöksestä 1.9.2003 esitetyn oikaisuvaatimuksen 18.2.2004 tekemällään päätöksellä. Fidium Finanz valitti siitä 2.3.2004 Verwaltungsgericht Frankfurt am Mainiin ja vaati sille vastaisen päätöksen kumoamista. Se vetoaa siihen, että koska yrityksen kotipaikka ja koko hallintotoiminnan keskus sijaitsevat Sveitsissä, se ei harjoita pankkitoimintaa ”Saksassa”, kuten KWG:n 32 §:n 2 momentin ensimmäisessä virkkeessä edellytetään toimilupavaatimuksen osalta.

31.   Verwaltungsgerichtin mielestä valitus ei voi kansallisen lainsäädännön perusteella kuitenkaan menestyä, koska Fidium Finanziin sovelletaan KWG:n 32 §:n 1 momentin mukaista toimilupavelvoitetta. Toisenlainen lopputulos saattaa kuitenkin olla mahdollinen ensisijaisesti sovellettavan yhteisön oikeuden perusteella.

IV     Ennakkoratkaisukysymykset

32.   Verwaltungsgericht Frankfurt am Main on näin ollen esittänyt yhteisöjen tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:

”1)      Voiko yritys, jonka kotipaikka on Euroopan unioniin kuulumattomassa valtiossa, tässä tapauksessa Sveitsissä, ammattimaisesti harjoittamansa ja Euroopan unionin jäsenvaltion, tässä tapauksessa Saksan liittotasavallan, asukkaille kohdistamansa luotonannon osalta vedota tätä jäsenvaltiota ja sen viranomaisten tai tuomioistuinten toimenpiteitä vastaan EY 56 artiklassa tarkoitettuun pääomien vapaaseen liikkuvuuteen vai kuuluuko tällaisten rahoituspalvelujen valmistelu, rahoituksen myöntäminen ja palvelun suorittaminen yksinomaan EY 49 artiklassa ja sitä seuraavissa artikloissa tarkoitetun palvelujen tarjoamisen vapauden soveltamisalaan?

2)      Voiko yritys, jonka kotipaikka on Euroopan unioniin kuulumattomassa valtiossa, vedota EY 56 artiklassa tarkoitettuun pääomien vapaaseen liikkuvuuteen, kun se myöntää luottoja ammattimaisesti tai suurimmaksi osaksi Euroopan unionin alueella asuville henkilöille ja kun sen kotipaikka on maassa, jossa tämän liiketoiminnan aloittaminen ja harjoittaminen eivät edellytä minkäänlaista kyseisen valtion viranomaisten antamaa ennakkolupaa ja jossa sen liiketoimintaa ei edellytetä jatkuvasti valvottavan siten kuin Euroopan unionin ja tässä tapauksessa erityisesti Saksan liittotasavallan alueella toimivien luottolaitosten osalta on tavanomaista, vai merkitseekö pääomien vapaaseen liikkuvuuteen vetoaminen tällaisessa tapauksessa oikeuden väärinkäyttöä?

Voidaanko tällaista yritystä käsitellä toimilupaa koskevan velvoitteen osalta Euroopan unionin oikeuden perusteella samalla tavoin kuin asianomaisen jäsenvaltion alueella asuvia henkilöitä ja sijaitsevia yrityksiä, vaikka sen kotipaikka ei ole tässä jäsenvaltiossa eikä sillä ole siellä myöskään sivuliikettä?

3)      Onko asiassa sovellettava EY 56 artiklassa tarkoitettua pääomien vapaata liikkuvuutta koskevaa sääntöä, jonka mukaan se, että yritys, jonka kotipaikka on Euroopan unioniin kuulumattomassa valtiossa, myöntää ammattimaisesti luottoja Euroopan unionin alueella asuville henkilöille, edellyttää, että se hakee ensin toimiluvan sen Euroopan unionin jäsenvaltion viranomaisilta, jossa luotonsaaja asuu?

Riippuuko tämä siitä, onko ilman toimilupaa ammattimaisesti harjoitettava luotonanto rikos vai ainoastaan rikkomus?

4)      Onko kolmannessa kysymyksessä mainittu ennakkolupaa koskeva vaatimus EY 58 artiklan 1 kohdan b alakohdan nojalla perusteltavissa erityisesti

–       luotonsaajien suojelemisella sopimusperusteisilta ja taloudellisilta velvoitteilta sellaisia henkilöitä kohtaan, joiden luotettavuutta ei ole ensin tutkittu

–       tämän henkilöryhmän suojelemisella yrityksiltä tai henkilöiltä, jotka eivät toimi sääntöjenmukaisesti kirjanpitonsa ja niille yleisten säännösten perusteella kuuluvien asiakkaille annettavaa neuvontaa ja tiedotusta koskevien velvoitteiden osalta

–       tämän henkilöryhmän suojelemisella epäasianmukaiselta tai vilpilliseltä mainonnalta

–       luotonantajayrityksen riittävien taloudellisten voimavarojen varmistamisella

–       pääomamarkkinoiden suojelemisella suurluottojen valvomattomalta myöntämiseltä

–       pääomamarkkinoiden ja yhteiskunnan suojelemisella kaiken kaikkiaan rikollisilta menettelytavoilta, kuten erityisesti rahanpesun tai terrorismin estämiseksi annettujen säännösten kohteena olevilta menettelytavoilta?

5)      Kattaako EY 58 artiklan 1 kohdan b alakohta kolmannessa kysymyksessä tarkoitetun yhteisön oikeuden perusteella sinänsä sallitun toimilupaa koskevan vaatimuksen, kun sen mukaan toimiluvan myöntäminen edellyttää välttämättä sitä, että yrityksellä on keskushallintonsa tai vähintään sivuliike asianomaisessa jäsenvaltiossa erityisesti

–       sen mahdollistamiseksi, että kyseisen jäsenvaltion elimet voivat tosiasiallisesti ja tehokkaasti valvoa liiketoimintaa ja liiketoimia, eli myös lyhyellä varoitusajalla tai ennalta ilmoittamatta

–       liiketoiminnan ja liiketoimien tekemiseksi jäsenvaltiossa saatavilla olevien tai säilytettävien asiakirjojen perusteella täysin ymmärrettäviksi

–       sen mahdollistamiseksi, että yrityksen henkilökohtaisesti vastuunalaiset henkilöt ovat tavoitettavissa jäsenvaltion alueella

–       sen varmistamiseksi tai ainakin helpottamiseksi, että yrityksen asiakkaiden taloudelliset vaateet täytetään jäsenvaltion alueella?”

V       Ensimmäinen ennakkoratkaisukysymys

33.   Verwaltungsgericht tiedustelee ensimmäisellä ennakkoratkaisukysymyksellään lähinnä, voiko yritys, jolla on kotipaikka kolmannessa valtiossa, vedota pääomien vapaaseen liikkuvuuteen, jotta se voisi myöntää luottoja jäsenvaltion asukkaille, vai kuuluuko tämä toiminta yksinomaan EY 49 artiklan eli palvelujen tarjoamisen vapauden soveltamisalaan.

A       Osapuolten keskeiset lausumat

34.   Fidium Finanz ja komissio katsovat, että luottojen myöntäminen kuuluu pääomien vapaan liikkuvuuden soveltamisalaan. Molemmat viittaavat tältä osin direktiivin 88/361 liitteessä I olevaan nimikkeistöön.

35.   Fidium Finanzin mielestä luotonanto kuuluu direktiivin 88/361 liitteessä I olevan otsikon ”VIII. Rahoituslainat ja -luotot” mukaisesti nimenomaan pääomanliikkeisiin. Komission mielestä myöskään ilmaisu ”luottojen tai lainojen takaisinmaksutoimia” nimikkeistön johdannossa ei muuta tältä osin mitään, koska myös lainananto kuuluu sen soveltamisalaan sen vuoksi, että luettelo ei ole tyhjentävä.

36.   Fidium Finanz täydentää, että vaikka luotonannolla on liittymäkohta palvelujen tarjoamisen vapauteen, tämä ei kuitenkaan sulje pois EY 56 artiklan sovellettavuutta, koska suurimmasta osasta rahoituspalveluja koskevaa yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytäntöä(5) voidaan johtaa se, että molemmat perusvapaudet ovat samaan aikaan voimassa.

37.   BaFin sekä Saksan, Kreikan, Italian, Portugalin ja Irlannin hallitukset sitä vastoin katsovat, että EY 56 artiklaa ei voida soveltaa. BaFin ja Saksan hallitus nojautuvat siinä yhteydessä lähinnä siihen, että luotonanto ei ole sijoitus- eikä investointitoimintaa.(6) Saksan ja Kreikan hallitukset sekä BaFin myöntävät, että toimilupaa koskeva velvoite voisi vaikuttaa epäsuorasti pääomanliikkeisiin, tässä tapauksessa lainasumman maksamiseen, mutta korostavat samalla, että yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännöstä(7) ilmenee, että EY 56 artiklassa ei kielletä sellaisia pääomanliikkeiden rajoituksia, jotka ovat välillisiä seurauksia muiden perusvapauksien, tässä tapauksessa palvelujen tarjoamisen vapauden rajoituksista.

38.   Irlannin hallituksen mielestä ei pidä kuitenkaan enää soveltaa tätä oikeuskäytäntöä, sillä ”painopistettä” koskeva peruste merkitsee myös sitä, että pääomien vapaata liikkuvuutta koskevia sääntöjä ei voida soveltaa.

39.   Tämän lisäksi Italian, Kreikan ja Saksan hallitukset sekä BaFin viittaavat direktiiviin 2000/12, jonka oikeudellisessa perustassa, muutamissa johdanto-osan perustelukappaleissa sekä sen liitteeseen I sisältyvässä luettelossa viitataan luottojen myöntämisen yhteydessä palvelujen tarjoamisen vapauteen mutta ei pääomien vapaaseen liikkuvuuteen.

40.   Saksan hallitus lisää lopuksi, että EY 49 artikla on EY 57 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu määräys ja että pääomien vapaa liikkuvuus on rajoitettu rahoituspalvelujen osalta koskemaan ainoastaan jäsenvaltioita, koska luottojen myöntäminen on myös ainakin palvelu.

B       Oikeudellinen arviointi

41.   Kansallinen tuomioistuin tiedustelee ensimmäisellä kysymyksellään, sovelletaanko siihen, että lainoja myönnetään kolmannesta valtiosta Euroopan unioniin, pääomien vapaata liikkuvuutta ja/tai palvelujen tarjoamisen vapautta koskevia sääntöjä.

42.   EY 49 artiklan ja sitä seuraavien artiklojen eli palvelujen tarjoamisen vapauden osalta yhteisöjen tuomioistuin on pitänyt asiassa Svensson ja Gustavsson(8) sekä asiassa Parodi(9) antamissaan tuomioissa lainanantoa myös palveluna. Näin ollen aineellinen soveltamisala on kyllä avattu, mutta Fidium Finanzin kaltainen yritys ei voi vedota palvelujen tarjoamisen vapauteen, koska sen henkilöllinen soveltamisala ei ulotu yhteisön ulkopuolella oleviin henkilöihin. Muuta ei voida päätellä myöskään Euroopan yhteisön ja Sveitsin valaliiton välillä tehdystä vapaata liikkuvuutta koskevasta sopimuksesta.(10)

43.   Sitä vastoin EY 56 artiklan 1 kohdan sanamuodosta (” – – jäsenvaltioiden välillä taikka jäsenvaltioiden ja kolmansien maiden välillä – – ”) ilmenee, että myös yhteisön ulkopuolella sijaitseva yritys voi vedota pääomien liikkumisvapauteen.(11)

44.   Näin ollen seuraavassa tutkimuksessa on keskityttävä siihen, kuuluuko luotonanto EY 56 artiklan 1 kohdan henkilöllisen soveltamisalan lisäksi myös sen aineelliseen soveltamisalaan ja onko sen katsottava kuuluvan pääomien liikkuvuuteen.

45.   Itse perustamissopimukseen ei sisälly pääomanliikkeiden käsitteen legaalimääritelmää. Yhteisöjen tuomioistuin viittaa vakiintuneessa oikeuskäytännössään(12) kuitenkin asian konkretisoimiseksi direktiivin 88/361 liitteen I nimikkeistöön. Riippumatta siitä, että nimikkeistössä nojaudutaan tuolloin voimassa olleisiin ETY:n perustamissopimuksen 69 artiklaan ja 70 artiklan 1 kohtaan, se on Maastrichtin sopimuksen voimaantulonkin jälkeen säilyttänyt ohjeellisuutensa pääomanliikkeiden käsitteen määritelmän osalta.

46.   Direktiivin 88/361 liitteessä I olevan nimikkeistön otsikon VIII. A. alla mainitaan ”ulkomailla asuvan kotimaassa asuvalle myöntämät luotot ja lainat”. Nimikkeistön lopussa olevissa ”Selityksissä” nämä määritellään seuraavasti: ”Kaikenlainen rahoituslaitosten myöntämä rahoitus mukaan luettuna – – kulutusluotot”. Ensimmäisessä vaiheessa Fidium Finanzin harjoittaman kaltaisen toiminnan on näin ollen katsottava kuuluvan pääomanliikkeisiin.

47.   Nimikkeistön johdanto-osassa mainitaan kuitenkin ainoastaan ”luottojen tai lainojen takaisinmaksu toimet” pääomansiirtoina, joten siinä erotettaneen tältä osin toisistaan sopimusten tekeminen rahoituspalvelun suorittamiseksi, mikä kuuluu – nyt käsiteltävään asiaan liittymättömän – palvelujen tarjoamisen vapauden soveltamisalaan, ja tällaisten liiketoimien toteuttaminen osana pääomien vapaata liikkuvuutta.

48.   Sen, että tarkoituksena ei kuitenkaan ole tällainen yhden yhtenäisen liiketoimen jakaminen osiin, osoittaa ensinnäkin nimikkeistön johdanto-osan muu sanamuoto, jonka mukaan pääomanliikkeillä tarkoitetaan ”kaikkia pääomanliikkeiden kannalta välttämättömiä toimia, kuten sopimuksen tekemistä valuuttatoimesta ja sen täyttämistä sekä siihen liittyviä valuutansiirtoja”.

49.   Toiseksi tämä ilmenee myös siitä, että otsikon X sanamuoto poikkeaa otsikon VIII. sanamuodosta. Siinä mainitaan ainoastaan ”vakuutussopimukseen perustuvasta suorituksesta johtuvat siirrot”. Sen perusteella voitaisiin katsoa, että pääomanliikkeet on tällä alalla rajattu koskemaan pelkästään valuutansiirtotoimenpidettä ilman sen taustalla olevaa vakuutusliiketointa.

50.   Otsikon VIII. A. erilaisesta sanamuodosta ilmenee kuitenkin, että yhteisön lainsäätäjä ei ole halunnut jakaa liiketointa oikeudellisesti osiin ainakaan lainojen osalta.

51.   Tätä lopputulosta tukee yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytäntö,(13) jossa on viitattu siihen, että ”luettelo ei ole tyhjentävä” merkitsee sitä, että nimikkeistö ulottuu nimenomaisen luettelon lisäksi myös muihin pääomien vapaan liikkuvuuden tilanteisiin. Pääomien vapaan liikkuvuuden on silloin koskettava varsinkin luottojen myöntämistä erityisesti sen vuoksi, että luotot mainitaan nimenomaisesti liitteessä I olevassa nimikkeistössä, vaikka nimikkeistön johdannossa mainitaankin yksinomaan luottojen tai lainojen takaisinmaksu toimet.

52.   Tämä tulkinnan lopputulos ei ole ristiriidassa myöskään yhteisöjen tuomioistuimen asiassa Luisi ja Carbone antamassaan tuomiossa(14) esittämien näkemysten kanssa. Sen mukaan pääomanliikkeitä suoritetaan ainoastaan siinä tapauksessa, että ne ovat ”rahoituksellisia toimenpiteitä, joilla pyritään pääasiassa kyseisten varojen sijoittamiseen tai investoimiseen eikä suorittamaan korvausta palveluista”. Lainananto on kuitenkin siinä mielessä sijoituksenluonteista, että tällaiseen liiketoimeen liittyy yleensä korkotuotto.(15) Myöskään lainan myöntämistä seuraava valuutan suorittaminen ei merkitse vastiketta palvelusta vapaan maksuliikenteen merkityksessä vaan kuuluu itsekin pääomanliikkeisiin.

53.   Seuraavaksi on tutkittava yksityiskohtaisesti, ovatko pääomien vapaata liikkuvuutta koskevat määräykset sovellettavissa luottojen myöntämiseen. Yhteisöjen tuomioistuimen tähänastisesta oikeuskäytännöstä voidaan johtaa tältä osin neljä eri perustelua:

54.   Oikeuskäytännön etulinjan muodostavat asiassa Svensson ja Gustavsson(16) ja asiassa Parodi(17) annetut tuomiot, jotka molemmat koskevat pankkien luotonantoa estäviä säännöksiä, samoin kuin asiassa komissio vastaan Italia annettu tuomio.(18) Näistä tuomioista on johdettavissa se, että nykyiset EY 49 ja EY 56 artikla ovat sovellettavissa samanaikaisesti rahoituspalvelujen alalla. Näin ollen pääomien vapaata liikkuvuutta koskeviin määräyksiin voidaan näiden tuomioiden perusteella vedota palvelujen tarjoamisen vapauden ohella.

55.   Yhteisöjen tuomioistuin noudattaa toista linjaa asiassa Safir(19) ja asiassa Ambry(20) antamissaan tuomioissa. Se pitää kyseisissä tuomioissa palvelujen tarjoamisen vapautta ainoana arviointiperusteena. Vaikka molemmissa tapauksissa esitetyissä ennakkoratkaisukysymyksissä viitattiin sekä EY 49 että EY 56 artiklaan, se jätti nimenomaisesti huomiotta sen, ”onko tällainen lainsäädäntö ristiriidassa myös perustamissopimuksen 73 b artiklan [josta on tullut EY 56 artikla] kanssa”. Tässä voitaisiin ensi arviolta nähdä viitteitä siitä, ettei pääomien vapaa liikkuvuus tule kyseeseen.(21)

56.   Asiassa Safir ja asiassa Ambry annettujen tuomioiden tarkempi tutkiminen, erityisesti sen sanamuodon (”braucht nicht entschieden zu werden”) tutkiminen, osoittaa kuitenkin ainoastaan, että yhteisöjen tuomioistuin ei ole ainakaan halunnut sulkea pois EY 56 artiklan sovellettavuutta.(22)

57.   Tähän on lisättävä asian Safir osalta, että nykyisen EY 56 artiklan sanamuotoa koskeva ennakkoratkaisukysymys esitettiin ainoastaan palvelujen tarjoamisen vapautta koskevien määräysten vaihtoehtona (”tai”).(23) Koska yhteisöjen tuomioistuin päätyi jo EY 49 artiklaa tulkitessaan siihen, että kansallinen toimenpide oli yhteensopimaton juuri tämän määräyksen kanssa, sen ei tarvinnut lausua pääomien vapaasta liikkuvuudesta. Näin ollen tästä oikeuskäytännöstä ei voida johtaa sitä, että EY 56 artiklan sovellettavuus olisi hylätty.

58.   Tämä pätee myös asiaan Ambry. Kyseisessä asiassa ennakkoratkaisukysymys oli tosin muotoiltu kumulatiiviseksi (”ja”),(24) mutta myös siinä todettiin heti, että kansallinen toimenpide oli ristiriidassa EY 49 artiklan kanssa. Myöskään tässä tapauksessa lykätyn kansallisen oikeudenkäynnin ratkaiseminen ei siis välttämättä edellyttänyt muita lausumia yhteisöjen tuomioistuimelta.

59.   Näin ollen myöskään edellisissä kohdissa mainitut tuomiot eivät puhu pääomien vapaata liikkuvuutta koskevien määräysten sovellettavuutta vastaan.

60.   Yhteisöjen tuomioistuin tulkitsi asiassa Sandoz(25) (ulkomailta otettujen lainojen käsittely) ja yhdistetyissä asioissa Reisch ym. (26) antamissaan tuomioissa yksinomaan nykyistä EY 56 artiklaa eikä lausunut mitään EY 49 artiklasta, koska ennakkoratkaisua pyydettiin yksinomaan pääomien vapaata liikkuvuutta koskevista määräyksistä. Myös tämän oikeuskäytännön mukaan on siten pidettävä lähtökohtana sitä, että EY 56 artikla ja sitä seuraavat artiklat ovat sovellettavissa luotonantoon.

61.   Pääomien vapaan liikkuvuuden sovellettavuutta vastaan voisi puhua yksinomaan asiassa Bachmann(27) annettu tuomio sekä muutamat tähän liittyvät ratkaisuehdotukset,(28) joissa palvelujen tarjoamisen vapauden ja pääomien vapaan liikkuvuuden mahdollisen yhtymisen tapauksessa ei haluta vedota viimeksi mainittuun, mikäli kyseessä on vain välillinen EY 56 artiklan rikkominen.

62.   Tähän on aluksi huomautettava, että kun kyseessä on tosiseikaston luokitteleminen jonkin perusvapauden soveltamisalaan kuuluvaksi, välillisen loukkaamisen tai välillisen puuttumisen käsite ei ole riittävän selvä vaan liian epämääräinen.(29) Tähän perusteeseen ei kuitenkaan voida yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännönkään perusteella enää vedota, koska yhteisöjen tuomioistuin ei ole asiassa Bachmann antamansa tuomion jälkeen enää nojautunut tähän rajausperusteeseen. Tämä pätee lisäksi myös tavoitteiltaan verrattavissa olevaan ”painopistettä” koskevaan perusteeseen. Nojautuminen EY 56 artiklaan ei siten ole ristiriidassa tämänkään oikeuskäytännön linjan kanssa.

63.   Yhteisöjen tuomioistuimen asiaa koskevasta oikeuskäytännöstä on siten kaiken kaikkiaan todettava, että sen perusteella pääomien vapaata liikkuvuutta koskevat määräykset ovat sovellettavissa pääasian oikeudenkäynnin kohteena olevan kaltaiseen tilanteeseen.

64.   On vielä tutkittava, voisivatko direktiivin 2000/12 säännökset estää vetoamisen EY 56 artiklaan. Kyseinen direktiivi ei tosin ole sovellettavissa tässä oikeudenkäynnissä kuvattuun tosiseikastoon,(30) mutta se on otettava huomioon sen vuoksi, että se on läheisessä yhteydessä asianomaiseen liiketoimintaan.

65.   Direktiivin sääntelyn kohteena ovat, kuten sen liitteestä I ilmenee, muun muassa ”luotonanto – – etenkin kulutusluotot”. Kuten direktiivin oikeudellinen perusta eli EY 47 artiklan 2 kohta samoin kuin sen johdanto-osan neljäs ja 19 perustelukappale osoittavat, direktiivissä säädetään luottojen osalta palvelujen tarjoamisen vapaudesta.

66.   Tämä seikka on otettava huomioon, kun kyseessä ovat mahdolliset vaikutukset EY 56 artiklan sovellettavuuteen.

67.   Vaikka johdetun oikeuden säädöksen oikeudellisen perustan valinnalla, josta ilmenee luokittelu jonkin perusvapauden soveltamisalaan kuuluvaksi, saattaa olla merkitystä luokiteltaessa luottoja asianomaisen perusvapauden perusteella, tämä ei kuitenkaan päde siinä mielessä, että tällaisella säädöksellä voitaisiin rajoittaa asianomaisen perusvapauden tai jonkin muun perusvapauden ulottuvuutta.

68.   Sen, että tämä ei ollut myöskään yhteisön lainsäätäjän tarkoitus, osoittaa direktiivin 2000/12 johdanto-osan 18 perustelukappale sekä jo edellä mainittu direktiivin 88/361 liitteen I nimikkeistö. Niiden mukaan yhteisön lainsäätäjä viittaa lainojen myöntämisen osalta palvelujen tarjoamisen vapauden lisäksi myös pääomanliikkeisiin. Direktiivi 2000/12 puoltaa siten kahdestakin syystä EY 56 artiklan 1 kohdan sovellettavuutta.

69.   Lisäksi on käsiteltävä näkemystä, jonka mukaan pääomien vapaata liikkuvuutta voitaisiin soveltaa ainoastaan valuuttatransaktioihin tai valuutansiirtoihin, jotka voitaisiin asettaa vastakkain liiketoiminnan kanssa. Vaikka tämä näkemys hyväksyttäisiin, tämä ei tarkoita sitä, että luotonanto pitäisi automaattisesti jättää pääomien vapaan liikkuvuuden ulkopuolelle. Luotonannon kohteena on näet itsestään selvästi valuuttatransaktio; se on, kuten suullisessa käsittelyssäkin nimenomaisesti esitettiin, pääomanliike. Sitä, mitä muuta se on, ei ole tarpeen tutkia lähemmin, kun otetaan huomioon pääomien vapaan liikkuvuuden erityisluonne. Viitattakoon kuitenkin täydellisyyden vuoksi siihen, että on olemassa myös rahoituspalveluja, jotka eivät liity mihinkään pääomanliikkeeseen, kuten esimerkiksi pelkkä neuvontatoiminta.

70.   Tässä yhteydessä on lisäksi muistutettava primäärioikeuden nimenomaisesta määräyksestä, joka koskee pääoman vapaan liikkuvuuden suhdetta palvelujen tarjoamisen vapauteen. EY 50 artiklan mukaan pääomien vapaa liikkuvuus on etusijalla palvelujen tarjoamisen vapauteen nähden. Tämä primäärioikeuden perustaksi otettu erityisyyssuhde tulee esiin juuri pääasian oikeudenkäynnin kohteena olevan kaltaisissa tilanteissa. Tämä merkitsee sitä, että siinäkin tapauksessa, että luotonantajayrityksen liiketoiminta erikseen arvioituna kuuluisi palvelujen tarjoamisen vapauteen, se kuuluisi monien seikkojen vuoksi yksinomaan ensisijaisesti sovellettavan pääomien vapaan liikkuvuuden soveltamisalaan.

71.   Tämä erityisyyssuhde pätee myös kolmansien valtioiden osalta. Tämä ilmenee siitä, että vaikka perustamissopimuksessa on kolmansia valtioita koskeviin suhteisiin liittyviä erityismääräyksiä (EY 57, EY 59 ja EY 60 artikla), siihen ei kuitenkaan sisälly sellaista erityismääräystä, jolla poikettaisiin edellä mainitusta etusijan antavasta erityisyyssäännöstä. Jäsenvaltiot eivät perustamissopimuksen laatijoina selvästikään halunneet määrätä tältä osin poikkeuksesta.

72.   Pääomien vapaan liikkuvuuden sovellettavuus on todettava myös siinä tapauksessa, että asiaa tarkastellaan jäsenvaltion asianomaisen toimenpiteen pohjalta, sillä merkityksellisiä eivät ole toimenpiteen tavoitteet vaan sen vaikutukset. Pääasian oikeudenkäynnissä vaikutukset ulottuvat kuitenkin myös luotonantoon. Ratkaisevaa ei ole vaikutusten tietty määrä, kuten vaikutusten pääasiallinen kohdistuminen tiettyyn perusvapauteen, eikä edes toimenpiteen vaikutusten välitön kohdentuminen.

73.   Asian käsittelyn kuluessa esitettiin lisäksi, että pääomien vapaa liikkuvuus kattaisi ainoastaan kohteeseen liittyvät toimenpiteet. Primäärioikeus ei anna tukea näin suppealle tulkinnalle. Perustamissopimuksesta on päinvastoin johdettavissa, että myös henkilöihin liittyvät toimenpiteet, kuten esimerkiksi rahoituslaitosten toiminnan vakauden valvonta, saattavat kuulua pääomien vapaan liikkuvuuden soveltamisalaan. Muussa tapauksessa EY 58 artiklan 1 kohdan b alakohdan poikkeussääntely olisi näet tarpeeton.

74.   Myöskään EY 57 artiklan 1 kohdasta (tapauksessa ”yhteisön oikeuden mukaan – – jos näihin liittyy – – rahoituspalvelujen tarjoamista – – ”), luettuna yhdessä EY 49 artiklan kanssa, ei voida päätellä toisin. Mikäli vetoaminen EY 56 artiklaan olisi kolmansien valtioiden yritysten osalta joka kerta mahdotonta jo sillä perusteella, että aineellisista syistä myös jotakin toista perusvapautta on loukattu, tämä johtaisi siihen, että pääomien vapaan liikkuvuuden piiriin kuuluvat takeet tehtäisiin tyhjäksi.

75.   Edellä esitetyn perusteella yritys, jonka kotipaikka on Euroopan unioniin kuulumattomassa Sveitsin valaliitossa, voi vedota pääomien vapaaseen liikkuvuuteen myöntäessään luottoja jäsenvaltion asukkaille.

VI     Toinen ennakkoratkaisukysymys

76.   Kansallinen tuomioistuin tiedustelee toisella ennakkoratkaisukysymyksellään ensinnäkin, merkitseekö se, että yritys on valinnut kotipaikakseen kolmannen valtion, vaikka se myöntää luottoja yksinomaan jäsenvaltioissa oleville henkilöille, oikeuden väärinkäyttöä, koska kolmannessa valtiossa toimiva yritys ei tarvitse toimilupaa tätä liiketoimintaa varten. Toiseksi ennakkoratkaisukysymys koskee sitä, onko sovellettavaa yhteisön oikeutta tulkittava siten, että se estää rinnastamisen kotimaisiin yrityksiin toimilupaa koskevan velvoitteen osalta.

A       Osapuolten keskeiset lausumat

77.   Ennakkoratkaisukysymyksen ensimmäisen osan osalta ainoastaan Fidium Finanz katsoo, että se ei ole käyttänyt oikeutta väärin, ja viittaa tältä osin yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytäntöön,(31) jonka mukaan se, että yritys valitsee kotipaikakseen valtion, jossa liiketoiminnan aloittamiselle asetetaan lievemmät vaatimukset kuin liiketoiminnan kohteena olevassa valtiossa, ei vielä sinänsä merkitse väärinkäyttöä vaan ainoastaan perusvapauden käyttämistä.

78.   BaFin sekä Saksan, Kreikan, Irlannin ja Italian hallitukset katsovat sen sijaan toissijaisesti, että ennakkoratkaisupyynnössä kuvatuissa olosuhteissa vetoamista EY 56 artiklaan on pidettävä oikeuden väärinkäyttönä. Yhteisöjen tuomioistuimen vakiintuneesta oikeuskäytännöstä(32) ilmenee, että väärinkäyttöä merkitsevä vetoaminen yhteisön oikeuteen ei ole sallittua. Italian hallitus vetoaa tässä yhteydessä lisäksi direktiivin 2000/12 johdanto-osan yhdeksänteen perustelukappaleeseen. Portugalin hallituksen mukaan kyseessä ei ole väärinkäyttö, koska oikeutta ei ole edes syntynyt EY 56 artiklan nojalla. Komissio katsoo, että kun otetaan huomioon neljäs ja viides ennakkoratkaisukysymys, tähän kysymykseen ei ole tarpeen vastata.

79.   Toisen ennakkoratkaisukysymyksen toiseen osaan ottavat kantaa ainoastaan BaFin sekä Italian ja Portugalin hallitukset, joiden mukaan yhteisön oikeus ei ole toimilupaa koskevan velvoitteen samanlaisen kohtelun esteenä. Komissio viittaa neljännen ennakkoratkaisukysymyksen yhteydessä esittämiinsä lausumiin.

B       Oikeudellinen arviointi

80.   Toisen ennakkoratkaisukysymyksen ensimmäisen osan yhteydessä on tutkittava, onko Fidium Finanzin kaltaisen yrityksen menettelyä pidettävä väärinkäyttöä merkitsevänä vetoamisena EY 56 artiklan 1 kohtaan ja, mikäli näin on, mitä oikeudellisia seurauksia yhteisön oikeudessa liitetään tällaiseen luonnehdintaan.

81.   Yhteisöjen tuomioistuimen vakiintuneesta oikeuskäytännöstä ilmenee, että väärinkäyttöä merkitsevä vetoaminen perusvapauksiin, kuten sijoittautumisvapauteen ja palvelujen tarjoamisen vapauteen, ei ole sallittua.(33) Edellä mainitun oikeuskäytännön mukaan tämä pätee myös silloin, jos vedotaan vastaavaan johdettuun oikeuteen.

82.   Kansalliset tuomioistuimet voivat ottaa huomioon sen, että asianomainen henkilö on menetellyt väärin, ja kieltäytyä tarvittaessa soveltamasta häneen yhteisön oikeuden säännöstä, johon asiassa on vedottu.(34)

83.   Tämän ennakkoratkaisumenettelyn taustalla on tilanne, jossa yritys sijaitsee kyllä kolmannessa valtiossa, mutta sen liiketoiminta koostuu lähes yksinomaan luotonannosta tietyn jäsenvaltion asukkaille. Tämän rajatylittävän suuntautumisen vuoksi asianomaisen kolmannen valtion, tässä tapauksessa siis Sveitsin valaliiton, lainsäädännön mukaan kansallinen viranomaisten harjoittama valvonta ei koske sitä. Fidium Finanz riitauttaa toimiluvan tarpeellisuuden vastaanottavassa jäsenvaltiossa vetoamalla EY 56 artiklaan. Kansallisen tuomioistuimen antamien tietojen mukaan on olemassa vakavasti otettavia viitteitä siitä, että yrityksen kotipaikka on tarkoituksella valittu siten, että valvontaa ei harjoiteta sen kotipaikan valtiossa sen enempää kuin siinä jäsenvaltiossakaan, jossa liiketoimintaa tosiasiallisesti harjoitetaan. Kansallinen tuomioistuin pitää mahdollisena, että jäsenvaltion kansallisia säännöksiä on kierretty väärinkäyttöä merkitsevällä tavalla.

84.   On pohdittava, merkitseekö tämä sitä, että EY 56 artiklaan ei voida vedota. EY 56 artiklaan voidaan kuitenkin vedota menestyksekkäästi vain, jos jäsenvaltiot eivät aseta (tai voi asettaa) oikeutettuja pääoman vapaan liikkuvuuden rajoituksia.

85.   Yhteisöjen tuomioistuin on todennut tältä osin palvelujen tarjoamisen vapauden alalla asiassa TV10 SA,(35) niin sanotussa vakuutustapauksessa(36) ja asiassa van Binsbergen(37) antamissaan tuomioissa, että jäsenvaltiolta ei myöskään voida evätä oikeutta ryhtyä toimenpiteisiin sen estämiseksi, että palvelujen tarjoamisen vapautta käyttäisi sellainen palvelujen tarjoaja, joka kohdistaa koko toimintansa tai sen pääosan tämän valtion alueeseen, välttääkseen ne ammatilliset menettelytapasäännöt, joita häneen sovellettaisiin, jos hän olisi sijoittautunut ensiksi mainitun valtion alueelle.

86.   Mikäli EY 49 artiklaa koskevaa oikeuskäytäntöä sovelletaan EY 56 artiklaan, voitaisiin siis katsoa, että yritys, joka on Fidium Finanzin tilanteessa, ei voi vedota pääomien vapaaseen liikkuvuuteen.

87.   Sijoittautumisvapautta koskevan oikeuskäytännön perusteella saadaan kuitenkin toisenlainen kuva asiasta. Yhteisöjen tuomioistuin on todennut EY 43 artiklan yhteydessä, ettei se, että ensimmäiseen jäsenvaltioon, jossa asetetaan vähäisemmät vaatimukset toiminnan aloittamiselle, perustetaan yhtiö vain sen vuoksi, että toiseen jäsenvaltioon, jossa on voimassa ankarammat säännökset, kyettäisiin perustamaan sivuliike EY 43 artiklan ja sitä seuraavien artiklojen nojalla, sellaisenaan vielä merkitse väärinkäyttöä.

88.   Tämä pätee myös silloin, jos koko liiketoimintaa on tarkoitus harjoittaa sivuliikkeen maassa ja yhtiön perustamisella ensimmäiseen jäsenvaltioon pyritään näin ollen ainoastaan hyötymään sikäläisistä – edullisemmista – säännöksistä ja kiertämään sivuliikkeen valtion ankarammat säännökset.(38)

89.   Kansallisten säännösten kiertäminen ei siten merkitse väärinkäyttöä, kun yhtiöitä alun perin perustetaan. Vetoaminen EY 56 artiklaan ei siis olisi sijoittautumisvapautta koskevan oikeuskäytännön perusteella tässä tapauksessa välttämättä mahdotonta.

90.   On näin ollen pohdittava, mitä perusteita on sovellettava, kun ratkaistaan, onko pääomien vapaata liikkuvuutta käytetty väärin. Toisin kuin palvelujen tarjoamisen vapautta koskevan oikeuskäytännön yhteydessä, tässä tapauksessa ei ole vaaraa toisen perusvapauden, eli mainitussa oikeuskäytännössä sijoittautumisvapauden, kiertämisestä.(39) Toisin kuin asiassa Centros annetussa tuomiossa vapauden kiertämistä tai sen mahdollisuutta ei ole otettu itse asianomaiseen yhteisön oikeussääntöön, kuten mainitussa oikeuskäytännössä sijoittautumisvapautta koskevaan oikeussääntöön.

91.   Asiassa Centros annetusta tuomiosta ilmenee, että oikeuskäytännön kaksi suuntausta eli palvelujen tarjoamisen vapautta ja sijoittautumisvapautta koskevat suuntaukset eivät ole ristiriidassa keskenään. Yhteisöjen tuomioistuin ei näet ole EY 43 artiklan yhteydessä jättänyt kansallisten säännösten kiertämistä yleisesti väärinkäytön käsitteen ulkopuolelle, vaan ainoastaan sen vuoksi, että sijoittautumisvapauden nimenomaisena tavoitteena on antaa yhtiöille, joilla on kotipaikka yhteisössä, mahdollisuus toimia muissa jäsenvaltioissa perustamalla sivuliike.(40)

92.   Säännösten kiertäminen merkitsee toisin sanoen väärinkäyttöä ainoastaan silloin, mikäli se on kyseisen säännöksen tavoitteen vastaista.(41)

93.   Tätä perustetta on käytetty ja täydennetty myös kahdessa tuoreemmassa yhteisöjen tuomioistuimen ratkaisussa. Niiden mukaan sen toteaminen, että kysymyksessä on väärinkäyttö, edellyttää yhtäältä joukkoa objektiivisesti arvioitavia seikkoja, joista ilmenee, että yhteisön säännöstön tavoitetta ei ole saavutettu huolimatta siitä, että tämän säännöstön edellytyksiä on muodollisesti noudatettu. Lisäksi väärinkäyttö edellyttää subjektiivista tekijää, joka muodostuu tahdosta saada yhteisön säännöstöstä johtuva etuus luomalla keinotekoisesti sen saamiseksi vaadittavat edellytykset(42) tai tahdosta välttyä kansallisen lainsäädännön, erityisesti verolainsäädännön, soveltamiselta.(43)

94.   Seuraavaksi on tutkittava, voidaanko nyt käsiteltävässä asiassa soveltaa oikeuskäytännön edellä esitettyä osaa, joka on annettu johdettuun oikeuteen liittyvistä kysymyksistä ja joka koskee petoksellista vetoamista yhteisön oikeuteen subjektiivisten oikeuksien saamiseksi tai väärinkäyttönä pidettävää vetoamista tällaisiin oikeuksiin.

95.   Tämän oikeuskäytännön sovellettavuudesta primäärioikeuteen liittyviin tilanteisiin on tässä yhteydessä todettava, että vaikka yhteisöjen tuomioistuimen toteamukset ovat koskeneet johdettua oikeutta, ne on muotoiltu yleisesti, joten niitä voidaan soveltaa laajemminkin kuin asianomaisten oikeudenkäyntien taustalla olleissa tilanteissa.(44)

96.   Tämän tematiikan käsitteleminen väärinkäytön toisen tapausryhmän eli vilppien yhteydessä ei myöskään estä yhteisöjen tuomioistuimen lausumien sovellettavuutta. Ensinnäkin sellaisen oikeussäännön kiertäminen, jolla asetetaan velvoite, sisältää samalla myös sellaisen edun vilpillisen saamisen, josta ei ole säädetty. Toiseksi yhteisöjen tuomioistuin käsittelee molempia ryhmiä samalla tavoin, koska se viittaa subjektiivisen oikeuden vilpillisen käytön tapauksissa myös säännösten kiertämistä koskevaan oikeuskäytäntöönsä ja päinvastoin.(45) Yhteisöjen tuomioistuin käsittelee tätä tapausryhmää, kuten nyt tarkasteltavaa kansallisten säännösten kiertämistä koskevaa tapausryhmääkin, siten, että se vetoaa yhteisön oikeuteen väärinkäytön yläkäsitteen alla.(46)

97.   Näin ollen tässä oikeudenkäynnissä voidaan vedota edellä mainittuihin yhteisöjen tuomioistuimen ratkaisuihin. Jotta väärinkäytön voitaisiin katsoa olevan olemassa, edellytetään siten objektiivista ja subjektiivista tekijää.

98.   EY 234 artiklan mukaisen ennakkoratkaisumenettelyn tehtäväjaon perusteella kansallisen tuomioistuimen tehtävänä on todeta näiden molempien tekijöiden olemassaolo.(47)

99.   Asiassa Centros annetussa tuomiossa huomioon otetun objektiivisen tekijän eli asianomaisen säännöstön tavoitteen saavuttamatta jäämisen osalta kansallisen tuomioistuimen tehtävänä on konkreettisten tosiseikkojen kokonaisarvioinnin perusteella tutkia, voidaanko Fidium Finanzin objektiivisen käyttäytymisen perusteella tehdä se päätelmä, että vetoaminen pääomien vapaaseen liikkuvuuteen on evättävä. Kansallisen tuomioistuimen on otettava siinä yhteydessä pääomien vapaan liikkuvuuden tavoitteet huomioon. Yksi olennainen tavoite on rajatylittävien rahoituspalvelujen mahdollistaminen.

100. Näin ollen pelkästään se ei vielä voi merkitä pääomien vapaan liikkuvuuden väärinkäyttöä, että valvontalainsäädännön erilaista sääntelyn tasoa hyödynnetään ja luottoja myönnetään kolmannesta valtiosta johonkin jäsenvaltioon.

101. Subjektiivisen edellytyksen osalta kansallisen tuomioistuimen on tutkittava, oliko Fidium Finanzin tarkoituksena hankkia itselleen yhteisön oikeudessa säädetty etu sillä, että kyseiset edellytykset saatiin omavaltaisesti täytetyksi, vai halusiko Fidium Finanz välttyä siltä, että siihen sovellettaisiin asianomaisen jäsenvaltion lainsäädäntöä eli erityisesti Saksan pankkivalvontalainsäädäntöä.

102. Ennakkoratkaisukysymyksen ensimmäiseen osaan on näin ollen vastattava siten, että yritys, jolla on kotipaikka kolmannessa valtiossa, jossa siihen ei kohdisteta lainkaan valvontaa, ei voi vedota EY 56 artiklaan jäsenvaltion asukkaille kohdistetun luotonannon yhteydessä siinä tapauksessa, että molemmat päällekkäiset väärinkäytön edellytykset täyttyvät, mikä kansallisen tuomioistuimen on siinä yhteydessä ratkaistava.

103. Kuten kansallisen tuomioistuimen välipäätös osoittaa, toisen ennakkoratkaisukysymyksen ensimmäinen ja toinen osa ovat keskenään välittömässä yhteydessä. Kansallinen tuomioistuin viittaa toisessa osassa, joka koskee mahdollista samanlaista kohtelua, asiassa TV10 SA annetussa tuomiossa todettuihin väärinkäyttöä merkitsevän menettelytavan oikeudellisiin seurauksiin. Koska toisen ennakkoratkaisukysymyksen toisessa osassa ei kuitenkaan sisällöllisesti mennä pidemmälle kuin kysymyksen ensimmäisessä osassa ja siinä vedotaan sen oikeutusperusteeseen, on vastaavasti viitattava neljännen ja viidennen ennakkoratkaisukysymyksen osalta esitettäviin toteamuksiin.

VII  Kolmas ennakkoratkaisukysymys

104. Kansallinen tuomioistuin tiedustelee kolmannella ennakkoratkaisukysymyksellään, merkitseekö luotonantoa koskeva toimilupavelvoite pääoman vapaan liikkuvuuden rajoitusta ja onko ilman toimilupaa harjoitettavalle toiminnalle asetetun seuraamuksen laadulla siinä yhteydessä ratkaiseva merkitys.

A       Osapuolten keskeiset lausumat

105. Fidium Finanz sekä komissio katsovat kolmannen ennakkoratkaisukysymyksen ensimmäisen osan osalta, että toimilupaa koskeva vaatimus täyttää EY 56 artiklassa tarkoitetun rajoituksen edellytykset, koska sillä estetään luoton myöntäminen kolmannesta valtiosta jäsenvaltioon. Myös BaFin yhtyy toissijaisesti tähän näkemykseen.

106. Irlannin, Italian, Kreikan ja Portugalin hallitukset eivät sitä vastoin pidä tätä rajoituksena. Irlannin ja Italian hallitukset viittaavat ensimmäisen ennakkoratkaisukysymyksen yhteydessä esittämiinsä selvityksiin ja toteavat, että ainoastaan palvelun suorittamista rajoitetaan, ei sen sijaan pääoman siirtämistä.

107. Ennakkoratkaisukysymyksen toisen osan osalta Fidium Finanz, BaFin ja komissio viittaavat ainoastaan siihen, että ennakkolupaa koskevan vaatimuksen pitäminen rajoituksena ei edellytä ilman toimilupaa harjoitettavan toiminnan luonnehtimista rikokseksi tai rikkomukseksi.

B       Oikeudellinen arviointi

108. Kolmannen ennakkoratkaisukysymyksen ensimmäisen osan yhteydessä on selvitettävä, onko luottojen myöntämistä koskevaa ennakkolupavaatimusta pidettävä EY 56 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuna rajoituksena.

109. Tältä osin on ensi vaiheessa todettava, että lupavaatimus, sellaisena kuin se ilmenee kansallisista säännöksistä luettuina yhdessä BaFinin muutetun hallintokäytännön kanssa, koskee yhtäläisesti Saksassa sijaitsevia yrityksiä ja kolmansissa valtioissa sijaitsevia yrityksiä. Tämä ei kuitenkaan estä pitämästä tätä rajoituksena. Kuten näet EY 56 artiklan 1 kohdan sanamuodosta (”kaikki rajoitukset”) ja yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännöstä(48) ilmenee, pääomien vapaa liikkuvuus on muotoiltu siten, että se on enemmän kuin pelkkä syrjintäkielto ja toimii myös yleisenä rajoituksia koskevana kieltona.

110. Toisessa vaiheessa on siten tutkittava, onko sisällöllisesti kyseessä rajoitus. Toimilupaa koskeva vaatimus estää kolmannessa valtiossa sijaitsevaa yritystä myöntämästä luottoja Saksassa asuville henkilöille ilman viranomaisten antamaa lupaa. Kun sovelletaan asiassa Konle,(49) yhdistetyissä asioissa Reisch ym.(50) ja asiassa Salzmann(51) annettuja tuomioita, jo tämä viittaa siihen, että kyseessä on rajoitus. Yhteisöjen tuomioistuin piti kyseisissä asioissa rajoituksena sitä, että lupa oli hankittava ennen kuin pääomien vapaata liikkuvuutta oli edes käytetty.

111. Tämä lopputulos vahvistetaan asiassa Parodi annetussa tuomiossa.(52) Siinä yhteisöjen tuomioistuin piti kyseisessä asiassa sovelletun perusvapauden rajoituksena vaatimusta, jonka mukaan lainojen myöntäminen EY:n ulkopuolisesta maasta edellytti vastaanottavan valtion lupaa. Koska niin sanotun ”euroopanlaajuisen toimiluvan” käyttöön ottamisesta annettu toinen pankkidirektiivi(53) ei ollut vielä sovellettavissa tähän yhteisönsisäiseen tapaukseen, kyseinen tilanne vastaa tämänhetkistä kolmansien valtioiden ja jäsenvaltioiden välistä tilannetta ja sitä voidaan siten soveltaa tällaisiin tapauksiin.

112. Nyt käsiteltävässä asiassa on lisäksi raskauttavaa, että kansallisen oikeuden eli Saksan oikeuden sisällön vuoksi luvan saaminen on mahdollista ainoastaan silloin, kun yrityksen keskushallinto tai ainakin sivuliike sijaitsee kotimaassa.

113. Jotta kolmannen valtion yritys voisi ylipäänsä myöntää luottoja Saksassa, sen pitäisi siis perustaa sinne toimipaikka. Tämä merkitsisi huomattavia lisäkustannuksia ja saattaisi saada taloudelliset toimijat pidättäytymään tämän liiketoiminnan harjoittamisesta. Kyseessä on siten rajoitus.

114. Kolmannen ennakkoratkaisukysymyksen ensimmäiseen osaan on siis vastattava, että toimilupaa koskeva vaatimus merkitsee pääomien vapaan liikkuvuuden rajoitusta.

115. Kolmannen ennakkoratkaisukysymyksen toinen osa koskee sen seuraamuksen laatua, joka määrätään toiminnan harjoittamisesta ilman toimilupaa, eli sitä, pidetäänkö rikkomista rikkomuksena vai rikoksena, ja tämän luonnehdinnan merkitystä arvioitaessa niitä pääoman vapaan liikkuvuuden rajoituksena.

116. Tältä osin voidaan tukeutua yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytäntöön, jonka mukaan kyseessä on pääoman vapaan liikkuvuuden rajoitus siinäkin tapauksessa, että toimilupaa koskevan velvoitteen noudattamatta jättämiseen ei liity minkäänlaisia seuraamuksia.(54) Tämän täytyy päteä siis erityisesti silloin, jos lupavelvoitteen noudattamatta jättämiseen liittyy joitain seuraamuksia, kuten nyt käsiteltävässä asiassa. Niiden vuoksi sääntöjen rikkominen on vielä vakavampaa. Seuraamuksen luonteella eli sillä, onko kysymyksessä rikos vai rikkomus, ei siis ole merkitystä, eikä se vaikuta millään tavoin siihen, onko kyseessä EY 56 artiklassa tarkoitettu rajoitus.

VIII  Neljäs ennakkoratkaisukysymys

117. Kansallinen tuomioistuin tiedustelee neljännellä ennakkoratkaisukysymyksellään, onko se, että yritykseltä, jolla on kotipaikka kolmannessa valtiossa ja joka myöntää luottoja Euroopan unionin jäsenvaltion asukkaille, edellytetään ennakkolupaa, perusteltavissa EY 58 artiklan 1 kohdan b alakohdalla.

A       Osapuolten keskeiset lausumat

118. Ainoastaan Fidium Finanz katsoo, että edellä kuvatulla toimilupavaatimuksella asetettua rajoitusta ei voida perustella EY 58 artiklan 1 kohdan b alakohdalla. Fidium Finanz viittaa tässä yhteydessä mahdollisesti sovellettavissa olevaan tapausvaihtoehtoon ”rahoituslaitosten toiminnan vakauden valvonta”. Tällaiset valvontaa koskevat oikeussäännöt ovat kuitenkin perusteltavissa ainoastaan silloin, jos ne ovat asianmukainen ja välttämätön keino pankkivalvonnan tavoitteiden saavuttamiseksi. Näitä tavoitteita ei kuitenkaan saavuteta toimilupaa koskevalla vaatimuksella asianmukaisella tavalla.

119. Sijoittajien suojelun tavoitteen kannalta valvonta ei ole perusteltavissa jo senkään vuoksi, että asiakkaille ainoastaan myönnetään luottoja mutta heiltä ei oteta talletuksia vastaan. Sijoittajien omaisuutta ei siten vaaranneta millään tavoin.

120. Luotonannon toimintakykyisyyden tavoite kyllä vaarannetaan lainojen myöntämisellä. Vaarantaminen ei kuitenkaan riipu luotonannon paikkakunnasta, koska se perustuu siihen, että rahoituslaitokset, jotka myöntävät lainoja yksityisasiakkaille, joutuvat usein rahoittamaan itsensä vieraalla pääomalla. Mikäli useat velalliset, joilla on lainoja maksettavina, eivät täytä velvoitteitaan, myös niitä rahoittaville luottolaitoksille aiheutuu vahinkoa. Niiden kotipaikka ei kuitenkaan useinkaan ole sama kuin luotonannon paikkakunta, joten vaara koskee muita pääomamarkkinoita. Näin ollen toimilupaa koskevan vaatimuksen liittäminen luotonannon paikkakuntaan ei ole asianmukainen keino valvontatavoitteen saavuttamiseksi.

121. Tämän lisäksi toimilupaa koskeva velvoite ei ole missään tapauksessa välttämätön tavoitteen saavuttamiseksi. Yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännöstä(55) ilmenee, että tässä tapauksessa ilmoitusjärjestelmä, johon liittyy tiedonantovelvoitteita, on lievempi mutta yhtä tehokas keino rahoituslaitosten valvonnan varmistamiseksi.

122. BaFin sekä Saksan, Italian, Irlannin, Kreikan ja Portugalin hallitukset samoin kuin komissio katsovat kuitenkin, että toimilupaa koskeva vaatimus on joka tapauksessa perusteltavissa EY 58 artiklan 1 kohdan b alakohdalla. BaFin samoin kuin Saksan hallitus viittaavat tältä osin aluksi yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytäntöön,(56) jonka mukaan toimilupaa koskevat vaatimukset voivat olla perusteltavissa vakuutusyhtiöiden osalta. Sama pätee myös luottojen myöntämiseen.

123. Lisäksi BaFin, Saksan hallitus ja komissio väittävät, että direktiivin 2000/12 mukaan luottolaitosten toiminta edellyttää sen soveltamisalalla jäsenvaltioiden antamaa lupaa. Koska Fidium Finanzin kaltaisen rahoituslaitoksen luotonantoon liittyy samanlaisia riskejä, direktiivin mukaisten toimilupaa koskevan velvoitteen perustelujen eli sijoittajien suojelun ja rahoitusmarkkinoiden suojelun pitäisi päteä myös tässä oikeudenkäynnissä.

124. Lisäksi yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännöstä(57) on pääteltävissä, että pelkkä ilmoitusvelvoite, joka on välttämättömyyden perusteella arvioituna vähäisempää puuttumista merkitsevä toimenpide, ei aina takaa tarvittavaa oikeushyvän suojaa. Tästä syystä BaFin ja Saksan hallitus katsovat, että myös ennakkolupa voi olla perusteltavissa.

125. Irlannin ja Kreikan hallitukset lisäävät, että koska yhdenmukaistetut yhteisön oikeussäännöt eivät ole sovellettavissa, se jäsenvaltio, jossa palvelu suoritetaan, voi toteuttaa tarvittavat valvontatoimenpiteet ja myös vaatia ennakkolupaa.

B       Oikeudellinen arviointi

126. Jotta toimilupaa koskeva velvoite kyetään ylipäänsä perustelemaan EY 58 artiklan 1 kohdan b alakohdalla, tämän määräyksen pitäisi päteä myös kolmansiin valtioihin nähden. Niitä ei kuitenkaan mainita nimenomaisesti EY 58 artiklassa. Koska sen 3 kohdassa viitataan kuitenkin EY 56 artiklaan ja EY 56 artikla kattaa nimenomaan myös ”kolmannet maat”, EY 58 artikla on sovellettavissa kolmansiin valtioihin, tässä tapauksessa siis Sveitsin valaliittoon.(58) Muussa tapauksessa yhteisön sisällä sallittaisiin pidemmälle meneviä rajoituksia kuin kolmansiin valtioihin nähden.

127. Perusteluna tulee kysymykseen EY 58 artiklan 1 kohdan b alakohdan ensimmäinen vaihtoehto. Sen sanamuodon (”toimenpiteet, jotka ovat välttämättömiä, jotta estetään – – rahoituslaitosten toiminnan vakauden valvontaa koskevien jäsenvaltioiden lakien ja asetusten rikkominen”) mukaan perusteltavuus edellyttää neljän edellytyksen täyttymistä. Niitä on käsiteltävä seuraavassa.

128. Koska KWG:n säännökset ovat kansallisina oikeussääntöinä jäsenvaltion lain säännöksiä, ensimmäinen edellytys täyttyy. Toiseksi niiden on myös palveltava rahoituslaitosten toiminnan vakauden valvontaa. Kuten edellä mainituista KWG:n 1 §:n 1 momentin ensimmäisestä ja toisesta virkkeestä, luettuina yhdessä KWG:n 6 §:n 2 momentin kanssa, ilmenee, KWG:n säännöksillä pyritään EY 58 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettuun rahoituslaitosten toiminnan vakauden valvontaan, joten myös tämä edellytys täyttyy. Kolmanneksi EY 58 artiklan 1 kohdan b alakohdassa edellytetään sääntöjenvastaisuuksien estämistä. Juuri tähän pyritään toimilupaa koskevalla vaatimuksella. Näin ollen myös kolmas edellytys täyttyy.

129. On tutkittava vielä neljäs ja viimeinen edellytys eli se, onko toimilupaa koskevaa velvoitetta pidettävä ”välttämättömänä toimenpiteenä”. Näin olisi ainoastaan siinä tapauksessa, sillä voitaisiin saavuttaa kyseinen lainsäätäjän tavoite ja että tavoitetta ei kyettäisi myöskään toteuttamaan toimenpiteillä, joilla pääomien vapaata liikkuvuutta rajoitettaisiin vähemmän.

130. Näin ollen tässä vaiheessa on aluksi määritettävä valvontaa koskevan sääntelyn tavoitteet.

131. Ne ovat johdettavissa kansallisen tuomioistuimen neljännen ennakkoratkaisukysymyksen yhteydessä esittämästä luettelosta. Luotonsaajien suojeluun pyritään ensimmäisessä, toisessa ja kolmannessa luetelmakohdassa mainituilla seikoilla. Pääomamarkkinoita sellaisenaan pyritään suojelemaan neljännellä, viidennellä ja kuudennella luetelmakohdalla. Nämä molemmat tavoitteet vastaavat siten KWG:n kaltaisen rahoitusvalvontaa koskevan sääntelyn tyypillisiä tavoitteita.(59)

132. Seuraavassa on siten aluksi tutkittava, soveltuuko toimilupa luotonsaajien suojelemiseen. Tältä osin voitaisiin katsoa, että asiakasta ei ylipäänsä tarvitsisi suojella, koska Fidium Finanzin kaltainen luottolaitos ainoastaan myöntää luottoja mutta ei ota asiakkailta vastaan talletuksia eikä siten välittömästi vaaranna vieraita varoja. Tähän suuntaan viitataan myös yhteisöjen tuomioistuimen asiassa Parodi antamassa tuomiossa,(60) jossa erotetaan toisistaan asiakkaille aiheutuvan vaaran vakavuuden osalta lainojen myöntäminen ja rahasijoitukset.

133. Pääasian oikeudenkäynnin tosiseikastosta ilmenee kuitenkin, että luottotietojen hankkimisesta luopumalla tavoiteltiin tarkoituksellisesti taloudellisesti heikkoja asiakkaita, joille luottokaupan häiriöttömällä kululla on erityisen suuri merkitys.

134. Lisättäköön tähän, että varojen välittömän menettämisen lisäksi asiakkaille aiheutuu muitakin vaaroja, kuten taloudellisten lisävelvoitteiden syntyminen luottolaitosta kohtaan. Tämä pätee erityisesti silloin, jos osa luotoista myönnetään internetin välityksellä eikä kansallisen valvonnan alaisena ole siten keitään henkilöitä, jotka voitaisiin saattaa vastuuseen epäasianmukaisen neuvonnan ja tiedottamisen yhteydessä. Toimilupaa koskeva vaatimus soveltuu sitä vastoin luotonsaajan suojelun tavoitteen saavuttamiseen.

135. Lisäksi valvonnan on sovelluttava toisen tavoitteen eli pääomamarkkinoiden suojelemisen saavuttamiseen.

136. Tämä saattaisi olla ensi arviolta ongelmallista sen vuoksi, että pääomamarkkinoiden vaarantaminen perustuu muun muassa siihen, että luoton myöntävät yritykset jälleenrahoittavat itse toimintansa muiden rahoituslaitosten välityksellä. Mikäli suuri määrä velallisia jättää velvoitteensa täyttämättä, myös jälleenrahoittajalle aiheutuu vahinkoa. Ne voivat kuitenkin toimia muillakin pääomamarkkinoilla kuin luotonsaajien markkinoilla.

137. Tämä ei kuitenkaan voi johtaa siihen, että katsottaisiin, että valvonta luotonsaajan valtiossa ei olisi välttämätöntä. Ensinnäkin on yhtä mahdollista, että myös asianomainen jälleenrahoittaja toimii siellä. Toiseksi myös päinvastaisessa tapauksessa ainakin luoton myöntävälle laitokselle itselleen aiheutuu vahinkoa, mikäli useat velalliset jättävät velvoitteensa täyttämättä. Vaikka laitos ei toimi luotonsaajan valtiossa, tällä on sen sikäläisen liiketoiminnan vuoksi ainakin kielteisiä vaikutuksia. Liiketoiminnan paikkakunta on kaiken kaikkiaan järkevin valvonnan liittymäkohta. Mikäli tätä kyettäisiin vastustamaan väittämällä, että jälleenrahoittaja, jolle mahdollisesti aiheutuu vahinkoa, toimii muualla, valvonta olisi täysin mahdotonta.

138. Lisättäköön tähän, että valvontaa koskevilla säännöksillä pyritään myös estämään rahanpesua. Jo pelkkään valvomattomaan luotonantotoiminnan harjoittamiseen liittyy rahanpesun vaara, koska sekä luoton myöntäminen että myös sen takaisinmaksu voisivat peittää rahan alkuperän. Toimilupaa koskeva vaatimus on siten asianmukainen keino pääomamarkkinoiden suojelemiseksi.

139. Myös direktiivin 2000/12 säännökset osoittavat, että toimilupaa koskeva vaatimus ja siitä seuraava valvonnan mahdollisuus ovat asianmukainen keino asiakkaansuojelun ja pääomamarkkinoiden suojelun tavoitteiden saavuttamiseksi.

140. Direktiivin 4 artiklan mukaan luottolaitosten toiminnan aloittaminen edellyttää ennakolta hankittua toimilupaa, johon liittyy kyseisen laitoksen valvonta. Direktiivin 2000/12 johdanto-osan 65 perustelukappaleessa mainitaan tallettajien etujen suojelu ja rahoitusjärjestelmän vakauden varmistaminen laitosten valvonnan perusteina.

141. Fidium Finanzin kaltaiset laitokset, jotka ainoastaan myöntävät lainoja, eivät kylläkään ole direktiivin 2000/12 1 artiklan 1 kohdan mukaan direktiivin 4 artiklassa tarkoitettuja ”luottolaitoksia”, koska ne eivät ota vastaan talletuksia. Edellä esitetyt luottolaitosten toimilupaa koskevan velvoitteen perusteet kuitenkin pätevät, koska pelkän luotonannonkin riskit ovat samankaltaisia myös pääasian oikeudenkäynnin kaltaisessa tilanteessa.

142. Toimilupaa koskevan velvoitteen pitäisi kuitenkin olla myös välttämätön. Tavoitteeseen soveltumista pidemmälle menevänä vaatimuksena tämä edellyttää sitä, että ei ole olemassa lievempää mutta yhtä tehokasta keinoa tavoitteen saavuttamiseksi.

143. Sitä vastaan, että velvoite olisi välttämätön nyt käsiteltävässä asiassa, saattaisi puhua pääomien vapaata liikkuvuutta koskeva yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytäntö.(61) Sen mukaan ilmoitusjärjestelmä on lähtökohtaisesti asetettava etusijalle ennakkolupajärjestelmään nähden, koska se on keino, jolla puututaan lievemmin pääomien vapaaseen liikkuvuuteen.

144. Yhteisöjen tuomioistuin pitää valuuttojen viennin osalta lähtökohtana sitä, että asianmukainen ilmoitusjärjestelmä riittää, koska toisin kuin lupavelvoitteella, sillä ei ole sitä vaikutusta, että kolikoiden, seteleiden ynnä muiden vienti keskeytyisi.(62)

145. Lievempää keinoa on kuitenkin käytettävä ainoastaan siinä tapauksessa, että se on yhtä tehokas keino tavoitteen saavuttamiseksi. Yhteisöjen tuomioistuin(63) on todennut vastaavasti pääomien liikkuvuuden kannalta olennaisella kiinteistökaupan alalla, että ilmoitusmenettely ei aina yksin riitä tavoitteiden saavuttamiseen ja että siten myös lupamenettely saattaa olla tarpeen.

146. On siis tutkittava, millä edellytyksillä toimilupaa koskeva vaatimus on välttämätön. Toimilupaa koskeva vaatimus ei ole edellä mainitun kiinteistökauppoja koskevan oikeuskäytännön mukaan välttämätön ainakaan silloin, jos tavoitteena esimerkiksi valuuttojen viennin yhteydessä on kansallisten viranomaisten kannalta ainoastaan tietojen hankkiminen.(64)

147. Luotonannolle asetettu toimilupaa koskeva vaatimus ylittää kuitenkin pelkän kansallisten viranomaisten tiedontarpeen, ja sen tarkoituksena on antaa niille mahdollisuus suunnitella ja toteuttaa tarvittaessa yrityksiä kohtaan tehokkaita toimenpiteitä, joihin kuuluvat ääritapauksissa myös toimiluvan epääminen tai peruuttaminen.

148. Luotonannon osalta jälkikäteinen ilmoitusjärjestelmä ei näet anna samoja takeita kuin ennakkolupa. Tarkastukseen mennessä toteutetuilla lainatoimenpiteillä olisi näet jo mahdollisesti saatu aikaan hankalasti peruutettavissa olevia liiketoimia ja myös rikottu oikeussääntöjä.

149. Jotta toimilupaa koskeva vaatimus olisi välttämätön, sen pitäisi asiassa Bordessa annetun tuomion mukaan perustua lisäksi myös objektiivisiin, etukäteen tiedossa oleviin kriteereihin, ja jokaisella, johon kohdistuu tällainen rajoittava toimenpide, on oltava käytössään oikeussuojakeino.(65)

150. KWG:n asiaa koskevat säännökset perustuvat objektiivisiin, etukäteen tiedossa oleviin kriteereihin. KWG:n 32 §:n 1 momentin toimilupaa koskeviin säännöksiin sisältyvät epätäsmälliset oikeudelliset käsitteet määritellään KWG:n 1 §:ssä. Edellytyksen ”Saksassa” osalta BaFinin antamista tiedoista ilmenee, mikä henkilöryhmä täyttää tämän edellytyksen. KWG:n 33 §:n 1 momentissa tarkoitettu toimiluvan epääminen ei ole myöskään viranomaisten harkintavallassa, vaan se kuuluu sidottuun päätöksentekoon (”on evättävä”). Lisäksi on olemassa myös mahdollisuus hakea oikeussuojaa epäävää päätöstä vastaan.

151. Mikäli yksittäistapauksissa lainsäädännön soveltaminen johtaa kohtuuttomiin tuloksiin, ne ratkaistaan KWG:n 2 §:n 4 momentissa, jossa säädetään mahdollisuudesta saada vapautus KWG:n 32 §:n 1 momentin mukaisesta toimilupavelvoitteesta sellaisten yritysten osalta, jotka eivät liiketoimiensa luonteen vuoksi tarvitse valvontaa.

152. Näin ollen välipäätelmänä on todettava, että toimilupaa koskevaa vaatimusta on pidettävä asiakkaiden suojelun ja pääomamarkkinoiden suojelun tavoitteiden saavuttamiseen soveltuvana ja siltä kannalta myös välttämättömänä keinona. Se on siten EY 58 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitetulla tavalla ”välttämätön”.

153. Asiakirjoista ei voida myöskään päätellä, että pääasian oikeudenkäynnissä olisi kyseessä EY 58 artiklan 3 kohdassa tarkoitettu mielivaltainen syrjintä tai peitelty rajoittaminen. Kolmansien valtioiden yritykset rinnastetaan valvontaa koskevassa lainsäädännössä pikemminkin kotimaisiin yrityksiin, kun sovelletaan toimilupaa koskevaa velvoitetta.

154. Tästä syystä neljänteen ennakkoratkaisukysymykseen on vastattava, että vaatimus, jonka mukaan yritys, jolla on kotipaikka kolmannessa valtiossa, tarvitsee ennakkoluvan voidakseen myöntää luottoja Euroopan unionin asukkaille, on perusteltavissa EY 58 artiklan 1 kohdan b alakohdalla.

IX     Viides ennakkoratkaisukysymys

155. Kansallinen tuomioistuin tiedustelee viidennellä ennakkoratkaisukysymyksellä, onko sinänsä sallittu kolmannessa ennakkoratkaisukysymyksessä kuvattu toimilupaa koskeva vaatimus perusteltavissa EY 58 artiklan 1 kohdan b alakohdalla myös siinä tapauksessa, että toimiluvan myöntäminen edellyttää, että yrityksellä on keskushallintonsa tai ainakin sivukonttori asianomaisessa jäsenvaltiossa.

A       Osapuolten keskeiset lausumat

156. Fidium Finanz katsoo, että on suhteetonta eikä siten EY 58 artiklan 1 kohdan b alakohdalla perusteltavissa, että toimiluvan myöntäminen riippuu siitä, että yrityksellä on keskushallintonsa tai sivukonttori asianomaisessa jäsenvaltiossa. Fidium Finanz tukee näkemystään viittaamalla yhteisöjen tuomioistuimen asiassa komissio vastaan Italia antamaan tuomioon.(66) Edellä kuvatun kaltaisen toimilupajärjestelyn vuoksi valittajana oleva rahoituslaitos on pakotettu muuttumaan ”kotimaiseksi”. Tämä vastaa kuitenkin pääomien vapaan liikkuvuuden epäämistä. Myös sivuliikkeen perustamiseen liittyvät huomattavat kulut puoltavat sitä, että sääntely on suhteellisuusperiaatteen vastainen.

157. BaFin, Saksan, Irlannin, Italian, Kreikan ja Portugalin hallitukset sekä komissio katsovat sen sijaan, että vaatimus, joka koskee pysyvää toimipaikkaa asianomaisessa jäsenvaltiossa toimiluvan saamiseksi, on perusteltavissa EY 58 artiklan 1 kohdan b alakohdalla. BaFinin sekä Saksan, Italian ja Irlannin hallituksen mielestä tehokas kolmansien valtioiden yritysten valvonta on sikäläisten tarkastus- tai toimenpidemahdollisuuksien puuttuessa toteutettavissa ainoastaan siten, että yrityksellä on toimipaikka jäsenvaltiossa, jossa se toimii.

158. Myös direktiivin 2000/12 lähtökohtana on Saksan ja Kreikan hallituksen mukaan se, että yrityksellä on oltava kotipaikka jossain jäsenvaltiossa, jotta se voisi saada toimiluvan.

159. Irlannin hallitus lisää, että toimipaikan olemassaolo asianomaisessa jäsenvaltiossa ei ole valvontaa varten yleisesti välttämätöntä, mutta se on joka tapauksessa välttämätöntä silloin, jos yritykseen ei kohdisteta kolmannessa valtiossa minkäänlaista valvontaa.

B       Oikeudellinen arviointi

160. Kuten neljännen ennakkoratkaisukysymyksen yhteydessä, myös tässä tapauksessa on tutkittava perusteltavuus EY 58 artiklan 1 kohdan b alakohdan kannalta. Tässä yhteydessä puhutaan – ennakkolupaa koskevalle vaatimukselle sellaisenaan jo annetun hyväksymisen lisäksi – ennakkoluvan saannin erityisestä edellytyksestä. KWG:n 33 §:n 1 momentin ensimmäisen virkkeen 6 kohdasta ja 53 §:stä ilmenee, että toimiluvan antaminen luottojen myöntämiseen edellyttää välttämättä keskushallinnon sijaitsemista tai ainakin sivukonttoria asianomaisessa jäsenvaltiossa. Yksinomaan kolmanteen valtioon sijoittautunut yritys on siten velvollinen perustamaan jäsenvaltioon toimipaikan, jotta se saisi harjoittaa siellä toimintaansa.

161. Siltä osin, että EY 58 artiklan 1 kohdan b alakohta on lähtökohtaisesti sovellettavissa kolmansiin valtioihin, sekä EY 58 artiklan 1 kohdan soveltuvien tilannevaihtoehtojen osalta voidaan viitata neljännen ennakkoratkaisukysymyksen yhteydessä esitettyihin toteamuksiin.

162. Myös toimipaikkaa koskevalla vaatimuksella ”estetään verotusta ja rahoituslaitosten toiminnan vakauden valvontaa koskevien jäsenvaltioiden lakien ja asetusten rikkominen”, koska se perustuu samaan lakiin kuin toimilupaa koskeva vaatimus ja ainoastaan konkretisoi sitä.

163. Tästä syystä seuraavaksi on tutkittava, onko toimipaikkaa koskeva vaatimus EY 58 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettu ”välttämätön toimenpide”.

164. Soveltuvuudesta tavoitteen saavuttamiseen ei tässä yhteydessä ole epäilystä. Kuten neljänteen ennakkoratkaisukysymykseen annetusta vastauksesta ilmenee, jo toimilupaa koskevalla velvoitteella sellaisenaan pyritään suojelemaan asiakkaita ja pääomamarkkinoita. Tämä pätee erityisesti toimipaikkaa koskevaan vaatimukseen. Se näet helpottaa valvontatehtävää jäsenvaltiossa, johon toiminta suunnataan, koska se mahdollistaa esimerkiksi nopeasti toteutettavan tai ennalta ilmoittamattoman valvonnan tai takaa paremmin yrityksen asiakkaiden taloudellisten vaateiden täyttämisen.

165. On kuitenkin pohdittava, onko sijoittautumisvelvoite myös välttämätön. Näin olisi ainoastaan siinä tapauksessa, että ei olisi mitään lievempiä ja yhtä tehokkaita toimenpiteitä asiakkaiden tai pääomamarkkinoiden suojelemiseksi. Jo ennakkolupaa koskeva vaatimus aiheuttaa merkittävää haittaa pääomien vapaalle liikkuvuudelle. Kuten kolmannen ennakkoratkaisukysymyksen osalta esitetyistä toteamuksista ilmenee, tätä vaikutusta vielä vahvistaa toimipaikkaa koskeva vaatimus, koska sillä asetetaan kolmansien valtioiden yrityksille taloudellisia lisärasitteita.

166. Yhteisöjen tuomioistuin on vastaavasti todennut pääomien vapaan liikkuvuuden osalta asiassa Ospelt ja Schlössle Weissenberg antamassaan tuomiossa,(67) että maa- ja metsätalousmaan hankinnalle annettavan ennakkoluvan myöntämiseen liitetty vaatimus, jonka mukaan asianomaisella on oltava vakinainen asuinpaikka kyseisellä kiinteistöllä, ylitti suhteellisuusperiaatteen kannalta sen, mikä tavoitteen saavuttamiseksi olisi ollut tarpeen.

167. Yhteisöjen tuomioistuin on antanut samankaltaisia ratkaisuja myös palvelujen tarjoamisen vapauden alalla. Esimerkiksi valvontaa varten asetettua vaatimusta, jonka mukaan yrityksen on oltava sijoittautunut jäsenvaltioon, jotta se saisi luvan tehdä biokemiallisia tutkimuksia toisesta jäsenvaltiosta, on pidetty suhteettomana.(68) Yhteisöjen tuomioistuin ei ole pitänyt perusteltuna myöskään velvoitetta, joka koskee sijoittautumista jäsenvaltioon sikäläisen meklaritoiminnan harjoittamista varten ja jolla niin ikään pyritään parantamaan valvottavuutta.(69)

168. Tähän EY 49 artiklaa koskevaan oikeuskäytäntöön voidaan vedota myös arvioitaessa luotonantoa pääomien vapaan liikkuvuuden kannalta, koska luotonanto on edellä kuvatuin tavoin lähtökohtaisesti palvelu.

169. Ensi vaiheessa edellä siteeratusta oikeuskäytännöstä on siten johdettavissa, että toimipaikkaa koskeva velvoite ei ole niinkään välttämätön sääntelyn tavoitteiden saavuttamiseksi. Lopullista arviointia varten on kuitenkin tutkittava lähemmin edellä mainittujen tuomioiden taustalla olevia tilanteita.

170. Asiassa Ospelt ja Schlössle Weissenberg annettu tuomio ei osoittaudu tältä osin kovinkaan antoisaksi, koska siihen liittyvä tilanne oli olennaisilta kohdin erilainen, mutta mainitusta EY 49 artiklaa koskevasta oikeuskäytännöstä voidaan johtaa kaksi ennakkoratkaisukysymykseen vastaamisen kannalta ratkaisevaa perustetta.

171. Ensinnäkin kyseessä olivat yhteisönsisäiset tilanteet, toisin kuin nyt käsiteltävässä asiassa. Lisäksi yhteisöjen tuomioistuin perusteli ratkaisujaan muun muassa sillä, että kotipaikan toimivaltaiset jäsenvaltiot harjoittivat jo vastaavanlaista valvontaa. Nyt käsiteltävässä asiassa tilanne on kuitenkin lähtökohtaisesti toinen. Kuten edellä on jo todettu, yritykseen ei kohdisteta kotipaikan valtiossa eli Sveitsin valaliitossa vastaavaa valvontaa.

172. Kyseisissä tuomioissa esitetyn arvioinnin automaattinen soveltaminen on nyt käsiteltävän asian ja edellä mainitun oikeuskäytännön taustalla olevien asioiden olennaisten erojen vuoksi kiellettyä.

173. On pikemminkin tutkittava, mitä tämän ennakkoratkaisumenettelyn kannalta seuraa sijoittautumisesta kolmanteen valtioon, joka ei lisäksi harjoita lainkaan valvontaa. Se, että edellä kuvattujen seikkojen vuoksi ei ole olemassa toimenpiteitä, joilla varmistettaisiin yleinen valvonta ilman toimipaikkaa koskevaa vaatimusta, puoltaa Saksan toimenpiteiden hyväksyttävyyttä.

174. Mahdollisten toimenpiteiden osalta on yleisellä tasolla erotettava toisistaan valvonta yrityksen kotipaikassa ja valvonta valtiossa, jossa toimintaa harjoitetaan.

175. Kotipaikan valtiossa harjoitetun valvonnan osalta on todettava, että nyt käsiteltävässä asiassa ei ole havaittavissa tehokkaita menetelmiä. Jäsenvaltioiden viranomaisten Sveitsin valaliitossa paikan päällä tekemät tarkastukset eivät tule asiaa koskevien valtioiden välisten sopimusten puuttuessa kyseeseen. Ei voida laskea myöskään kolmannen valtion viranomaisten virka-apuna suorittaman valvonnan varaan, koska kyseisessä valtiossa ei nimenomaan ollut olemassa rajatylittävien toimintojen valvontaa oikeudenkäynnin kannalta merkityksellisenä ajanjaksona.

176. Siinä jäsenvaltiossa, johon liiketoiminta ulottuu, eli Saksassa suoritettavan valvonnan osalta on aluksi käsiteltävä asiakkailla yritystä kohtaan olevien taloudellisten vaateiden täyttymistä. Tämä tehtävä voidaan suorittaa ilman yhteisössä olevaa toimipaikkaa. Kuten yhteisöjen tuomioistuin on näet todennut asiassa komissio vastaan Italia antamassaan tuomiossa,(70) tähän riittää myös taloudellisten vakuuksien antaminen asianomaisessa jäsenvaltiossa.

177. On siis vielä tutkittava, ovatko tehokkaat tarkastukset jäsenvaltiossa, jossa toimintaa harjoitetaan, mahdollisia ilman sivuliikettä.

178. Niin sanotussa vakuutustapauksessa annetun tuomion(71) perusteella voitaisiin ajatella, että yritys olisi velvollinen esittämään toimivaltaisille viranomaiselle tarkastettavaksi tarvittavat yrityksen perustamiskirjat, tilinpäätöksen, tilikirjat, toimintasuunnitelmat ja vastaavat asiakirjat.

179. Kuten yhteisöjen tuomioistuin on kuitenkin kyseisessä tuomiossa edelleen todennut, kotipaikkavaltion viranomaisten on todistettava nämä asiakirjat asianmukaisesti oikeiksi ja lähetettävä ne toimivaltaisille viranomaisille asianomaisessa jäsenvaltiossa.

180. Yhteisöjen tuomioistuimen olettamus, jonka mukaan asiakirjojen esittämisvelvoite olisi tehokas mutta lievempi keino valvontaa varten, edellytti siten niin sanotussa vakuutustapauksessa annetussa tuomiossa sitä, että kotivaltion ja sen jäsenvaltion, johon toiminta tosiasiallisesti ulottui, viranomaisten välillä oli ainakin jonkin verran yhteistyötä.

181. Kuten edellä on useaan kertaan todettu, tällainen yhteistyö kuitenkin puuttuu nyt käsiteltävässä asiassa. Olisi siis valvonnan kohteena olevan yrityksen eikä sijoittautumisvaltion viranomaisten tehtävänä koota tutkittavat asiakirjat ja esittää ne sen valtion viranomaisille, jossa se harjoittaa toimintaansa.

182. Koska lähtövaltion viranomaiset eivät tee yhteistyötä missään muodossa, asianomaisen jäsenvaltion viranomaiset eivät kykenisi näissä olosuhteissa toteamaan asiakirjojen täydellisyyttä ja/tai oikeellisuutta, joten tehokas valvonta ei olisi käytettävissä olevan aineiston perusteella mahdollista.

183. Näin ollen yrityksen sijoittautumisesta kolmanteen valtioon, jossa ei harjoiteta minkäänlaista valvontaa, seuraa nyt käsiteltävän asian kannalta erilainen lopputulos kuin edellä mainituista EY 49 artiklan nojalla annetuista yhteisöjen tuomioistuimen tuomioista. Tässä tapauksessa esimerkiksi velvollisuus esittää yrityksen asiakirjat ei siten ole lievempi mutta yhtä tehokas keino saavuttaa asianomaisen jäsenvaltion lainsäätäjän tavoitteet.

184. Koska siis mitkään lievemmät mutta yhtä tehokkaat valvontamenetelmät eivät tule kyseeseen, on todettava, että toimipaikkaa koskevaa vaatimusta on pidettävä tarkoitukseensa soveltuvana ja välttämättömänä keinona ja siten EY 58 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettuna ”välttämättömänä toimenpiteenä”.

185. Näin ollen viidenteen ennakkoratkaisukysymykseen on vastattava, että sinänsä sallittu kolmannessa ennakkoratkaisukysymyksessä kuvattu toimilupaa koskeva vaatimus, jonka mukaan toimiluvan myöntäminen edellyttää, että yrityksellä on keskushallintonsa tai ainakin sivukonttori asianomaisessa jäsenvaltiossa, on perusteltavissa EY 58 artiklan 1 kohdan b alakohdalla.

X       Ratkaisuehdotus

186. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että yhteisöjen tuomioistuin vastaisi ennakkoratkaisukysymyksiin seuraavasti:

1)         Yritys, jonka kotipaikka on Euroopan unioniin kuulumattomassa valtiossa, tässä tapauksessa Sveitsin valaliitossa, voi ammattimaisesti harjoittamansa ja Euroopan unionin jäsenvaltion, tässä tapauksessa Saksan liittotasavallan, asukkaille kohdistamansa luotonannon osalta vedota tätä jäsenvaltiota ja sen viranomaisten tai tuomioistuinten toimenpiteitä vastaan EY 56 artiklassa tarkoitettuun pääomien vapaaseen liikkuvuuteen.

2)         Yritys, jolla on kotipaikka kolmannessa valtiossa, jossa siihen ei kohdisteta lainkaan valvontaa, ei voi vedota EY 56 artiklaan jäsenvaltion asukkaille kohdistetun luotonannon yhteydessä siinä tapauksessa, että väärinkäytölle asetetut objektiivinen edellytys (tämän ratkaisuehdotuksen 99 ja 100 kohta) ja subjektiivinen edellytys (tämän ratkaisuehdotuksen 101 kohta) täyttyvät. Kansallisen tuomioistuimen on ratkaistava, onko tilanne tällainen pääasian oikeudenkäynnissä.

3)         Toimilupaa koskeva vaatimus on pääomien vapaan liikkuvuuden rajoitus. Tämä ei riipu siitä, onko ilman toimilupaa ammattimaisesti harjoitettava luotonanto rikos vai rikkomus.

4)         EY 58 artiklan 1 kohdan b alakohtaa on tulkittava siten, että vaatimus, jonka mukaan yritys, jolla on kotipaikka kolmannessa valtiossa, jossa siihen ei kohdisteta valvontaa, tarvitsee ennakkoluvan voidakseen myöntää luottoja Euroopan unionin asukkaille, sallitaan ja että sinänsä sallittu toimiluvan saantia koskeva edellytys, jonka mukaan toimiluvan myöntäminen edellyttää, että luoton myöntävällä yrityksellä on keskushallintonsa tai ainakin sivukonttori asianomaisessa jäsenvaltiossa, on tämän säännöksen nojalla perusteltavissa.

1 – Alkuperäinen kieli: saksa.

2 – EYVL L 178, s. 5.

3 – EYVL L 126, s. 1.

4 – BGBl. I, s. 2776.

5 – Asia C-484/93, Svensson ja Gustavsson, tuomio 14.11.1995 (Kok. 1995, s. I-3955, 10 kohta ja sitä seuraavat kohdat) ja asia C-222/95, Parodi, tuomio 9.7.1997 (Kok. 1997, s. I-3899, 14 ja 17 kohta).

6 – Tässä nojaudutaan yhdistetyissä asioissa 286/82 ja 26/83, Luisi ja Carbone, 31.1.1984 annettuun tuomioon (Kok. 1984, s. 377, Kok. Ep. VII, s. 455, 21 kohta).

7 – Asia C-204/90, Bachmann, tuomio 28.1.1992 (Kok. 1992, s. I-249, Kok. Ep. XII, s. I-1, 34 kohta).

8 – Edellä alaviitteessä 5 mainitussa asiassa Svensson ja Gustavsson annetun tuomion 11 kohta.

9 – Edellä alaviitteessä 5 mainitussa asiassa Parodi annetun tuomion 17 kohta.

10 – Euroopan yhteisön ja sen jäsenvaltioiden sekä Sveitsin valaliiton sopimus henkilöiden vapaasta liikkuvuudesta (EYVL L 114, 30.4.2002, s. 6).

11 – Ks. tältä osin myös Kiemel, teoksessa Groeben/Schwarze, Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, nide 1, 56 artikla, 24 kohta; Follak, teoksessa Dauses, Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, nide 1, F. II, 5 kohta, ja julkisasiamies Geelhoedin asiassa C-452/01, Ospelt ja Schlössle Weissenberg, 10.4.2003 antama ratkaisuehdotus (tuomio 23.9.2003, Kok. 2003, s. I-9743, 45–47 kohta).

12 – Asia C-222/97, Trummer ja Mayer, tuomio 16.3.1999 (Kok. 1999, s. I-1661, 21 kohta); yhdistetyt asiat C-515/99, C-519/99–C-524/99 ja C-526/99–C-540/99, Reisch ym., tuomio 5.3.2002 (Kok. 2002, s. I-2157, 30 kohta); asia C-367/98, komissio v. Portugali, tuomio 4.6.2002 (Kok. 2002, s. I-4731, 37 kohta); asia C-98/01, komissio v. Yhdistynyt kuningaskunta, tuomio 13.5.2003 (Kok. 2003, s. I-4641, 39 kohta); asia C-174/04, komissio v. Italia, tuomio 2.6.2005 (27 kohta, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa); asia C-376/03, D, tuomio 5.7.2005 (24 kohta, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa) ja asia C-265/04, Bouanich, tuomio 19.1.2006 (29 kohta, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa).

13 – Edellä alaviitteessä 12 mainitussa asiassa Trummer ja Mayer annetun tuomion 22–24 kohta ja asia C-35/98, Verkooijen, tuomio 6.6.2000 (Kok. 2000, s. I-4071, 27–30 kohta).

14 – Edellä alaviitteessä 6 mainituissa yhdistetyissä asioissa Luisi ja Carbone annetun tuomion 21 kohta.

15 – Vrt. Ohler, ”Die Kapitalverkehrsfreiheit und ihre Schranken”, Wertpapiermitteilungen 1996, s. 1801 (erityisesti s. 1805).

16 – Edellä alaviitteessä 5 mainitussa asiassa Svensson ja Gustavsson annetun tuomion 10 kohta ja sitä seuraavat kohdat.

17 – Edellä alaviitteessä 5 mainitussa asiassa Parodi annetun tuomion 14 ja 17 kohta.

18 – Asia C-279/00, komissio v. Italia, tuomio 7.2.2002 (Kok. 2002, s. I-1425, 37 kohta ja sitä seuraavat kohdat).

19 – Asia C-118/96, Safir, tuomio 28.4.1998 (Kok. 1998, s. I-1897, 35 kohta ja sitä seuraavat kohdat).

20 – Asia C-410/96, Ambry, tuomio 1.12.1998 (Kok. 1998, s. I-7875, 39 kohta ja sitä seuraavat kohdat).

21 Samansuuntaisesti Notaro, Revue du marché unique européen 1998, nro 2, s. 268, erityisesti s. 269 ja Rohde, Freier Kapitalverkehr in der Europäischen Gemeinschaft, s. 101, alaviite 376.

22 – Vrt. Bröhmer, teoksessa Callies/Ruffert, Kommentar des EUV/EGV, 56 artikla, 30 kohta ja sitä seuraavat kohdat.

23 – Edellä alaviitteessä 19 mainitussa asiassa Safir annetun tuomion 19 kohta.

24 – Edellä alaviitteessä 20 mainitussa asiassa Ambry annetun tuomion 18 kohta.

25 – Asia C-439/97, Sandoz, tuomio 14.10.1999 (Kok. 1999, s. I-7041, 38 kohta).

26 – Edellä alaviitteessä 12 mainituissa yhdistetyissä asioissa Reisch ym. annetun tuomion 40 kohta.

27 – Edellä alaviitteessä 7 mainitussa asiassa Bachmann annetun tuomion 34 kohta.

28 – Ks. esim. julkisasiamies Elmerin edellä alaviitteessä 5 mainitussa asiassa Svensson ja Gustavsson 17.5.1995 antaman ratkaisuehdotuksen 8 kohta ja sitä seuraavat kohdat; julkisasiamies Tesauron edellä alaviitteessä 19 mainitussa asiassa Safir 23.9.1997 antaman ratkaisuehdotuksen 17 kohta ja julkisasiamies Geelhoedin edellä alaviitteessä 12 mainituissa yhdistetyissä asioissa Reisch ym. 20.11.2001 antaman ratkaisuehdotuksen 62 kohta ja sitä seuraavat kohdat.

29 – Esim. Ohler, Europäische Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit, Kommentar zu den Art. 56 bis 60 EGV, s. 103, 141 kohta, ja Frenz, Handbuch Europarecht, nide 1, Europäische Grundfreiheiten, s. 1049, 2784 kohta ja sitä seuraavat kohdat.

30 – Suhteita kolmansiin valtioihin sääntelevään direktiivin IV osastoon ei sisälly asiaa koskevia säännöksiä, joita sovellettaisiin kolmansista maista jäsenvaltioon suuntautuvaan lainanantoon, jota harjoittava yritys ei ole edustettuna yhteisössä sivuliikkeen eikä tytäryhtiön välityksellä.

31 – Asia C-212/97, Centros, tuomio 9.3.1999 (Kok. 1999, s. I-1459, 27 kohta ja sitä seuraavat kohdat).

32 – Edellä alaviitteessä 31 mainitussa asiassa Centros annetun tuomion 24 kohta ja asia C-23/93, TV10 SA, tuomio 5.10.1994 (Kok. 1994, s. I-4795, Kok. Ep. XVI, s. I-161, 21 kohta).

33 – Ks. esim. edellä alaviitteessä 31 mainitussa asiassa Centros annetun tuomion 24 kohta; asia C-367/96, Kefalas ym., tuomio 12.5.1998 (Kok. 1998, s. I-2843, 20 kohta); asia C-206/94, Paletta, tuomio 2.5.1996 (Kok. 1996, s. I-2357, 24 kohta) ja edellä alaviitteessä 32 mainitussa asiassa TV10 SA annetun tuomion 21 kohta.

34 – Asia C-373/97, Diamantis, tuomio 23.3.2000 (Kok. 2000, s. I-1705, 34 kohta) ja edellä alaviitteessä 33 mainitussa asiassa Paletta annetun tuomion 25 kohta.

35 – Edellä alaviitteessä 32 mainitussa asiassa TV10 SA annetun tuomion 20 kohta ja sitä seuraavat kohdat.

36 – Asia 205/84, komissio v. Saksa, tuomio 4.12.1986, ns. vakuutustapaus (Kok. 1986, s. 3755, Kok. Ep. VIII, s. 769, 22 kohta).

37 – Asia 33/74, van Binsbergen, tuomio 3.12.1874 (Kok. 1974, s. 1299, Kok. Ep. II, s. 385, 13 kohta).

38 – Asia C-167/01, Inspire Art, tuomio 30.9.2003 (Kok. 2003, s. I-10155, 95, 96 ja 98 kohta) ja edellä alaviitteessä 31 mainitussa asiassa Centros annetun tuomion 18, 27 ja 29 kohta.

39 – Ks. tästä edellä alaviitteessä 36 mainitussa ns. vakuutustapauksessa annetun tuomion 22 kohta ja alaviitteessä 37 mainitussa asiassa van Binsbergen annetun tuomion 13 kohta.

40 – Edellä alaviitteessä 31 mainitussa asiassa Centros annetun tuomion 26 kohta.

41 – Näin myös Karayannis, ”L’abus de droits découlant de l’ordre juridique communautaire”, Cahiers de droit européen 1999, nide 1/2, s. 531.

42 – Asia C-515/03, Eichsfelder Schlachtbetrieb GmbH, tuomio 21.7.2005 (39 kohta, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa) ja asia C-110/99, Emsland-Stärke GmbH, tuomio 14.12.2000 (Kok. 2000, s. I-11569, 52 kohta ja sitä seuraavat kohdat).

43 – Ks. tästä myös asia C-446/03, Marks & Spencer, tuomio 13.12.2005 (57 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa).

44 – Samansuuntaisesti myös Dennis Weber, Abuse of Law, Legal Issues of Economic Integration, 2004, s. 43, 51 ja 54.

45 – Edellä alaviitteessä 31 mainitussa asiassa Centros annetun tuomion 24 kohta ja alaviitteessä 33 mainitussa asiassa Kefalas ym. annetun tuomion 20 kohta; vrt. myös Zimmermann, Das Rechtsmissbrauchsverbot im Recht der Europäischen Gemeinschaften, s. 185 ja sitä seuraavat sivut.

46 – Ks. väärinkäytön eri tapausryhmien osalta Lagondet, ”L’abus de droit dans la jurisprudence communautaire”, Journal des tribunaux 2003, nro 95, s. 8 ja sitä seuraavat sivut.

47 – Edellä alaviitteessä 42 mainitussa asiassa Eichsfelder Schlachtbetrieb GmbH annetun tuomion 40 kohta ja alaviitteessä 42 mainitussa asiassa Emsland-Stärke GmbH annetun tuomion 54 kohta.

48 – Asia C-483/99, komissio v. Ranska, tuomio 4.6.2002 (Kok. 2002, s. I-4781, 40 kohta); asia C-463/00, komissio v. Espanja, tuomio 13.5.2003 (Kok. 2003, s. I-4581, 56 kohta) ja edellä alaviitteessä 12 mainitussa asiassa komissio v. Yhdistynyt kuningaskunta annetun tuomion 43 kohta.

49 – Asia C-302/97, Konle, tuomio 1.6.1999 (Kok. 1999, s. I-3099, 39 kohta).

50 – Edellä alaviitteessä 12 mainituissa yhdistetyissä asioissa Reisch ym., annetun tuomion 32 kohta.

51 – Asia C-300/01, Salzmann, tuomio 15.5.2003 (Kok. 2003, s. I-4899, 41 kohta).

52 – Edellä alaviitteessä 5 mainitussa asiassa Parodi annetun tuomion 19 kohta.

53 – Luottolaitosten liiketoiminnan aloittamiseen ja harjoittamiseen liittyvien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta ja direktiivin 77/780/ETY muuttamisesta 15 päivänä joulukuuta 1989 annettu toinen neuvoston direktiivi 89/646/ETY (EYVL L 386, s. 1).

54 – Asia C-54/99, Scientology, tuomio 14.3.2000 (Kok. 2000, s. I-1335, 15 kohta).

55 – Edellä alaviitteessä 12 mainituissa yhdistetyissä asioissa Reisch ym. annetun tuomion 37 kohta ja yhdistetyt asiat C-163/94, C-165/94 ja C-250/94, Sanz de Lera ym., tuomio 14.12.1995 (Kok. 1995, s. I-4821, 27 kohta).

56 – Edellä alaviitteessä 36 mainitussa ns. vakuutustapauksessa annetun tuomion 46 kohta.

57 – Edellä alaviitteessä 49 mainitussa asiassa Konle annetun tuomion 45 kohta ja sitä seuraavat kohdat.

58 – Vrt. edellä alaviitteessä 29 mainittu Frenz, s. 1065, 2822 kohta ja alaviitteessä 22 mainittu Bröhmer, 58 artikla, 1 kohta.

59 – Vrt. Hübner, teoksessa Dauses, Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, nide 1, E. IV, 46 kohta.

60 – Edellä alaviitteessä 5 mainitussa asiassa Parodi annetun tuomion 29 kohta.

61 – Edellä alaviitteessä 51 mainitussa asiassa Salzmann annetun tuomion 50 kohta; alaviitteessä 12 mainituissa yhdistetyissä asioissa Reisch ym. annetun tuomion 37 kohta; alaviitteessä 49 mainitussa asiassa Konle annetun tuomion 44 kohta ja edellä alaviitteessä 55 mainituissa yhdistetyissä asioissa Sanz de Lera ym. annetun tuomion 27 kohta.

62 – Yhdistetyt asiat C-358/93 ja C-416/93, Bordessa, tuomio 23.2.1995 (Kok. 1995, s. I-361, 27 kohta).

63 – Edellä alaviitteessä 11 mainitussa asiassa Ospelt ja Schlössle Weissenberg annetun tuomion 45 kohta; alaviitteessä 51 mainitussa asiassa Salzmann annetun tuomion 49 kohta ja alaviitteessä 49 mainitussa asiassa Konle annetun tuomion 46 kohta.

64 – Edellä alaviitteessä 49 mainitussa asiassa Konle annetun tuomion 45 kohta.

65 – Edellä alaviitteessä 11 mainitussa asiassa Ospelt ja Schlössle Weissenberg annetun tuomion 34 kohta.

66 – Asia C-101/94, komissio v. Italia, tuomio 6.6.1996 (Kok. 1996, s. I-2691, 16 kohta ja sitä seuraavat kohdat).

67 – Edellä alaviitteessä 11 mainitussa asiassa Ospelt ja Schlössle Weissenberg annetun tuomion 54 kohta.

68 – Asia C-496/01, komissio v. Ranska, tuomio 11.3.2004 (Kok. 2004, s. I-2351, 69 kohta).

69 – Edellä alaviitteessä 66 mainitussa asiassa komissio v. Italia annetun tuomion 16 kohta ja sitä seuraavat kohdat.

70 – Edellä alaviitteessä 66 mainitussa asiassa komissio v. Italia annetun tuomion 23 kohta.

71 – Edellä alaviitteessä 36 mainitussa asiassa komissio v. Saksa annetun tuomion 55 kohta.