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Referral date: 27-10-2004
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Opinion date: 16-03-2006
Ruling date: 03-10-2006
AG: Stix-Hackl

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CONCLUSÕES DA ADVOGADA-GERAL

CHRISTINE STIX-HACKL

apresentadas em 16 de Março de 2006 1(1)

Processo C-452/04

Fidium Finanz AG

contra

Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main (Alemanha)]

«Livre circulação de capitais – Livre prestação de serviços – Concessão de crédito por uma empresa com sede social num Estado terceiro a residentes de um Estado-Membro – Exigência de autorização prévia no Estado-Membro em que a prestação é fornecida – Abuso»

I – Notas introdutórias

1. O presente pedido de decisão prejudicial tem por objecto a questão de saber se a concessão de créditos, efectuada a título profissional por uma empresa com sede social num Estado terceiro a residentes de um Estado-Membro da União Europeia, se subsume na livre circulação de capitais ou na livre prestação de serviços. Está essencialmente em causa a admissibilidade da exigência de autorização para uma tal concessão de créditos, imposta pelo Estado-Membro em causa e o pressuposto, exigido para essa autorização, de que a empresa do Estado terceiro tenha um estabelecimento estável nesse Estado-Membro.

II – Enquadramento jurídico

A – Direito comunitário

1. Disposições pertinentes quanto à livre circulação de capitais

2. O artigo 56.°, n.° 1, CE é do seguinte teor:

«No âmbito das disposições do presente Capítulo, são proibidas todas as restrições aos movimentos de capitais entre Estados-Membros e entre Estados-Membros e países terceiros.»

3. O artigo 57.°, n.° 1, primeira frase, CE é do seguinte teor:

«O disposto no artigo 56.° não prejudica a aplicação a países terceiros de quaisquer restrições em vigor em 31 de Dezembro de 1993 ao abrigo de legislação nacional ou comunitária adoptada em relação à circulação de capitais provenientes ou com destino a países terceiros que envolva investimento directo, incluindo o investimento imobiliário, estabelecimento, prestação de serviços financeiros ou admissão de valores mobiliários em mercados de capitais.»

4. O artigo 58.°, n.° 1, alínea b), CE é do seguinte teor:

«O disposto no artigo 56.° não prejudica o direito de os Estados-Membros: …b) (t)omarem todas as medidas indispensáveis para impedir infracções às suas leis e regulamentos, nomeadamente em matéria fiscal e de supervisão prudencial das instituições financeiras, preverem processos de declaração dos movimentos de capitais para efeitos de informação administrativa ou estatística, ou tomarem medidas justificadas por razões de ordem pública ou de segurança pública.»

5. O artigo 58.°, n.° 3, CE é do seguinte teor:

«As medidas e procedimentos a que se referem os n.os 1 e 2 não devem constituir um meio de discriminação arbitrária, nem uma restrição dissimulada à livre circulação de capitais e pagamentos, tal como definida no artigo 56.°».

2. A Directiva 88/361/CEE do Conselho, de 24 de Junho de 1988, para a execução do artigo 67.° do Tratado (2) (a seguir «Directiva 88/361»)

6. A introdução da nomenclatura constante do Anexo I da Directiva 88/361 é do seguinte teor:

«Os movimentos de capitais enumerados na presente nomenclatura entendem-se como abrangendo:

– o conjunto das operações necessárias à realização dos movimentos de capitais: conclusão e execução da transacção e transferências relacionadas com essa transacção.

– as operações de reembolso dos créditos ou empréstimos.

A presente nomenclatura não é limitativa da noção de movimento de capitais e daí a presença de uma Rubrica XIII - F ‘Outros movimentos de capitais: diversos’ [...]»

7. A classificação da nomenclatura abrange, designadamente:

«VIII. Empréstimos e créditos financeiros (não incluídos nas categorias I, VII e XI)

A. Empréstimos e créditos concedidos por não-residentes a residentes.»

8. As notas explicativas abrangem:

«Empréstimos e créditos financeiros

Esta categoria inclui igualmente os empréstimos hipotecários, os créditos ao consumo, [...]»

3. A Directiva 2000/12/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Março de 2000, relativa ao acesso à actividade das instituições de crédito e ao seu exercício (3) (a seguir «Directiva 2000/12»)

9. A referência à base jurídica é do seguinte teor:

«Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia e, nomeadamente, o n.° 2, primeiro e terceiro períodos, do seu artigo 47.°, [...]»

10. O quarto considerando é do seguinte teor:

«A presente directiva constitui um instrumento essencial da realização do mercado interno [...] sob o [...] aspecto da [...] liberdade de prestação de serviços, no sector das instituições de crédito.»

11. O décimo oitavo considerando é do seguinte teor:

«Existe uma ligação necessária entre o objectivo prosseguido pela presente directiva e a liberalização do movimento de capitais realizada por meio de outros actos legislativos comunitários. De qualquer modo, as medidas de liberalização dos serviços bancários devem estar em harmonia com as medidas de liberalização dos movimentos de capitais.»

12. A quarta frase do décimo nono considerando é do seguinte teor:

«As sucursais das instituições de crédito, que tenham a sede fora da área da Comunidade, não beneficiam da liberdade de prestação de serviços [...] em Estados-Membros diferentes daquele em que se encontrem estabelecidas.»

13. O sexagésimo quinto considerando é do seguinte teor:

«A supervisão das instituições de crédito numa base consolidada deve ter, nomeadamente, por objectivo a protecção dos interesses dos depositantes dessas mesmas instituições e garantir a estabilidade do sistema financeiro.»

14. O artigo 4.°, primeira frase, é do seguinte teor:

«Os Estados-Membros estabelecerão que as instituições de crédito devem obter uma autorização antes de iniciar as suas actividades.»

15. O Anexo I indica como operações que beneficiam de reconhecimento mútuo, por exemplo, «Empréstimos, (i)ncluindo nomeadamente crédito ao consumo».

B – Direito nacional

1. Gesetz über das Kreditwesen (4) (lei relativa ao crédito, a seguir «KWG»)

16. O § 32, n.° 1, primeira frase, da KWG tem o seguinte teor:

«Quem pretender efectuar operações bancárias ou prestar serviços financeiros no território nacional, a título profissional, ou em dimensões que exigem uma organização empresarial de natureza comercial, tem de obter uma autorização escrita da Bundesanstalt [...]»

17. O § 1, n.° 1, primeira frase, da KWG tem a seguinte redacção:

«Instituições de crédito são empresas que efectuam operações bancárias a título profissional ou em dimensões que exigem uma organização empresarial de natureza comercial.»

18. Nos termos do § 1, n.° 1, segunda frase, da KWG:

«Constituem operações bancárias [...]

2. a concessão de empréstimos em dinheiro ou mediante aceites de letras (operações de crédito).»

19. O § 6, n.° 2 é do seguinte teor:

«O Bundesanstalt deve impedir as práticas que, no sector de crédito e da prestação de serviços financeiros, possam ameaçar a segurança dos activos que estão confiados a estas instituições ou perturbar a condução correcta das operações bancárias ou dos serviços financeiros ou tenham consideráveis efeitos negativos na economia em geral.»

20. O § 33, n.° 1, primeira frase, da KWG prevê que:

«A autorização deve ser recusada, quando [...]

(6) a instituição não tem a sua administração central no território nacional; [...]»

21. Ao invés do § 33, n.° 1, primeira frase, ponto 6, da KWG, o § 53 da KWG autoriza as actividades de sucursais de instituições estrangeiras sem transferência da administração central, quando estão preenchidos os requisitos enunciados no § 53, n.° 2, da KWG. Nos termos do § 53b da KWG, as instituições de crédito que recebem depósitos e as empresas de serviços financeiros com sede social num outro Estado do Espaço Económico Europeu beneficiam de um acesso privilegiado ao mercado na República Federal da Alemanha.

22. Para Estados como a Suíça, o § 53c da KWG faz depender a concessão de facilidades de acesso ao mercado de um decreto do Ministério das Finanças Federal.

23. O § 54 da KWG pune a realização de operações bancárias ou a prestação de serviços financeiros sem a autorização prevista no § 32, n.° 1, da KWG.

2. Instruções da Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (instituição federal de supervisão dos serviços financeiros, a seguir também «BaFin»), de 12 de Abril de 2003, relativas à exigência de autorização, nos termos do § 32, n.° 1, da KWG

24. Alterando a prática administrativa seguida até aqui, o BaFin passou a sujeitar a autorização também a actividade bancária de empresas com sede social no estrangeiro, quando esta é dirigida directamente ao mercado nacional.

III – Matéria de facto e tramitação do processo

25. A Fidium Finanz AG (a seguir «Fidium Finanz») é uma sociedade anónima, constituída em conformidade com o direito suíço, com sede social e administração central em St. Gallen. No essencial, concede pequenos empréstimos no montante de 2.500,- € ou de 3.500,- €, sem obter uma informação da Schufa (central de informação de crédito) antes de conceder os créditos. Ora, esta obtenção de informações é habitual quando as instituições de crédito estabelecidas na Alemanha concedem créditos. A Fidium Finanz não dispunha de uma autorização para realizar operações bancárias, exigida pelo direito alemão no período a que se referem os factos.

26. De acordo com o despacho de reenvio, a Fidium Finanz não está sujeita na Suíça à supervisão da Comissão Bancária suíça. Segundo as informações, referidas no despacho de reenvio, do cantão competente de St. Gallen, de 28 de Junho de 2004, a Fidium Finanz não dispõe de autorização para conceder créditos nos termos do direito suíço, nem precisa dela, dado que concede créditos ao consumo exclusivamente a pessoas residentes no estrangeiro.

27. No início do ano de 2003, a Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht tomou conhecimento de que a Fidium Finanz concedia empréstimos. A Fidium Finanz oferecia, nomeadamente através da Internet, créditos nos dois montantes referidos. A página Internet estava redigida em língua alemã. Os clientes podiam descarregar os formulários para pedido de crédito, preenchê-los, e enviá-los por correio à Fidium Finanz que, a seguir, decidia sobre a aceitação do pedido de crédito. Em caso de aceitação, o montante do crédito era enviado aos clientes por vale postal. Os créditos tinham a duração de 40 meses e, segundo as indicações da Fidium Finanz, no ano de 2003, a taxa de juro efectiva era de 13,94%. O segundo caminho das propostas de crédito passava pelos intermediários de crédito que operavam na Alemanha, os quais faziam publicidade aos créditos da Fidium Finanz também na Internet, indicando a firma.

28. Em 12 de Abril de 2003, o BaFin publicou novas instruções relativas à exigência de autorização, nos termos do § 32, n.° 1, da KWG, para operações bancárias transfronteiriças.

29. Por decisão de 22 de Agosto de 2003, o BaFin proibiu à Fidium Finanz a realização de operações de crédito, na acepção do § 1, n.° 1, segunda frase, ponto 2, da KWG, a título profissional, ou em dimensões que exigem uma organização empresarial de natureza comercial, orientada directamente para clientes residentes na República Federal da Alemanha aos quais concede empréstimos de dinheiro.

30. A reclamação contra esta decisão, apresentada em 1 de Setembro de 2003, foi indeferida pelo BaFin, por decisão de 18 de Fevereiro de 2004. Em 2 de Março de 2004, a Fidium Finanz intentou uma acção no Verwaltungsgericht Frankfurt am Main pedindo a anulação da decisão proferida contra ela. Alega que, atendendo à sua sede social e à concentração da totalidade das suas actividades administrativas na Suíça, não efectua quaisquer operações bancárias «no território nacional» o que, por força do § 32, n.° 2, primeira frase, da KWG é um pressuposto da exigência de autorização.

31. Mas, segundo o Verwaltungsgericht, a acção não pode ter sucesso nos termos do direito nacional, dado que a Fidium Finanz está sujeita à exigência de autorização por força do § 32, n.° 1, da KWG. No entanto, é possível que o direito comunitário, que goza de primado sobre o direito nacional, conduza a um resultado diferente.

IV – Questões prejudiciais

32. Por conseguinte, o Verwaltungsgericht Frankfurt am Main submeteu ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

1. Uma empresa que tem a sua sede social num Estado não pertencente à União Europeia, neste caso na Suíça, pode invocar a livre circulação de capitais, consagrada no artigo 56.° CE, relativamente à concessão de créditos, efectuada a título profissional, a residentes num Estado-Membro da União Europeia, neste caso na República Federal da Alemanha, face a este Estado-Membro e às medidas das suas autoridades ou tribunais, ou a negociação, a prestação e a cessação de tais serviços financeiros subsume-se apenas na livre prestação de serviços, nos termos dos artigos 49.° CE e seguintes?

2. Uma empresa com sede social num Estado não pertencente à União Europeia pode invocar a livre circulação de capitais, consagrada no artigo 56.° CE, quando concede créditos, a título profissional ou predominantemente a residentes da União Europeia, e tem a sua sede social num país em que o início e a prossecução desta actividade não estão sujeitos nem à exigência de autorização prévia de uma autoridade estatal deste país nem à exigência de uma supervisão permanente das suas operações, como é habitual para instituições de crédito estabelecidas na União Europeia e, em especial, na República Federal da Alemanha, ou a invocação neste caso da liberdade de circulação de capitais constitui um abuso de direito?

Uma tal empresa, à luz do direito da União Europeia, pode ser tratada do mesmo modo que as pessoas e empresas estabelecidas no território do respectivo Estado-Membro com respeito à exigência de autorização, embora não tenha a sua sede social neste Estado-Membro e também não tenha aí qualquer sucursal?

3. A livre circulação de capitais, consagrada no artigo 56.° CE, é afectada por uma regulamentação por força da qual a concessão de créditos a título profissional, a habitantes da União Europeia, por uma empresa com sede social num Estado não pertencente à União Europeia, fica condicionada à obtenção duma autorização prévia duma autoridade do Estado-Membro da União Europeia em que os mutuários residem?

Neste contexto, é relevante a questão de saber se a concessão de créditos não autorizada, a título profissional, constitui uma infracção penal ou apenas uma contra-ordenação?

4. Deverá considerar-se que a exigência de autorização prévia referida na terceira questão é justificada pelo artigo 58.°, n.° 1, alínea b), CE, em especial atendendo

– à protecção dos mutuários contra obrigações contratuais e financeiras assumidas perante pessoas cuja idoneidade não foi previamente verificada,

– à protecção deste grupo de pessoas contra empresas ou pessoas que operam irregularmente, no que respeita à sua contabilidade ou aos deveres de prestar conselhos e informações aos clientes que lhes são impostos por regimes legais gerais,

– à protecção deste grupo de pessoas contra publicidade inadequada ou abusiva,

– à garantia de que a empresa que concede créditos dispõe de capacidade financeira suficiente,

– à protecção do mercado de capitais contra a concessão descontrolada de empréstimos de elevado montante,

– à protecção do mercado de capitais e da sociedade em geral contra actividades criminosas, em especial, contra as que são objecto das disposições em matéria de combate ao branqueamento de capitais ou ao terrorismo?

5. A exigência de uma autorização como a referida na terceira questão, em si mesma admissível nos termos do direito comunitário, por força da qual a concessão de uma autorização pressupõe necessariamente que a empresa tenha a sua administração central ou pelo menos uma sucursal no Estado-Membro em causa, deve considerar-se conforme com o artigo 58.°, n.° 1, alínea b), CE, em especial para permitir

– controlar os negócios e comportamentos da empresa pelos órgãos desse Estado-Membro, de modo efectivo e eficaz, mesmo rapidamente ou sem aviso prévio,

– seguir integralmente os negócios e comportamentos empresariais, com base nos elementos existentes ou a apresentar no Estado-Membro,

– deter quem é pessoalmente responsável pela empresa no território do Estado-Membro,

– garantir ou pelo menos facilitar a satisfação de créditos financeiros de clientes da empresa no seio do Estado-Membro?

V – Quanto à primeira questão prejudicial

33. Através da sua primeira questão prejudicial, o Verwaltungsgericht pergunta essencialmente se uma empresa com sede social num Estado terceiro pode, para conceder créditos a residentes de um Estado-Membro, invocar a livre circulação de capitais ou se esta actividade se subsume apenas no artigo 49.° CE, isto é, na livre prestação de serviços.

A – Principais argumentos das partes

34. A Fidium Finanz e a Comissão entendem que a concessão de créditos está abrangida pelo âmbito de aplicação da livre circulação de capitais. Ambas invocam a nomenclatura constante do Anexo I da Directiva 88/361.

35. Segundo a Fidium Finanz, a Rubrica VIII. no Anexo I da Directiva 88/361, «empréstimos e créditos financeiros», inclui expressamente a concessão de créditos na circulação de capitais. Segundo a Comissão, esta análise também não é alterada pela formulação «operações de reembolso dos créditos ou empréstimos» na introdução da nomenclatura, pois, devido ao carácter não exaustivo da lista, está também abrangida a concessão de empréstimos.

36. A Fidium Finanz acrescenta que, embora a concessão de créditos esteja relacionada com a livre prestação de serviços, esta não exclui a aplicabilidade do artigo 56.° CE, dado que resulta da jurisprudência dominante do Tribunal de Justiça relativa aos serviços financeiros (5) que as duas liberdades fundamentais são aplicáveis em paralelo.

37. Em contrapartida, o BaFin bem como os Governos alemão, grego, italiano, português e irlandês entendem que o artigo 56.° CE não é aplicável. Antes de mais, o BaFin e o Governo alemão alegam que a concessão de créditos não apresenta o carácter de colocação de fundos ou de investimento (6). Além disso, os Governos alemão e grego, bem como o BaFin admitem que a exigência de autorização pode afectar indirectamente os movimentos de capitais, in casu o pagamento do montante do empréstimo, mas frisam simultaneamente que resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça (7) que o artigo 56.° CE não proíbe as restrições aos movimentos de capitais que resultem apenas indirectamente de restrições às outras liberdades fundamentais, in concreto à livre prestação de serviços.

38. Segundo o Governo irlandês, embora já não se deva atender a esta jurisprudência, o critério do «aspecto principal» exclui igualmente a aplicação das disposições relativas à circulação de capitais.

39. Além disso, os Governos italiano, grego e alemão, bem como o BaFin, invocam a Directiva 2000/12 a qual, através da sua base jurídica, de alguns considerandos e da lista no seu Anexo I, subsume a concessão de créditos na livre prestação de serviços mas não na livre circulação de capitais.

40. Por último, o Governo alemão acrescenta que o artigo 49.° CE é uma disposição legislativa na acepção do artigo 57.°, n.° 1, CE e que a livre circulação de capitais no sector dos serviços financeiros está limitada aos Estados-Membros, porque a concessão de créditos constitui – ou pelo menos também constitui – uma prestação de serviços.

B – Apreciação

41. Com a primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se a concessão de empréstimos na União Europeia a partir de um Estado terceiro está sujeita às regras relativas à livre circulação de capitais e/ou às que regem a livre prestação de serviços.

42. No que toca aos artigos 49.° CE e seguintes, ou seja, à livre prestação de serviços, o Tribunal de Justiça considerou os empréstimos também como serviços nos acórdãos Svensson e Gustavsson (8) e Parodi (9). Por conseguinte, está em causa o âmbito de aplicação material da livre prestação de serviços, mas uma empresa como a Fidium Finanz não a pode invocar, dado que o seu âmbito de aplicação pessoal não abrange pessoas não residentes na Comunidade. O mesmo resulta também do acordo entre a Comunidade Europeia e a Confederação Suíça sobre a livre circulação de pessoas (10).

43. Pelo contrário, decorre da letra do artigo 56.°, n.° 1, CE («[...] e entre Estados-Membros e países terceiros»), que também uma empresa estabelecida fora da Comunidade pode invocar a livre circulação de capitais (11).

44. Nestas condições a análise que segue deve concentrar-se em apurar se o caso vertente está abrangido não apenas pelo âmbito de aplicação pessoal, mas também pelo âmbito de aplicação material do artigo 56.°, n.° 1, CE e se a concessão de créditos se deve incluir na circulação de capitais.

45. O Tratado não contém qualquer definição legal do conceito de circulação de capitais. Para o concretizar, a jurisprudência assente do Tribunal de Justiça (12) recorre, porém, à nomenclatura constante do Anexo I da Directiva 88/361. Embora esta directiva tenha sido adoptada com base nos ex-artigos 69.° e 70.°, n.° 1, CEE, ela conserva o seu valor indicativo para efeitos da definição do conceito de movimentos de capitais, mesmo após a entrada em vigor do Tratado de Maastricht.

46. Na Rubrica VIII. da nomenclatura constante do Anexo I da Directiva 88/361 são mencionados em A. «Empréstimos e créditos concedidos por não-residentes a residentes». Nas «Notas Explicativas», no final da nomenclatura, estes são definidos como «Os financiamentos de qualquer natureza, concedidos pelas instituições financeiras, incluindo [...] os créditos ao consumo [...]». Numa primeira análise, esta actividade pode, assim, ser incluída na livre circulação de capitais, como a Fidium Finanz defende.

47. Contudo, a introdução da nomenclatura refere apenas «operações de reembolso dos créditos ou empréstimos» como circulação de capitais sugerindo, nesta medida, uma distinção entre contratos concluídos para a prestação de um serviço financeiro, subsumíveis na livre prestação de serviços – não aplicável no caso vertente – e a realização de tais operações como parte da livre circulação de capitais.

48. Mas esta divisão de uma operação económica única não é pretendida, como mostra, por um lado, a continuação do texto da introdução da nomenclatura, segundo a qual os movimentos de capitais se entendem como abrangendo «o conjunto das operações necessárias à realização dos movimentos de capitais: conclusão e execução da transacção e transferências relacionadas com essa transacção».

49. Por outro lado, isto é também ilustrado pela formulação da Rubrica X., que difere da da Rubrica VIII. Aí são referidas apenas «Transferências em execução de contratos de seguros». A partir daqui, é possível inferir que a circulação de capitais neste domínio está limitada à mera transferência, excluindo a operação de seguros que lhe está subjacente.

50. No entanto, resulta da outra formulação na Rubrica VIII. A. que uma divisão a nível jurídico de uma operação económica não foi pretendida pelo legislador comunitário, pelo menos quanto aos empréstimos.

51. Esta conclusão é reiterada também pela jurisprudência do Tribunal de Justiça (13) segundo a qual, atendendo ao «carácter não exaustivo da nomenclatura» se deve considerar que a livre circulação de capitais abrange também casos não mencionados na enumeração expressa. Logo, a livre circulação de capitais deve, a fortiori, ser aplicável à concessão de créditos, em especial porque os créditos são expressamente mencionados na nomenclatura constante do Anexo I, embora na introdução da nomenclatura só sejam referidas operações de reembolso dos créditos ou empréstimos.

52. Esta interpretação também não é contrariada pelo raciocínio do Tribunal de Justiça no acórdão Luisi e Carbone (14). O Tribunal afirma aí que os movimentos de capitais são apenas «operações financeiras que têm por objectivo essencialmente a colocação de fundos ou o investimento do montante em causa e não a remuneração de uma prestação». Porém, a concessão de empréstimos apresenta o carácter de uma colocação de fundos, na medida em que uma tal operação deve, em regra, ser realizada com juros (15). Além disso, a transferência de divisas que se segue à concessão também não constitui qualquer remuneração de uma prestação na acepção da liberdade de pagamentos mas é, ela própria, circulação de capitais.

53. Deve agora analisar-se detalhadamente se as regras relativas à livre circulação de capitais são aplicáveis à concessão de créditos. Nesta matéria, resultam da jurisprudência proferida até à data pelo Tribunal de Justiça quatro linhas de argumentação diferentes:

54. A primeira linha da jurisprudência é constituída pelos acórdãos Svensson e Gustavsson (16) e Parodi (17), ambos relativos a disposições que impedem a concessão de créditos por bancos, bem como Comissão/Itália (18). Resulta destes acórdãos que os actuais artigos 49.° CE e 56.° CE são paralelamente aplicáveis no sector dos serviços financeiros. Assim, nos termos destes acórdãos, as regras relativas à livre circulação de capitais são aplicáveis a par das da livre prestação de serviços.

55. Uma segunda linha é seguida pelo Tribunal de Justiça nos acórdãos Safir (19) e Ambry (20). Esta jurisprudência utiliza a livre prestação de serviços como único critério de apreciação. Embora em ambos os casos as questões prejudiciais se refiram quer ao artigo 49.° CE quer ao artigo 56.° CE, o Tribunal de Justiça optou expressamente por deixar em aberto, «se tal regulamentação é também contrária ao artigo 73.°-B do Tratado (actual artigo 56.° CE)». À primeira vista, podia considerar-se que tal equivale a negar a aplicabilidade da livre circulação de capitais (21).

56. Contudo, uma análise mais detalhada dos acórdãos Safir e Ambry, em especial da formulação («não é necessário apreciar-se»), mostra que o Tribunal de Justiça apenas queria pelo menos não excluir a aplicação do artigo 56.° CE (22).

57. Acresce que no acórdão Safir a questão prejudicial referente ao actual artigo 56.° CE só foi colocada em alternativa («ou») (23) às regras da livre prestação de serviços. Dado que, ao interpretar o artigo 49.° CE, o Tribunal de Justiça concluiu logo que a medida nacional era incompatível precisamente com esta disposição, não eram necessárias quaisquer outras indicações quanto à livre circulação de capitais. Assim, não resulta desta jurisprudência qualquer negação da aplicabilidade do artigo 56.° CE.

58. O mesmo se verifica relativamente ao acórdão Ambry. É certo que aqui a questão prejudicial foi formulada de modo cumulativo («e») (24), mas foi também declarada, em primeiro lugar, a incompatibilidade da medida nacional com o artigo 49.° CE. Assim, também para decidir o processo nacional suspenso não eram necessárias quaisquer outras indicações do Tribunal de Justiça.

59. Em consequência, os acórdãos referidos nos números anteriores também não se opõem à aplicabilidade das disposições relativas à livre circulação de capitais.

60. Nos acórdãos Sandoz (25) (relativo ao tratamento de mútuos contraídos no estrangeiro) e Reisch, (26) o Tribunal de Justiça interpretou exclusivamente o actual artigo 56.° CE e não fez quaisquer comentários quanto ao artigo 49.° CE, dado que as questões prejudiciais estavam limitadas às disposições relativas à livre circulação de capitais. Assim, também segundo esta jurisprudência se deve entender que os artigos 56.° CE e seguintes são aplicáveis à concessão de créditos.

61. Contra a aplicabilidade da livre circulação de capitais podem militar apenas o acórdão Bachmann (27), bem como algumas conclusões que apontam no mesmo sentido (28), as quais, no caso de concorrência potencial entre a livre prestação de serviços e a livre circulação de capitais, não aplicam esta última quando se trata apenas de uma ofensa indirecta do artigo 56.° CE.

62. A este propósito, é de referir, em primeiro lugar, que, para a subsunção dos factos numa liberdade fundamental, o critério da restrição indirecta ou da ofensa indirecta não permite fazer distinções nítidas e é demasiado vago (29). Porém, também segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, este critério já não deve ser aplicado, porque o Tribunal de Justiça não o utilizou desde o acórdão Bachmann. De resto, o mesmo é válido relativamente ao critério do «aspecto principal» que aponta no mesmo sentido. Logo, também esta linha da jurisprudência não se opõe – pelo menos não se opõe – à aplicação do artigo 56.° CE.

63. Portanto, quanto à jurisprudência pertinente do Tribunal de Justiça, deve concluir-se que dela resulta a aplicabilidade das disposições relativas à livre circulação de capitais a uma situação como a do processo principal.

64. Resta analisar se as regras da Directiva 2000/12 se podem opor à aplicação do artigo 56.° CE. É certo que esta directiva não é aplicável aos factos descritos no presente processo (30), mas deve ser tomada em conta devido à sua estreita relação com a actividade económica em causa.

65. A directiva tem por objecto, como decorre do seu Anexo I, por exemplo, «Empréstimos, (i)ncluindo nomeadamente crédito ao consumo». Tal como é indicado pela base jurídica da directiva, o artigo 47.°, n.° 2, CE, bem como pelos quarto e décimo nono considerandos, a directiva inclui os créditos na livre prestação de serviços.

66. Esta circunstância deve agora ser analisada atendendo a eventuais implicações quanto à aplicabilidade do artigo 56.° CE.

67. É certo que a escolha da base jurídica de um acto de direito derivado, na qual se manifesta a sua integração numa liberdade fundamental, pode ser relevante para a qualificação de créditos face à liberdade fundamental em causa, mas isto não significa que um tal acto possa limitar o alcance dessa ou de outra liberdade fundamental.

68. Isto também não correspondia à intenção do legislador comunitário, tal como mostram o décimo oitavo considerando da Directiva 2000/12, bem como a supramencionada nomenclatura constante do Anexo I da Directiva 88/361. Aí, a nível do direito derivado, o legislador comunitário inclui a concessão de empréstimos na livre prestação de serviços e ainda na circulação de capitais. Portanto, decorrem da Directiva 2000/12 duas razões para aplicar o artigo 56.°, n.° 1, CE.

69. Além disso, deve analisar-se a tese de que a livre circulação de capitais só se aplica às chamadas «transacções de valores» ou à chamada «transferência de valores», que podem ser contrapostas à actividade económica. Mesmo aceitando este ponto de vista, isto não significa que a concessão de créditos seja automaticamente excluída da livre circulação de capitais. Com efeito, a concessão de créditos tem por objecto, como é óbvio, uma transacção de valores; ela constitui, como foi também expressamente referido na audiência, um movimento de capitais. Não é necessário determinar as suas restantes características, atendendo à especialidade da livre circulação de capitais. No interesse de uma apreciação completa deve notar-se, é certo, que há também serviços financeiros que não estão relacionados com qualquer movimento de capitais como, por exemplo, meras actividades de consultoria.

70. Neste contexto, importa ainda recordar uma regra expressa do direito primário respeitante à relação entre a livre circulação de capitais e a livre prestação de serviços. Nos termos do artigo 50.° CE, a aplicação das regras relativas à livre circulação de capitais prevalece sobre as regras relativas à livre prestação de serviços. Esta relação de especialidade consagrada no direito primário é relevante precisamente numa situação como a do processo principal. Isto significa que, mesmo quando a actividade económica de instituições de crédito, considerada isoladamente, pode integrar-se na livre prestação de serviços, em muitos aspectos ela subsume-se exclusivamente na livre circulação de capitais, de aplicação prioritária.

71. Esta relação de especialidade existe também quanto a Estados terceiros. Isto resulta do facto de que, embora no domínio das relações com Estados terceiros o Tratado preveja regras especiais (artigos 57.°, 59.° e 60.° CE), ele não contém qualquer derrogação à relação de especialidade. Como autores do Tratado, os Estados-Membros não pretendiam manifestamente prever qualquer derrogação a este respeito.

72. De resto, a livre circulação de capitais deve também continuar a aplicar-se quando se atende à respectiva medida do Estado-Membro, porque são determinantes não os seus objectivos mas os seus efeitos. Ora, no processo principal, estes afectam também a concessão de créditos. Não é relevante qual o grau dos efeitos, por exemplo, qual o efeito principal, ou mesmo o efeito directo da medida.

73. No processo foi também invocado que a livre circulação de capitais só abrange medidas relacionadas com o objecto. Esta interpretação restritiva não encontra qualquer apoio no direito primário. Pelo contrário, resulta do Tratado que também medidas relacionadas com o sujeito como, por exemplo, a supervisão prudencial das instituições financeiras, podem ser integradas na livre circulação de capitais. Caso contrário, a derrogação prevista no artigo 58.°, n.° 1, alínea b), CE seria supérflua.

74. Finalmente, o mesmo decorre também do artigo 57.°, n.° 1, CE (na parte «legislação [...] comunitária [...] que envolva [...] prestação de serviços financeiros [...]»), conjugado com o artigo 49.° CE. Se a invocação do artigo 56.° CE por empresas de um Estado terceiro pudesse, em cada caso, ser desde logo excluída pelo facto de, além de aspectos objectivos, ser afectada uma outra liberdade fundamental, isto retiraria qualquer efeito útil às garantias da livre circulação de capitais.

75. Resulta do exposto que uma empresa que tem a sua sede social num Estado não pertencente à União Europeia, neste caso na Confederação Suíça, pode invocar a livre circulação de capitais relativamente à concessão de créditos efectuada a residentes num Estado-Membro da União Europeia.

VI – Quanto à segunda questão prejudicial

76. Com a segunda questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber, em primeiro lugar, se a localização da sede social num Estado terceiro para conceder créditos exclusivamente a pessoas residentes em Estados-Membros constitui um abuso de direito, porque no Estado terceiro a empresa não está sujeita a qualquer autorização para exercer esta actividade. Em segundo lugar, a questão prejudicial visa determinar se o direito comunitário pertinente deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma equiparação a empresas nacionais com respeito à exigência de autorização.

A – Principais argumentos das partes

77. Quanto à primeira parte da questão prejudicial, só a Fidium Finanz entende que não cometeu um abuso de direito e remete, a este respeito, para a jurisprudência do Tribunal de Justiça (31), segundo a qual o estabelecimento da sede social num Estado no qual o início da actividade está sujeito a normas menos rigorosas que as do Estado de destino não constitui, por si só, qualquer abuso, mas apenas o exercício de uma liberdade fundamental.

78. Ao invés, o BaFin, os Governos alemão, grego, irlandês e italiano defendem a título subsidiário que, nas circunstâncias descritas no despacho de reenvio, se deve considerar que a invocação do artigo 56.° CE constitui um abuso de direito. Resulta de jurisprudência assente do Tribunal de Justiça (32) que ninguém pode invocar abusivamente o direito comunitário. O Governo italiano remete ainda para o nono considerando da Directiva 2000/12. Segundo o Governo português, não existe qualquer abuso, dado que nenhum direito foi adquirido com base no artigo 56.° CE. A Comissão entende que, atendendo às quarta e quinta questões prejudiciais, não é necessário responder a esta pergunta.

79. Quanto à segunda parte da segunda questão prejudicial, apenas se pronunciam o BaFin, os Governos italiano e português, indicando que o direito comunitário não se opõe a uma igualdade de tratamento quanto à exigência de autorização. A Comissão remete para as suas observações relativas à quarta questão prejudicial.

B – Apreciação

80. No contexto da primeira parte da segunda questão prejudicial, importa examinar se o comportamento de uma empresa como a Fidium Finanz deve ser considerado uma invocação abusiva do artigo 56.°, n.° 1, CE e, em caso afirmativo, qual a consequência jurídica que, nos termos do direito comunitário, decorre de uma tal qualificação.

81. Resulta de jurisprudência assente do Tribunal de Justiça que ninguém pode invocar abusivamente as liberdades fundamentais, designadamente, a liberdade de estabelecimento e a livre prestação de serviços (33). Isto aplica-se, nos termos da jurisprudência referida, também à invocação do correspondente direito derivado.

82. Os órgãos jurisdicionais nacionais podem tomar em consideração o comportamento abusivo do interessado para lhe recusarem, se for caso disso, o benefício previsto pela disposição de direito comunitário invocada (34).

83. O reenvio prejudicial considera como pressuposto de facto que, embora a empresa esteja estabelecida num Estado terceiro, a sua actividade consiste quase exclusivamente em conceder créditos a residentes de um determinado Estado-Membro. Devido a esta orientação transfronteiriça, nos termos do direito do Estado terceiro em questão, in casu a Confederação Suíça, a empresa não está sujeita à supervisão das autoridades nacionais. Invocando o artigo 56.° CE, a Fidium Finanz contesta a necessidade de autorização no Estado de acolhimento. De acordo com as indicações do órgão jurisdicional de reenvio, existem indícios relevantes de que a empresa escolheu o local da sua sede social de modo a não estar sujeita nem à supervisão do país desta sede nem à supervisão do Estado-Membro no qual a actividade é efectivamente exercida. Portanto, o órgão jurisdicional de reenvio vê na elusão das disposições nacionais do Estado-Membro o indício de um eventual comportamento abusivo.

84. Coloca-se a questão de saber se isto exclui a possibilidade de invocar o artigo 56.° CE. A invocação do artigo 56.° CE só tem sucesso na medida em que os Estados-Membros não imponham (possam impor) restrições justificadas à livre circulação de capitais.

85. Nos acórdãos TV10 SA (35), seguros (36) e van Binsbergen (37), em matéria de livre prestação de serviços, o Tribunal de Justiça afirmou que não se pode negar a um Estado-Membro o direito de tomar as medidas destinadas a impedir que a livre prestação de serviços seja utilizada por um prestador cuja actividade seja inteira ou principalmente dirigida para o seu território com vista a subtrair-se às regras que lhe seriam aplicáveis no caso de estar estabelecido no território de tal Estado.

86. Aplicando ao artigo 56.° CE a jurisprudência relativa ao artigo 49.° CE, podia ser excluída a possibilidade de uma empresa na situação da Fidium Finanz invocar a livre circulação de capitais.

87. Porém, da jurisprudência relativa à liberdade de estabelecimento resulta uma situação diferente. No contexto do artigo 43.° CE, o Tribunal de Justiça decidiu que não constitui qualquer abuso o simples facto de constituir uma sociedade num primeiro Estado-Membro que sujeita o início da actividade a condições menos estritas, para poder criar uma sucursal num segundo Estado-Membro, no qual vigoram disposições mais rigorosas, invocando os artigos 43.° CE e seguintes.

88. Isto é válido mesmo quando a totalidade das actividades económicas deve ser exercida no país da sucursal e, deste modo, a sociedade apenas foi criada no primeiro Estado-Membro com o fim de beneficiar da legislação aí em vigor – mais vantajosa – e de eludir a legislação mais estrita no Estado da sucursal (38).

89. No que toca à criação de sociedades, a elusão de disposições nacionais não constitui, pois, qualquer abuso. Deste modo, aplicando a jurisprudência relativa à liberdade de estabelecimento, não estaria aqui necessariamente excluída a invocação do artigo 56.° CE.

90. Por conseguinte, coloca-se a questão de saber quais os critérios aplicáveis para determinar o abuso face à livre circulação de capitais. Em contraste com a jurisprudência relativa à livre prestação de serviços, em que existe o risco de eludir as regras da liberdade de estabelecimento, (39) não existe aqui o perigo de elusão de outra liberdade fundamental. Diferentemente do acórdão Centros, a elusão ou a possibilidade de ela existir não está desde logo imanente na invocação da disposição comunitária, naquele caso a liberdade de estabelecimento.

91. Resulta do acórdão Centros que ambas as linhas da jurisprudência, ou seja, a relativa à livre prestação de serviços e a relativa à liberdade de estabelecimento, não são contraditórias. Com efeito, o Tribunal de Justiça, no contexto do artigo 43.° CE, não excluiu em geral a elusão de disposições nacionais da crítica de abuso, mas apenas a excluiu pela razão de que a liberdade de estabelecimento visa precisamente permitir às sociedades com sede social na Comunidade exercerem, por intermédio de uma sucursal, actividades noutros Estados-Membros (40).

92. Por outras palavras, a elusão só constitui um abuso quando se situa fora da finalidade da disposição invocada (41).

93. Este critério é utilizado e complementado também em duas decisões mais recentes do Tribunal de Justiça. Segundo elas, a conclusão de que se trata de uma prática abusiva requer, em primeiro lugar, um conjunto de circunstâncias objectivas das quais resulte que, apesar do respeito formal das condições previstas na legislação comunitária, o objectivo pretendido por essa legislação não foi alcançado. Por outro lado, o abuso requer um elemento subjectivo que consiste na vontade de obter um benefício que resulta da legislação comunitária, criando artificialmente as condições exigidas para a sua obtenção (42) ou na intenção de se subtrair à aplicação do direito nacional, em especial de normas fiscais (43).

94. Importa agora verificar se pode ser aplicada ao presente processo esta parte da jurisprudência que foi proferida relativamente a questões respeitantes ao direito derivado e que se referia à invocação fraudulenta do direito comunitário para obter direitos subjectivos ou à invocação abusiva de tais direitos.

95. No que concerne à aplicabilidade desta jurisprudência a factos regulados pelo direito primário é de notar que, embora as considerações do Tribunal de Justiça tenham sido tecidas no âmbito do direito derivado, elas foram formuladas em termos gerais e, deste modo, são válidas para além das situações subjacentes aos respectivos processos (44).

96. O tratamento deste tema no contexto de outras categorias de abuso, designadamente da actuação fraudulenta, também não exclui a aplicabilidade das conclusões do Tribunal de Justiça. Por um lado, a obtenção fraudulenta de uma vantagem não prevista também é inerente à elusão de uma norma que impõe uma obrigação. Por outro, o Tribunal de Justiça trata ambos os grupos de modo idêntico, dado que, em casos de obtenção fraudulenta de um direito subjectivo, remete também para a sua jurisprudência relativa à fraude à lei e vice-versa (45). O Tribunal de Justiça utiliza o conceito genérico de abuso (46) ao examinar esta categoria como a categoria da elusão de disposições nacionais através da invocação do direito comunitário, em análise no caso vertente.

97. Assim, as supramencionadas decisões do Tribunal de Justiça podem ser aplicadas ao presente processo. Nestes termos, o abuso pressupõe um elemento objectivo e um elemento subjectivo.

98. No âmbito da repartição de competências num processo de reenvio prejudicial nos termos do artigo 234.° CE, compete ao órgão jurisdicional nacional averiguar a existência destes dois elementos (47).

99. Quanto ao pressuposto objectivo da falta de correspondência com a finalidade da norma invocada, referido no acórdão Centros, compete ao órgão jurisdicional nacional examinar se resulta da apreciação global dos factos concretos que o comportamento objectivo da Fidium Finanz permite concluir que deve ser proibida a invocação da livre circulação de capitais. Neste contexto, o juiz nacional deve ter em conta os objectivos da livre circulação de capitais. Ora, um importante objectivo consiste em permitir serviços financeiros transfronteiriços.

100. Nestas condições, ainda não há qualquer invocação abusiva da livre circulação de capitais quando apenas se tira partido dos diferentes graus de rigor dos regimes de supervisão e são concedidos créditos num Estado-Membro a partir de um Estado terceiro.

101. Quanto ao pressuposto subjectivo, compete ao juiz nacional examinar se a Fidium Finanz tinha a intenção de obter um benefício resultante da legislação comunitária, criando artificialmente as condições exigidas para a sua obtenção ou se a Fidium Finanz pretendia subtrair-se à aplicação do direito do Estado-Membro em causa, em especial do direito alemão em matéria de supervisão prudencial das instituições financeiras.

102. Nestas condições, deve responder-se à primeira parte da questão prejudicial no sentido de que uma empresa com sede social num Estado terceiro, no qual não está sujeita a qualquer supervisão, não pode invocar o artigo 56.° CE para conceder créditos a residentes de um Estado-Membro quando se verificam os dois pressupostos cumulativos do abuso, o que deve ser determinado pelo órgão jurisdicional nacional.

103. Como resulta do despacho do órgão jurisdicional de reenvio, existe um nexo directo entre a primeira e a segunda parte da segunda questão prejudicial. Com a segunda parte, que se refere à eventual igualdade de tratamento, o órgão jurisdicional de reenvio refere-se à consequência jurídica de um comportamento abusivo, determinada no acórdão TV10 SA. Dado que, quanto ao conteúdo, a segunda parte da segunda questão prejudicial não ultrapassa o alcance da primeira parte da questão e aflora o aspecto da justificação, deve remeter-se para a análise da quarta e da quinta questões prejudiciais.

VII – Quanto à terceira questão prejudicial

104. Com a terceira questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se o regime de autorização a que a concessão de créditos está sujeita constitui uma restrição à livre circulação de capitais e se, nesta medida, é relevante o tipo da sanção com a qual é punida uma actividade não autorizada.

A – Principais argumentos das partes

105. Quanto à primeira parte da terceira questão prejudicial, a Fidium Finanz e a Comissão entendem que a exigência de autorização preenche as condições de uma restrição na acepção do artigo 56.° CE, porque impede a concessão de créditos num Estado-Membro, a partir de um Estado terceiro. A título subsidiário, o BaFin adere a esta opinião.

106. Pelo contrário, os Governos irlandês, italiano, grego e português consideram que não se verifica uma restrição. Remetendo para as suas observações relativas à primeira questão prejudicial, os Governos irlandês e italiano indicam que é restringida apenas a prestação de serviços, mas não a própria transferência de capitais.

107. Quanto à segunda parte da questão prejudicial apenas a Fidium Finanz, o BaFin e a Comissão referem que, para determinar se a autorização prévia constitui uma restrição, não é relevante a qualificação da actividade não autorizada como infracção penal ou contra-ordenação.

B – Apreciação

108. No âmbito da primeira parte da terceira questão prejudicial, importa esclarecer se a exigência de autorização prévia para a concessão de créditos deve ser considerada uma restrição, na acepção do artigo 56.°, n.° 1, CE.

109. A este propósito, importa salientar em primeiro lugar que a exigência de autorização, tal como resulta das disposições nacionais conjugadas com a nova prática administrativa do BaFin, se aplica indistintamente a empresas estabelecidas na Alemanha e a empresas de Estados terceiros. Porém, isto não se opõe a que se considere um entrave. Com efeito, como resulta da letra do artigo 56.°, n.° 1, CE («todas as restrições») e da jurisprudência do Tribunal de Justiça (48), a livre circulação de capitais está configurada também como uma proibição geral de restrições e vai para além da simples proibição de discriminação.

110. Numa segunda fase, deve examinar-se se existe uma restrição material. A exigência de autorização impede uma empresa estabelecida num Estado terceiro de conceder créditos sem autorização administrativa a pessoas que vivem na Alemanha. Aplicando a jurisprudência Konle (49), Reisch (50) e Salzmann (51) logo isto indica que existe uma restrição. Nestes acórdãos, o Tribunal de Justiça qualificou como restrição a mera exigência de uma autorização anterior ao exercício da livre circulação de capitais.

111. Esta conclusão é reiterada pelo acórdão Parodi (52). O Tribunal de Justiça considerou aí que a exigência de uma autorização no Estado de destino para a concessão de empréstimos a partir de outros Estados-Membros constituía uma restrição à liberdade fundamental aí em causa. Dado que a segunda directiva bancária (53) que introduz o chamado «passaporte europeu» ainda não era aplicável neste contexto factual intracomunitário, ele corresponde à actual situação entre Estados terceiros e Estados-Membros e pode, por isso, ser transposto para tais casos.

112. Como dificuldade adicional, é necessário ter em conta no presente processo que, por força do direito nacional, ou seja, do direito alemão, a autorização só pode ser obtida se a administração central ou pelo menos uma sucursal se situar no território nacional.

113. Como regra, para poder conceder créditos na Alemanha, uma empresa de um Estado terceiro tinha de estabelecer aí uma presença física. Isto implicava consideráveis custos adicionais e podia dissuadir os operadores económicos de exercerem esta actividade. Em consequência, existe uma restrição.

114. Por conseguinte, há que responder à primeira parte da terceira questão prejudicial que a exigência de autorização constitui uma restrição à livre circulação de capitais.

115. A segunda parte da terceira questão prejudicial refere-se ao tipo da sanção para uma actividade não autorizada, ou seja, à qualificação desta transgressão como contra-ordenação ou como infracção penal, e à importância desta qualificação para a sua análise como restrição à livre circulação de capitais.

116. A este respeito, pode remeter-se para a jurisprudência do Tribunal de Justiça, segundo a qual existe uma restrição à livre circulação de capitais mesmo que o incumprimento da obrigação de pedir uma autorização prévia não seja passível de nenhuma sanção (54). O mesmo deve ser válido, por maioria de razão, quando, como no caso vertente, o não cumprimento da exigência de autorização implica certas sanções. Estas tornam a restrição ainda mais grave. Assim, é irrelevante o tipo da sanção, quer se trate de uma infracção penal ou de uma contra-ordenação, e nada disto altera a existência de uma restrição na acepção do artigo 56.° CE.

VIII – Quanto à quarta questão prejudicial

117. Através da quarta questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se a exigência de autorização prévia para a concessão de créditos por uma empresa com sede social num Estado terceiro a residentes de um Estado-Membro da União Europeia é justificada pelo artigo 58.°, n.° 1, alínea b), CE.

A – Principais argumentos das partes

118. Só a Fidium Finanz defende que a restrição causada pela exigência de autorização descrita não pode ser justificada pelo artigo 58.°, n.° 1, alínea b), CE. A este respeito, a Fidium Finanz refere que, quando muito, seria aplicável a alternativa da «supervisão prudencial das instituições financeiras». Porém, estas regras em matéria de supervisão só são justificadas quando realizam os objectivos prosseguidos com a supervisão prudencial de modo necessário e adequado. Estes objectivos não são, porém, adequadamente realizados através da exigência de autorização.

119. No que toca ao objectivo da protecção dos investidores, a supervisão não é justificada, desde logo, porque apenas são concedidos créditos a clientes, mas não são recebidos depósitos. Assim, não há qualquer perigo para o património do investidor.

120. Quanto ao objectivo do bom funcionamento das instituições de crédito existe, é certo, um risco relacionado com a concessão de empréstimos. Porém, este não depende do lugar da concessão de créditos, dado que esta se baseia no facto de que as próprias instituições financeiras que concedem empréstimos a clientes particulares são refinanciadas através de capital externo. Se um grande número de devedores não efectua o reembolso de empréstimos, são afectadas também as instituições de crédito que asseguram o financiamento. Mas, frequentemente, a sua sede social não se situa no lugar da concessão de créditos, pelo que o perigo afecta um outro mercado de capitais. Em consequência, a exigência de autorização imposta com base no local da concessão do empréstimo não constitui um meio adequado para realizar o objectivo da supervisão.

121. Acresce que a exigência de autorização não é, de modo algum, necessária para alcançar esses objectivos. Resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça (55) que, no caso em apreço, um sistema de declaração com notificações obrigatórias constitui um meio menos rigoroso, igualmente eficaz para garantir a supervisão prudencial das instituições financeiras.

122. Em contrapartida, o BaFin, os Governos alemão, italiano, irlandês, grego e português, bem como a Comissão defendem que a exigência de autorização é justificada, de qualquer modo, pelo artigo 58.°, n.° 1, alínea b), CE. A este respeito, o BaFin e o Governo alemão remetem primeiro para a jurisprudência do Tribunal de Justiça (56), segundo a qual as exigências de autorização podem estar justificadas para empresas de seguros. O mesmo vale no que diz respeito à concessão de créditos.

123. Além disso, o BaFin, o Governo alemão e a Comissão baseiam a sua argumentação na Directiva 2000/12 que, no seu âmbito de aplicação, sujeita a actividade das instituições de crédito a uma autorização dos Estados-Membros. Dado que a concessão de créditos por uma instituição financeira como a Fidium Finanz acarreta riscos semelhantes, as razões que justificam a exigência de autorização nos termos da directiva, designadamente a protecção dos investidores e a protecção dos mercados financeiros, devem ser consideradas também no presente processo.

124. Além disso, resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça (57) que uma mera obrigação de declaração, como medida menos restritiva, nem sempre assegura a necessária protecção dos bens jurídicos. Em consequência, o BaFin e o Governo alemão entendem que pode ser justificada também uma autorização prévia.

125. Os Governos irlandês e grego acrescentam que, na falta de um regime comunitário harmonizado, o Estado-Membro no qual a prestação é fornecida pode tomar as necessárias medidas de supervisão, incluindo a exigência de autorização prévia.

B – Apreciação

126. O artigo 58.°, n.° 1, alínea b), CE só pode justificar uma exigência de autorização se for aplicável também relativamente a Estados terceiros. É certo que estes não são expressamente referidos no artigo 58.° CE. Porém, dado que o seu n.° 3 remete para o artigo 56.° CE e este abrange precisamente também «países terceiros», o artigo 58.° CE é aplicável a Estados terceiros, in casu à Confederação Suíça (58). Caso contrário, seriam admissíveis no interior da Comunidade restrições mais amplas que face a Estados terceiros.

127. Como justificação pode ser invocada a primeira parte do artigo 58.°, n.° 1, alínea b), CE. De acordo com a sua letra («medidas indispensáveis [...] para impedir infracções às suas leis e regulamentos, nomeadamente em matéria [...] de supervisão prudencial das instituições financeiras»), uma justificação pressupõe o preenchimento de quatro condições. Estas condições são examinadas a seguir.

128. Dado que, como disposições nacionais, as normas da KWG constituem leis do Estado-Membro, está preenchida a primeira condição. Em segundo lugar, devem visar também a supervisão prudencial das instituições financeiras. Como resulta da conjugação entre os supramencionados §§ 1, n.° 1, primeira e segunda frases e 6, n.° 2, da KWG, as normas da KWG regulam a supervisão prudencial das instituições financeiras na acepção do artigo 58.°, n.° 1, alínea b), CE, pelo que também esta condição está preenchida. Em terceiro lugar, o artigo 58.°, n.° 1, alínea b), CE exige que sejam impedidas infracções. Este é precisamente o objectivo de uma exigência de autorização. Portanto, a terceira condição está igualmente preenchida.

129. Resta examinar, como quarta e última condição, se uma exigência de autorização deve ser também considerada uma «medida indispensável». Este só seria o caso se fosse adequada para realizar o objectivo visado pelo legislador e este também não pudesse ser alcançado através de medidas menos restritivas da livre circulação de capitais.

130. Por conseguinte, importa agora determinar em primeiro lugar quais os objectivos prosseguidos com o regime de supervisão.

131. Estes podem ser deduzidos da lista do órgão jurisdicional de reenvio no âmbito da quarta questão prejudicial. Os pontos listados nos travessões 1 a 3 visam a protecção dos mutuários. Os travessões 4 a 6 referem-se à protecção do mercado de capitais como tal. Assim, estes dois objectivos correspondem a finalidades típicas de um regime de supervisão prudencial das instituições financeiras, como o previsto na KWG (59).

132. A seguir deve, por conseguinte, analisar-se primeiro se a autorização é adequada para proteger os mutuários. A este respeito, é possível defender que, em geral, não é necessária qualquer protecção dos clientes, porque uma instituição financeira como a Fidium Finanz apenas concede créditos, mas não recebe depósitos de clientes e, deste modo, não arrisca directamente fundos alheios. Neste sentido aponta também o acórdão Parodi (60), no qual o Tribunal de Justiça distingue entre a concessão de empréstimos e o depósito de fundos, referindo o diferente grau de risco em que incorre o cliente.

133. No entanto, resulta dos factos do processo principal, que se prescinde de uma informação da Schufa precisamente para captar clientes em difícil situação financeira, para os quais é muito importante que as operações de crédito sejam realizadas sem perturbações.

134. Acresce que existem outros perigos para os clientes também para além da perda directa de fundos como, por exemplo, a contracção de outras obrigações financeiras junto da instituição de crédito. Isto verifica-se sobretudo quando uma parte dos créditos é concedida através da Internet e a supervisão nacional não abrange, deste modo, quaisquer pessoas que possam ser responsabilizadas em caso de erros na prestação de conselhos e informações. Pelo contrário, uma exigência de autorização constitui um meio adequado para prosseguir o objectivo da protecção dos mutuários.

135. A supervisão parece ser também adequada para prosseguir o segundo objectivo, o da protecção do mercado de capitais.

136. À primeira vista, isto pode ser problemático, porque o perigo para o mercado de capitais advém, designadamente, do facto de as próprias empresas que concedem créditos se refinanciarem junto de outras instituições financeiras. Se vários devedores não cumprem as suas obrigações de reembolso, são também afectados os refinanciadores. Estes podem, todavia, exercer a sua actividade também noutros mercados de capitais que não os dos mutuários.

137. No entanto, isto não pode implicar que seja negada a necessidade de supervisão no Estado dos mutuários. Por um lado, é possível que o refinanciador afectado esteja igualmente aí estabelecido. Por outro, também no caso oposto, o incumprimento de muitos devedores afecta pelo menos a própria instituição que concede créditos. Mesmo quando esta não está estabelecida no Estado dos mutuários, isto tem, devido à actividade que aí exerce, pelo menos repercussões negativas. Por último, o local da actividade é o elemento de conexão mais adequado para uma supervisão. Se esta pudesse ser afastada com o argumento de que os refinanciadores eventualmente afectados estão estabelecidos noutro local, seria completamente impossível garantir uma supervisão.

138. Acresce que o regime de supervisão se destina também a impedir o branqueamento de capitais. Logo a mera prática de operações de crédito sem qualquer supervisão acarreta o risco do branqueamento de capitais, dado que quer a concessão do crédito quer o seu reembolso podem dissimular a proveniência do dinheiro. Assim, a exigência de autorização constitui também um meio adequado para garantir a protecção do mercado de capitais.

139. Também as regras da Directiva 2000/12 mostram que a exigência de autorização e a possibilidade de supervisão dela resultante constituem um meio adequado para prosseguir os objectivos da protecção dos clientes, bem como da protecção do mercado de capitais.

140. O seu artigo 4.° sujeita o início da actividade das instituições de crédito a uma autorização prévia, a qual origina uma supervisão destas instituições. O sexagésimo quinto considerando da Directiva 2000/12 refere como razões para a supervisão das instituições de crédito a protecção dos interesses dos depositantes bem como a garantia da estabilidade do sistema financeiro.

141. É certo que instituições como a Fidium Finanz, que apenas concedem empréstimos, não constituem nos termos do artigo 1.°, n.° 1, da Directiva 2000/12, «instituições de crédito» na acepção do artigo 4.° da directiva, porque não recebem depósitos. Porém, numa situação como a do processo principal, são válidas as supramencionadas razões para a exigência de autorização imposta às instituições de crédito, devido aos riscos comparáveis da mera concessão de créditos.

142. Além disso, a exigência de autorização deve também ser necessária. Isto exige, para além da sua adequação, que não exista um meio menos rigoroso, igualmente eficaz para atingir o objectivo visado.

143. A jurisprudência do Tribunal de Justiça (61) em matéria de livre circulação de capitais parece indicar que esta necessidade não existe no presente processo. Nos termos da referida jurisprudência, um sistema de declaração é, em princípio, preferível a um sistema de autorização prévia, porque constitui um meio menos restritivo da livre circulação de capitais.

144. Quanto à exportação de divisas, o Tribunal de Justiça entende que um sistema adequado de declaração é suficiente uma vez que, contrariamente à autorização, não suspende a exportação de moedas, de notas de banco, etc. (62).

145. Porém, o meio menos rigoroso só deve ser utilizado quando é igualmente eficaz para prosseguir o objectivo visado. Em consequência, em matéria de aquisição de imóveis, relevante a nível de movimentos de capitais, o Tribunal de Justiça (63) declarou também que um procedimento de simples declaração não permite necessariamente, por si só, atingir os fins prosseguidos e, portanto, pode ser necessário também um processo de autorização.

146. Assim, é preciso averiguar em que condições é indispensável uma autorização. Em qualquer caso, ela não é necessária, nos termos da referida «jurisprudência em matéria de imóveis», quando o objectivo a prosseguir, como no âmbito da exportação de divisas, consiste apenas na obtenção de informações pelas autoridades nacionais (64).

147. A exigência de uma autorização para a concessão de créditos vai, no entanto, para além de uma mera necessidade de informação das autoridades nacionais e deve dar-lhes a possibilidade de tomar e aplicar à empresa medidas eficazes eventualmente necessárias, incluindo também in extremis a recusa ou a revogação da autorização.

148. Em matéria de concessão de empréstimos, um sistema de declaração posterior não oferece a mesma segurança que uma autorização prévia. Até serem examinados os empréstimos já efectuados podem ter já ocorrido operações difíceis de compreender e também violações de normas jurídicas.

149. Nos termos do acórdão Bordessa, a exigência de autorização deve também ser baseada em critérios objectivos, conhecidos antecipadamente, que permitam a qualquer requerente lesado por uma medida restritiva deste tipo dispor de uma via de recurso (65).

150. As disposições pertinentes da KWG são baseadas em critérios objectivos, conhecidos antecipadamente. Os conceitos jurídicos indeterminados contidos na exigência de autorização prevista no § 32, n.° 1, da KWG são definidos no § 1 da KWG. Quanto à previsão normativa «no território nacional», as instruções do BaFin permitem determinar qual o grupo de pessoas precisamente abrangido por ela. Além disso, a recusa da autorização, nos termos do § 33, n.° 1, da KWG decorre de uma competência vinculada («deve ser recusada») e não de um poder discricionário das autoridades. Por último, é também possível interpor recurso de uma decisão de indeferimento.

151. Casos excepcionais que possam continuar a existir são regulados pelo § 2, n.° 4, da KWG, o qual prevê a possibilidade de dispensa da autorização exigida no § 32, n.° 1, da KWG para empresas que, devido ao tipo de operações que realizam, não precisam de supervisão.

152. Deve, pois, concluir-se a título preliminar que a exigência de autorização deve ser qualificada como adequada e necessária para prosseguir os objectivos da protecção dos clientes e da protecção do mercado de capitais. Em consequência, é «indispensável» na acepção do artigo 58.°, n.° 1, alínea b), CE.

153. Por último, não resulta dos autos que no processo principal exista uma discriminação arbitrária ou uma restrição dissimulada na acepção do artigo 58.°, n.° 3, CE. Pelo contrário, através da aplicação da exigência de autorização, as empresas de um Estado terceiro são equiparadas a empresas nacionais em matéria de supervisão.

154. Por conseguinte, há que responder à quarta questão prejudicial que a exigência de autorização prévia para a concessão de créditos por uma empresa com sede social num Estado terceiro a residentes da União Europeia é justificada pelo artigo 58.°, n.° 1, alínea b), CE.

IX – Quanto à quinta questão prejudicial

155. Com a quinta questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se a exigência de uma autorização como a descrita na terceira questão prejudicial, em si mesma admissível, pode também ser justificada pelo artigo 58.°, n.° 1, alínea b), CE, quando a concessão da autorização pressupõe que a empresa tenha a sua administração central ou pelo menos uma sucursal no Estado-Membro em causa.

A – Principais argumentos das partes

156. A Fidium Finanz entende que é desproporcionado e, por isso, não justificado pelo artigo 58.°, n.° 1, alínea b), CE, condicionar a concessão de uma autorização ao estabelecimento da administração central ou de uma sucursal no Estado-Membro em causa. Em apoio deste ponto de vista, a Fidium Finanz invoca o acórdão do Tribunal de Justiça, Comissão contra Itália (66). O regime de autorização descrito força a instituição financeira requerente a tornar-se «nacional». Porém, isto significa negar a livre circulação de capitais. Finalmente, o carácter desproporcionado deste regime torna-se patente atendendo também aos custos não negligenciáveis decorrentes do estabelecimento de uma sucursal.

157. Pelo contrário, o BaFin, os Governos alemão, irlandês, italiano, grego e português, bem como a Comissão, defendem que a exigência de presença física permanente no Estado-Membro em causa para obter uma autorização é justificada pelo artigo 58.°, n.° 1, alínea b), CE. Segundo o BaFin, os Governos alemão, italiano e irlandês, o controlo eficaz de empresas de Estados terceiros, na falta de possibilidades locais de investigação ou de intervenção, só pode ser assegurado através de uma presença física no Estado-Membro no qual a empresa exerce a sua actividade.

158. Segundo os Governos alemão e grego, a Directiva 2000/12 estabelece também como princípio que a empresa deve ter sede social num dos Estados-Membros para poder obter uma autorização.

159. O Governo irlandês acrescenta que uma presença física no Estado-Membro em causa para fins de controlo não é, em geral, necessária, só o sendo quando a empresa não está sujeita a qualquer supervisão no Estado terceiro.

B – Apreciação

160. Tal como no âmbito da quarta questão prejudicial, deve também aqui ser examinada uma justificação à luz do artigo 58.°, n.° 1, alínea b), CE. No caso em apreço, está em questão – além da já confirmada admissibilidade da exigência de autorização prévia como tal – a sua concretização específica. Decorre dos §§ 33, n.° 1, primeira frase, ponto 6, e 53 da KWG que a autorização para a concessão de créditos pressupõe necessariamente que a administração central ou pelo menos uma sucursal se encontre no Estado-Membro em causa. Assim, uma empresa estabelecida exclusivamente num Estado terceiro estaria obrigada a assegurar uma presença física no Estado-Membro, para poder exercer aí a sua actividade.

161. Quanto à possibilidade de aplicar, em princípio, o artigo 58.°, n.° 1, alínea b), CE a Estados terceiros, bem como às variantes pertinentes do artigo 58.°, n.° 1, CE, pode remeter-se para as considerações tecidas a propósito da quarta questão prejudicial.

162. O requisito da presença física destina-se também a «impedir infracções às leis em matéria de supervisão prudencial das instituições financeiras», dado que decorre da mesma lei que impõe a exigência de autorização e se limita a concretizá-la.

163. Por conseguinte, importa agora verificar se a presença física constitui uma «medida indispensável» na acepção do artigo 58.°, n.° 1, alínea b), CE.

164. Não há dúvida de que é adequada à realização do objectivo prosseguido. Como resulta da resposta à quarta questão prejudicial, a própria exigência de autorização garante, desde logo, a protecção dos clientes, bem como a protecção do mercado de capitais. O mesmo vale, por maioria de razão, para a necessidade de presença física. Com efeito, ela facilita a supervisão no Estado-Membro em que a actividade é exercida permitindo, por exemplo, realizar controlos rápidos ou sem aviso prévio ou garantir melhor a satisfação de créditos financeiros dos clientes da empresa.

165. Porém, coloca-se a questão de saber se a obrigação de estabelecimento é também necessária. Este só seria o caso se não existissem outras medidas menos restritivas, igualmente eficazes, destinadas à protecção dos clientes ou do mercado de capitais. Desde logo, a exigência de autorização prévia afecta de modo não despiciendo a livre circulação de capitais. Como resulta das considerações tecidas a propósito da terceira questão prejudicial, este efeito é mesmo acentuado pelo requisito de presença física, dado que as empresas de Estados terceiros ficariam sujeitas a encargos financeiros adicionais.

166. Assim, em matéria de livre circulação de capitais, o Tribunal de Justiça decidiu no acórdão Ospelt e Schlössle Weissenberg (67) que a exigência de residência no local da exploração à qual está subordinada a concessão de uma autorização prévia para a aquisição de terrenos agrícolas e florestais excede o que é necessário, sob o aspecto da proporcionalidade, para atingir o fim prosseguido.

167. O Tribunal de Justiça proferiu decisões semelhantes em matéria de livre prestação de serviços. Por exemplo, é desproporcionada a condição, imposta para fins de controlo, de estabelecimento num Estado-Membro para obter uma autorização para a realização de análises de biologia médica a partir de outro Estado-Membro (68). O Tribunal de Justiça considerou igualmente injustificada a obrigação de estabelecimento num Estado-Membro para aí exercer actividades de intermediação, também imposta para assegurar a supervisão (69).

168. Esta jurisprudência relativa ao artigo 49.° CE pode também ser considerada ao apreciar a concessão de créditos à luz da livre circulação de capitais, porque a concessão de créditos, como foi exposto anteriormente, constitui, em princípio, uma prestação de serviços.

169. Assim, numa primeira etapa, deve inferir-se da jurisprudência referida que o dever de presença física não é necessário para realizar os objectivos prosseguidos pela regulamentação. Mas, para uma apreciação definitiva é preciso analisar mais pormenorizadamente as situações subjacentes aos acórdãos mencionados.

170. Ao passo que, devido a diferenças essenciais a nível da matéria de facto, o acórdão Ospelt e Schlössle Weissenberg se revela pouco útil, é possível retirar da jurisprudência referida relativa ao artigo 49.° CE duas coordenadas decisivas para responder à questão prejudicial.

171. Em primeiro lugar, ao invés do presente processo, trata-se de situações intracomunitárias. Além disso, o Tribunal de Justiça fundamenta as decisões, designadamente, com a indicação de que as autoridades competentes do Estado-Membro de origem garantem logo um controlo comparável. Ora, no presente processo a situação é completamente diferente. Tal como já foi referido, no Estado de origem, ou seja, na Confederação Suíça, a empresa não está sujeita a qualquer controlo correspondente.

172. Devido a estas diferenças substanciais entre o presente processo e os processos na origem da jurisprudência referida, está excluída uma transposição automática da análise efectuada nestes acórdãos.

173. Pelo contrário, importa determinar as implicações que para este reenvio prejudicial resultam do facto de a sociedade ter a sua sede num Estado terceiro que, além disso, não exerce qualquer controlo. Se, devido às circunstâncias descritas, não existirem quaisquer medidas que, sem o requisito da presença física, possam garantir uma supervisão geral eficaz, isto milita a favor da admissibilidade das medidas alemãs.

174. Quanto a eventuais medidas, cabe distinguir, em geral, entre um controlo na sede social da empresa e um controlo no Estado em que a actividade é exercida.

175. No respeitante à supervisão no Estado onde se situa a sede social, não é possível descortinar quaisquer métodos eficazes no caso em apreço. Na falta de acordos internacionais nesta matéria, as autoridades dos Estados-Membros não podem efectuar o seu próprio controlo local na Confederação Suíça. Também através da cooperação administrativa não é de prever qualquer controlo por parte das autoridades do Estado terceiro, dado que no período em causa no processo não existe qualquer supervisão de actividades transfronteiriças.

176. Quanto à supervisão no Estado-Membro em que a actividade é exercida, ou seja, na Alemanha, importa analisar primeiro a satisfação de créditos financeiros dos clientes pela empresa. Isto pode ser assegurado sem presença física na Comunidade. Como o Tribunal de Justiça declarou no seu acórdão Comissão/Itália, (70) basta também a constituição de garantias financeiras no Estado-Membro em causa.

177. Assim, resta examinar se é também possível um controlo eficaz no Estado-Membro no qual a actividade é exercida, mesmo sem um estabelecimento.

178. Atendendo ao acórdão seguros (71), é possível submeter a empresa à obrigação de apresentar às autoridades competentes os necessários documentos de escrituração comercial, balanços, contas, programas de actividade, etc.

179. Mas, como o Tribunal de Justiça referiu mais adiante neste acórdão, estes documentos devem «ser remetidos a partir do Estado do estabelecimento e devidamente certificados pelas autoridades deste Estado-Membro».

180. Assim, no acórdão seguros, a asserção do Tribunal de Justiça de que este dever de apresentação de documentos constitui um meio eficaz e menos rigoroso de supervisão, tinha como pressuposto a existência de um mínimo de cooperação entre as autoridades do Estado onde se situa a sede social e as do Estado-Membro no qual a actividade é efectivamente exercida.

181. Ora, esta cooperação parece faltar no presente processo, como foi várias vezes referido. Portanto, caberia à empresa a controlar e não às autoridades do Estado do estabelecimento coligir os documentos que devem ser examinados e apresentá-los às autoridades do Estado onde exerce a sua actividade.

182. Ora, na falta de qualquer forma de intervenção estatal no país de origem, as autoridades do Estado-Membro em causa não estariam em condições de determinar se os documentos estão completos e/ou correctos, o que exclui uma supervisão efectiva face aos elementos disponíveis.

183. Portanto, no presente processo, o facto de a empresa estar estabelecida num Estado terceiro, no qual não é efectuado qualquer controlo, implica um resultado diferente do que decorre das supramencionadas decisões proferidas pelo Tribunal de Justiça relativamente ao artigo 49.° CE. No caso em apreço, o dever de apresentar documentos de escrituração comercial não constitui, portanto, um meio menos rigoroso e igualmente eficaz para realizar os objectivos prosseguidos pela legislação do Estado-Membro em causa.

184. Não se vislumbrando quaisquer métodos de supervisão menos rigorosos mas igualmente eficazes, há que concluir que a exigência da presença física deve ser qualificada como um meio adequado e necessário e constitui, por isso, uma «medida indispensável» na acepção do artigo 58.°, n.° 1, alínea b), CE.

185. Por conseguinte, deve responder-se à quinta questão prejudicial que a exigência de uma autorização como a referida na terceira questão prejudicial, em si mesma admissível, por força da qual a concessão de uma autorização pressupõe necessariamente que a empresa tenha a sua administração central ou pelo menos uma sucursal no Estado-Membro em causa, é justificada pelo artigo 58.°, n.° 1, alínea b), CE.

X – Conclusão

186. Com base nas considerações que precedem, proponho que o Tribunal de Justiça responda da seguinte forma às questões prejudiciais:

1) Uma empresa que tem a sua sede social num Estado não pertencente à União Europeia, neste caso na Confederação Suíça, pode invocar a livre circulação de capitais, consagrada no artigo 56.° CE, relativamente à concessão de créditos, efectuada a título profissional, a residentes num Estado-Membro da União Europeia, neste caso na República Federal da Alemanha, face a este Estado-Membro e às medidas das suas autoridades ou tribunais.

2) Uma empresa com sede social num Estado terceiro, no qual não está sujeita a qualquer supervisão, não pode invocar o artigo 56.° CE para conceder créditos a residentes de um Estado-Membro quando estão preenchidos o pressuposto objectivo (n.os 99 e 100 destas conclusões) e o pressuposto subjectivo (n.° 101 destas conclusões) da existência de abuso. Compete ao órgão jurisdicional nacional apurar se este é o caso no processo principal.

3) Uma exigência de autorização constitui uma restrição à livre circulação de capitais. Neste contexto, não é relevante a questão de saber se a concessão de créditos não autorizada, a título profissional, constitui uma infracção penal ou uma contra-ordenação.

4) O artigo 58.°, n.° 1, alínea b), CE deve ser interpretado no sentido de que é admissível uma exigência de autorização prévia para concessão de créditos por uma empresa com sede social num Estado terceiro, no qual não está sujeita a qualquer supervisão, a residentes da União Europeia e que é justificada uma exigência de autorização em si mesma admissível, por força da qual a concessão de uma autorização pressupõe necessariamente que a empresa que concede o crédito tenha a sua administração central ou pelo menos uma sucursal no Estado-Membro em causa.

1 – Língua original: alemão.

2 – JO L 178, p. 5.

3 – JO L 126, p. 1.

4 – BGBl. I p. 2776.

5 – Acórdãos de 14 de Novembro de 1995, Svensson e Gustavsson (C-484/93, Colect., p. I-3955, n.os 10 e segs.), e de 9 de Julho de 1997, Parodi (C-222/95, Colect., p. I-3899, n.os 14 e 17).

6– Referindo-se ao acórdão de 31 de Janeiro de 1984, Luisi e Carbone (286/82 e 26/83, Colect., p. 377, n.° 21).

7 – Acórdão de 28 de Janeiro de 1992, Bachmann (C-204/90, Colect., p. I-249, n.° 34).

8 – Acórdão Svensson e Gustavsson (já referido na nota 5, n.° 11).

9 – Acórdão Parodi (já referido na nota 5, n.° 17).

10 – Acordo entre a Comunidade Europeia e os seus Estados-Membros, por um lado, e a Confederação Suíça, por outro sobre a livre circulação de pessoas (JO L 114 de 30 de Abril de 2002, p. 6).

11– V., a este respeito, também Kiemel, in: von der Groeben/Schwarze, Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, volume 1, art. 56.°, n.° 24; Follak, in: Dauses, Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, volume 1, F. II, n.° 5; conclusões do advogado-geral L. A Geelhoed, apresentadas em 10 de Abril de 2003 no processo Ospelt e Schlössle Weissenberg (C-452/01, acórdão de 23 de Setembro de 2003, Colect., p. I-9743, n.os 45 a 47).

12 – Acórdãos de 16 de Março de 1999, Trummer e Mayer (C-222/97, Colect., p. I-1661, n.° 21), de 5 de Março de 2002, Reisch e o. (C-515/99, C-519/99 a C-524/99 e C-526/99 a C-540/99, Colect., p. I-2157, n.° 30), de 4 de Junho de 2002, Comissão/Portugal (C-367/98, Colect., p. I-4731, n.° 37), de 13 de Maio de 2003, Comissão/Reino Unido (C-98/01, Colect., p. I-4641, n.° 39), de 2 de Junho de 2005, Comissão/Itália (C-174/04, ainda não publicado na Colectânea, n.° 27), de 5 de Julho de 2005, D. (C-376/03, ainda não publicado na Colectânea, n.° 24), e de 19 de Janeiro de 2006, Bouanich (C-265/04, ainda não publicado na Colectânea, n.° 29).

13 – Acórdãos Trummer e Mayer (já referido na nota 12, n.os 22 a 24), e de 6 de Junho de 2000, Verkooijen (C-35/98, Colect., p. I-4071, n.os 27 a 30).

14– Acórdão Luisi e Carbone (já referido na nota 6, n.° 21).

15 – V. Ohler, «Die Kapitalverkehrsfreiheit und ihre Schranken», Wertpapiermitteilungen 1996, 1801 (1805).

16 – Acórdão Svensson e Gustavsson (já referido na nota 5, n.os 10 e segs.)

17 – Acórdão Parodi (já referido na nota 5, n.os 14 e 17).

18 – Acórdão de 7 de Fevereiro de 2002, Comissão/Itália (C-279/00, Colect., p. I-1425, n.os 37 e segs.).

19 – Acórdão de 28 de Abril de 1998, Safir (C-118/96, Colect., p. I-1897, n.os 35 e segs.).

20 – Acórdão de 1 de Dezembro de 1998, Ambry (C-410/96, Colect., p. I-7875, n.os 39 e segs.).

21 – V., neste sentido, Notaro, Revue du marché unique europeén 1998, n.° 2, p. 268, 269; Rohde, Freier Kapitalverkehr in der Europäischen Gemeinschaft, p. 101, nota 376.

22 – V. Bröhmer, in: Callies/Ruffert, Kommentar des EUV/EGV, art. 56.°, n.os 30 e segs.

23 – Acórdão Safir (já referido na nota 19, n.° 19).

24 – Acórdão Ambry (já referido na nota 20, n.° 18).

25 – Acórdão de 14 de Outubro de 1999, Sandoz (C-439/97, Colect., p. I-7041, n.° 38).

26 – Já referido na nota 12, n.° 40.

27 – Já referido na nota 7, n.° 34.

28– V., por exemplo, conclusões apresentadas pelo advogado-geral Elmer, em 17 de Maio de 1995, no processo Svensson e Gustavsson (acórdão já referido na nota 5, n.os 8 e segs.), pelo advogado-geral Tesauro, em 23 de Setembro de 1997, no processo Safir (acórdão já referido na nota 19, n.° 17), e pelo advogado-geral Geelhoed, em 20 de Novembro de 2001, no processo Reisch e o. (acórdão já referido na nota 12, n.os 62 e segs.).

29– Por exemplo, Ohler, Europäische Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit, Kommentar zu den Art. 56 bis 60 EGV, p. 103, n.° 141; Frenz, Handbuch Europarecht, volume 1, Europäische Grundfreiheiten, p. 1049, n.os 2784 e segs.

30– O título IV da directiva, que regula as relações com países terceiros não contém quaisquer disposições pertinentes relativas à concessão de empréstimos num Estado-Membro a partir de países terceiros, sem representação na Comunidade através de uma sucursal ou de uma filial.

31 – Acórdão de 9 de Março de 1999, Centros (C-212/97, Colect., p. I-1459, n.os 27 e segs.).

32– Acórdãos Centros (já referido na nota 31, n.° 24), e de 5 de Outubro de 1994, TV10 SA (C-23/93, Colect., p. I-4795, n.° 21).

33 – V., por exemplo, acórdãos Centros (já referido na nota 31, n.° 24), de 12 de Maio de 1998, Kefalas e o. (C-367/96, Colect., p. I-2843, n.° 20), de 2 de Maio de 1996, Paletta (C-206/94, Colect., p. I-2357, n.° 24) e TV10 SA (já referido na nota 32, n.° 21).

34 – Acórdãos de 23 de Março de 2000, Diamantis (C-373/97, Colect., p. I-1705, n.° 34), e Paletta (já referido na nota 33, n.° 25).

35 – Acórdão TV10 SA (já referido na nota 32, n.os 20 e segs.).

36 – Acórdão de 4 de Dezembro de 1986, Comissão/Alemanha, dito «seguros» (205/84, Colect., p. 3755, n.° 22).

37 – Acórdão de 3 de Dezembro de 1974, van Binsbergen (33/74, Colect., p. 1299, n.° 13).

38 – Acórdãos de 30 de Setembro de 2003, Inspire Art (C-167/01, Colect., p. I-10155, n.os 95, 96 e 98), e Centros (já referido na nota 31, n.os 18, 27 e 29).

39 – V., a este respeito, acórdãos Comissão/Alemanha (já referido na nota 36, n.° 22), e van Binsbergen (já referido na nota 37, n.° 13).

40 – Acórdão Centros (já referido na nota 31, n.° 26).

41 – V., também neste sentido, Karayannis, «L’abus de droits découlant de l´ordre juridique communautaire», Cahiers de droit européen 1999, fascículo 1/2, p. 531.

42 – Acórdãos de 21 de Julho de 2005, Eichsfelder Schlachtbetrieb GmbH (C-515/03, Colect., p. I-0000, n.° 39), e de 14 de Dezembro de 2000, Emsland-Stärke GmbH (C-110/99, Colect., p. I-11569, n.os 52 e segs.).

43– V. também acórdão de 13 de Dezembro de 2005, Marks & Spencer (C-446/03, ainda não publicado na Colectânea, n.° 57) e a jurisprudência aí referida.

44– V., neste sentido, também Dennis Weber, Abuse of Law, Legal Issues of Economic Integration, 2004, pp. 43, 51 e 54.

45 – Acórdãos Centros (já referido na nota 31, n.° 24), e C-367/96 (já referido na nota 33, n.° 20); v. também Zimmermann, Das Rechtsmissbrauchsverbot im Recht der Europäischen Gemeinschaften, pp. 185 e segs.

46– Quanto aos vários tipos de abuso v. Lagondet, «L’abus de droit dans la jurisprudence communautaire», Journal des tribunaux 2003, n.° 95, pp. 8 e segs.

47– Acórdãos Eichsfelder Schlachtbetrieb GmbH (já referido na nota 42, n.° 40), e Emsland-Stärke GmbH (já referido na nota 42, n.° 54).

48 – Acórdãos de 4 de Junho de 2002, Comissão/França (C-483/99, Colect., p. I-4781, n.° 40), de 13 de Maio de 2003, Comissão/Espanha (C-463/00, Colect., p. I-4581, n.° 56) e Comissão/Reino Unido (já referido na nota 12, n.° 43).

49 – Acórdão de 1 de Junho de 1999, Konle (C-302/97, Colect., p. I-3099, n.° 39).

50– Acórdão Reisch e o. (já referido na nota 12, n.° 32).

51 – Acórdão de 15 de Maio de 2003, Salzmann (C-300/01, Colect., p. I-4899, n.° 41).

52 – Acórdão Parodi (já referido na nota 5, n.° 19).

53 – Segunda Directiva 89/646/CEE do Conselho, de 15 de Dezembro de 1989, relativa à coordenação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes ao acesso à actividade das instituições de crédito e ao seu exercício e que altera a Directiva 77/780/CEE (JO 1989, L 386, p. 1).

54 – Acórdão de 14 de Março de 2000, Scientology (C-54/99, Colect., p. I-1335, n.° 15).

55– Acórdãos Reisch e o. (já referido na nota 12, n.° 37), e de 14 de Dezembro de 1995, Sanz de Lera e o. (C-163/94, C-165/94 e C-250/94, Colect., p. I-4821, n.° 27).

56 – Acórdão Comissão/Alemanha (já referido na nota 36, n.° 46).

57 – Acórdão Konle (já referido na nota 49, n.os 45 e segs.).

58 – V. Frenz (já referido na nota 29, p. 1065, n.° 2822); Bröhmer (já referido na nota 22, art. 58.°, nota 1).

59 – V. Hübner in: Dauses, Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, volume 1, E. IV, n.° 46.

60 – Acórdão Parodi (já referido na nota 5, n.° 29).

61– Acórdãos Salzmann (já referido na nota 51, n.° 50), Reisch e o. (já referido na nota 12, n.° 37), Konle (já referido na nota 49, n.° 44), e Sanz de Lera e o. (já referido na nota 55, n.° 27).

62 – Acórdão de 23 de Fevereiro de 1995, Bordessa (C-358/93 e C-416/93, Colect., p. I-361, n.° 27).

63– Acórdãos Ospelt e Schlössle Weissenberg (já referido na nota 11, n.° 45), Salzmann (já referido na nota 51, n.° 49), e Konle (já referido na nota 49, n.° 46).

64 – Acórdão Konle (já referido na nota 49, n.° 45).

65 – Acórdão Ospelt e Schlössle Weissenberg (já referido na nota 11, n.° 34).

66 – Acórdão de 6 de Junho de 1996, Comissão/Itália (C-101/94, Colect., p. I-2691, n.os 16 e segs.).

67 – Acórdão Ospelt e Schlössle Weissenberg (já referido na nota 11, n.° 54).

68 – Acórdão de 11 de Março de 2004, Comissão/França (C-496/01, Colect., p. I-2351, n.° 69).

69 – Acórdão Comissão/Itália (já referido na nota 66, n.os 16 e segs.)

70 – Acórdão Comissão/Itália (já referido na nota 66, n.° 23).

71 – Acórdão Comissão/Alemanha (já referido na nota 36, n.° 55).

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