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CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL

SRA. ELEANOR SHARPSTON

presentadas el 8 de noviembre de 2007 1(1)

Asunto C-293/06

Deutsche Shell

contra

Finanzamt für Groβunternehmen in Hamburg

«Libertad de establecimiento – Tributación de sociedades – Pérdida en el cambio de divisas sufrida por sociedades establecidas en un Estado miembro con ocasión de la repatriación del capital de dotación atribuido a un establecimiento permanente en otro Estado miembro»





1.        En el presente asunto, el Finanzgericht Hamburg (Tribunal de lo económico-administrativo de Hamburgo, Alemania) ha preguntado al Tribunal de Justicia si resulta contrario a la libertad de establecimiento que un Estado miembro A trate una pérdida de cambio de divisas derivada de la repatriación del capital de dotación concedido por una sociedad establecida en dicho Estado, a un establecimiento permanente en un Estado miembro B con una moneda distinta y como parte del beneficio del establecimiento, y que excluya dicha pérdida, con arreglo a un convenio para evitar la doble imposición, de la base imponible del impuesto que grava a la sociedad en el Estado miembro A, a pesar de que la pérdida de cambio no se puede computar en el beneficio del establecimiento permanente que debe ser calculado a efectos de la tributación en el Estado miembro B y, por tanto, no se tiene en cuenta en ninguno de los Estados miembros.

 Normativa pertinente

2.        Una sociedad establecida en Alemania está, en principio, sujeta a tributación en Alemania por sus ingresos totales. (2)

3.        En virtud del Convenio de 1925 para evitar la doble imposición, celebrado entre Alemania e Italia (en lo sucesivo, «Convenio de 1925»), esta norma se atenúa en relación con los «ingresos que se obtengan de la actividad desarrollada» por el establecimiento italiano (3) de una sociedad alemana. De conformidad con el artículo 3, apartado 1, del Convenio de 1925, dichos ingresos tributarán únicamente en Italia.

4.        Con arreglo al Derecho alemán, una persona eximida, en virtud de un convenio para evitar la doble imposición, del impuesto que grava «los ingresos procedentes de una actividad comercial o industrial» de una sucursal extranjera podrá deducir cualquier pérdida sufrida en relación con la obtención de tales ingresos en la medida en que dicha pérdida: i) fuera deducible si los ingresos no estuvieran exentos del impuesto, y ii) fuera superior a los ingresos positivos así exonerados. (4)

5.        Lo que se computa como ingresos y el modo en que éstos se calculan ha de determinarse de conformidad con la EStG. (5) Esta norma establece que «en la medida en que los gastos guarden una relación económica directa con ingresos libres de impuestos, no podrán deducirse como costes de explotación en la determinación de la base imponible». (6)

 Hechos del litigio principal

6.        De conformidad con los hechos comprobados por el órgano jurisdiccional remitente, la demandante ante dicho tribunal, Deutsche Shell GmbH (en lo sucesivo, «Deutsche Shell»), es una sociedad de capital con domicilio social y centro principal de actividades en Alemania. En 1974, Deutsche Shell constituyó una sucursal en Italia. Los resultados obtenidos por dicha sucursal se contabilizaron conforme al Derecho italiano en un balance mercantil y fiscal en moneda italiana y, para Deutsche Shell, en otro balance mercantil y fiscal conforme al Derecho alemán.

7.        La sucursal recibió de Deutsche Shell una dotación de capital que se contabilizó en el balance mercantil y fiscal separado alemán aplicando el tipo de cambio histórico del DEM en la fecha de cada pago efectuado en ITL. Durante el período de funcionamiento de la sucursal, parte de este capital de dotación fue reembolsado mediante la repatriación de beneficios, que se dedujeron del capital de dotación ajustado. Estas operaciones se realizaron con arreglo al tipo de cambio entre la ITL y el DEM vigente en las fechas de desembolso pertinentes.

8.        El 28 de febrero de 1992 Deutsche Shell transmitió los activos de la sucursal a una filial participada al 100 % (Sierra Gas S.r.L.; en lo sucesivo, «Sierra») y cerró la sucursal. A continuación, Deutsche Shell vendió las participaciones adquiridas mediante tal transmisión, a una sociedad italiana ajena al grupo (Edison Gas S.p.A.; en lo sucesivo, «Edison»).

9.        Esta operación se realizó en ITL. El 17 de julio de 1992, los importes obtenidos por la venta de las participaciones a Edison fueron transferidos a Deutsche Shell. El importe total transferido, tras la conversión de ITL a DEM, ascendió a 139.507.643 DEM (aproximadamente 71,3 millones de euros). De estos fondos antes de su conversión, 83.658.896.927 ITL fueron utilizados para reembolsar el capital de dotación pendiente. Dicho importe dio lugar a la suma de 111.868.677 DEM (aproximadamente 57 millones de euros) sobre la base del tipo de cambio aplicable el 17 de julio de 1992 (1.000 ITL = 1,3372 DEM). De la comparación de este importe con los costes de adquisición históricos del capital de dotación devuelto resultó una pérdida de cambio para la demandante de 122.698.502 DEM (aproximadamente 62,7 millones de euros).

10.      Los beneficios resultantes de la transmisión de la sucursal italiana a Sierra y la posterior venta de participaciones de ésta quedaron sujetos a gravamen en Italia. Sin embargo, dado que esto se efectuó en ITL, la pérdida de cambio no fue reconocida ni tampoco tenida en cuenta a la hora de calcular el importe imponible en Italia.

11.      La demandante alegó que, de los 139.507.643 DEM transferidos, la pérdida de cambio por importe de 122.698.502 DEM debía ser tenida en cuenta y compensada con sus beneficios a efectos de la tributación en Alemania. Las autoridades tributarias alemanas (el Finanzamt) se negaron a proceder de ese modo. El asunto fue planteado ante el Finanzgericht Hamburg.

12.      El Finanzgericht llegó a la conclusión de que el Finanzamt había aplicado correctamente el Convenio de 1925 desde la perspectiva de la legislación nacional. En vista de los términos de dicho Convenio y de su aplicación habitual en el Derecho alemán, estimó que no existía margen alguno para que la pérdida de cambio controvertida por importe de 122.698.502 DEM fuera computada en la tributación de Deutsche Shell en Alemania. Ello se debe a que dicha pérdida se produjo –si bien indirectamente– «a través de la actividad de» la sucursal en Italia y, por tanto, no fue considerada como parte de sus «ingresos». Por tanto, únicamente en dicho Estado miembro podía ser tenida en cuenta a efectos de la tributación.

13.      Sin embargo, el Finanzgericht no estaba seguro de que su interpretación y aplicación de la normativa fueran compatibles con el Derecho comunitario y con la libertad de establecimiento consagrada en el artículo 43 CE. Por consiguiente, decidió suspender el procedimiento de que conocía y planteó, con carácter prejudicial, al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones:

«1)      ¿Es contrario al artículo 52 en relación con el artículo 58 del Tratado CE (actualmente artículo 43 CE en relación con el artículo 48 CE) que la República Federal de Alemania, como Estado de origen, trate una pérdida de cambio de divisas de la sociedad matriz nacional, derivada de la repatriación del llamado “capital de dotación” concedido a un establecimiento permanente italiano, como parte del beneficio del establecimiento permanente y que, en virtud de la exención prevista en el artículo 3, apartados 1 y 3, y en el artículo 11, punto 1, letra c), del Convenio de 1925 para evitar la doble imposición con Italia, la excluya de la base imponible del impuesto alemán, a pesar de que la pérdida de cambio no se puede computar en el beneficio del establecimiento permanente que debe ser calculado a efectos de la tributación en Italia y, por tanto, no se tiene en cuenta en el Estado de origen ni en el Estado del establecimiento permanente?

2)      En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, ¿es contrario al artículo 52 en relación con el artículo 58 del Tratado CE (actualmente artículo 43 CE en relación con el artículo 48 CE) que la mencionada pérdida de cambio, si bien deba incluirse en la base imponible del impuesto alemán, sólo pueda deducirse como gasto de explotación en la medida en que no se obtenga ningún beneficio libre de impuestos del establecimiento permanente italiano?»

 Observación sobre los hechos del asunto

14.      En sus observaciones, el Finanzamt y Alemania han rebatido los hechos tal como se hacen constar en la resolución de remisión del Finanzgericht. Las inusuales circunstancias fácticas del presente asunto dieron lugar a que el Tribunal de Justicia formulase una pregunta en la que instaba a Deutsche Shell y al Finanzamt a facilitar detalles sobre la repatriación de beneficios.

15.      El Finanzamt aduce que la descripción de los hechos realizada por Deutsche Shell es ficticia en una amplia medida, como lo es la propia pérdida de cambio. Los beneficios repatriados (que fueron gravados en Italia) constituían un flujo interno de pagos efectuado en aras de la transparencia. El capital de dotación quedó simplemente incorporado al capital operativo de la sucursal italiana. Dado que existía una cuenta de compensación interna, los importes abonados a la sociedad matriz no fueron los mismos que los recibidos en concepto de capital de dotación.

16.      El valor efectivo de los activos no se redujo por la devaluación de la lira italiana, y el valor interno del capital de dotación se mantuvo, pues, constante cuando se calculó en DEM y fluctuó cuando se calculó en ITL, y no al revés.

17.      Alemania alega que Deutsche Shell pretende compensar la tributación en Italia de las plusvalías de la venta (que supuso una cuota del impuesto de 95.551.905 DEM) con la correspondiente deducción en Alemania de «pérdidas» cuidadosamente seleccionadas y por completo ficticias (por un importe de 122.698.502 DEM). Sostiene que la demandante pretende que se divida artificialmente el beneficio obtenido de la venta del establecimiento italiano asignando parte del mismo a una repatriación de capital de dotación.

18.      Deutsche Shell alega que no hay nada «ficticio» en una situación en la que, a consecuencia de la devaluación de la ITL frente al DEM, un importe en concepto de capital de dotación denominado en ITL pierde la mitad de su valor al ser reconvertido a DEM. La pérdida de cambio resultante por importe de 122.698.502 DEM debió haber sido tenida en cuenta al calcular los beneficios totales de Deutsche Shell.

 Conclusión sobre la controversia en torno a los hechos del asunto

19.      Alemania ha alegado que el presente asunto carece por completo de fundamento, que la pérdida es ficticia y que la exposición inexacta de los hechos por parte de Deutsche Shell ha dado lugar a la aparición de un problema que en realidad no existe. Por tanto, afirma que el Tribunal de Justicia debe declarar la inadmisibilidad de la petición de decisión prejudicial.

20.      Sin embargo, a pesar de la solidez de las alegaciones sobre los hechos, no se ha acreditado que el procedimiento carezca manifiestamente de fundamento. A mi juicio, el verdadero litigio entre las partes puede estribar más en el modo en que han de interpretarse hechos concretos que en la cuestión de si los hechos, como tales, existen.

21.      La cuestión de si los hechos son realmente los expuestos en la resolución de remisión es un asunto que debe resolver el órgano jurisdiccional nacional. Si los hechos difieren de los que han sido expuestos ante el Tribunal de Justicia, lo adecuado sería que el órgano jurisdiccional nacional tomase en cuenta tal diferencia a la hora de pronunciarse en última instancia sobre el asunto. (7)

22.      Según jurisprudencia reiterada, (8) dado que el artículo 234 CE está basado en una clara separación de las funciones del órgano jurisdiccional nacional y del Tribunal de Justicia, éste debe tomar como base de su apreciación en una petición de decisión prejudicial los hechos tal como los expone el órgano jurisdiccional nacional en la resolución de remisión. La función del Tribunal de Justicia en una petición de decisión prejudicial conforme al artículo 234 CE consiste en proporcionar orientaciones de carácter jurídico.

23.      Así pues, considero que la petición de decisión prejudicial es admisible.

 La primera cuestión

24.      Mediante su primera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta en esencia si es contrario a los artículos 43 CE y 48 CE que un Estado miembro A trate una pérdida de cambio de divisas derivada de la repatriación del capital de dotación concedido por una sociedad establecida en dicho Estado a una sucursal establecida en un Estado miembro B como parte del beneficio del establecimiento, y que excluya dicha pérdida, con arreglo a una exención en virtud de un convenio para evitar la doble imposición, de la base imponible del impuesto que grava a la sociedad, a pesar de que la pérdida de cambio no se puede computar en el beneficio del establecimiento permanente que debe ser calculado a efectos de la tributación en el Estado miembro B, con el resultado de que no puede ser tenida en cuenta en ningún Estado miembro.

25.      El problema se suscita porque el Derecho alemán considera que las pérdidas de cambio derivadas del funcionamiento de una sucursal extranjera de una sociedad alemana –que comprende las pérdidas derivadas del cierre de la sucursal– están relacionadas con los ingresos procedentes de tal sucursal. Así pues, si tales ingresos están exentos del impuesto alemán en virtud de un convenio para evitar la doble imposición, la pérdida de cambio no puede ser incluida en la base imponible del impuesto alemán que debe abonar la sociedad. Por definición, la pérdida de cambio no produce efecto alguno en los beneficios de la sucursal en Italia (puesto que únicamente se traduce en la conversión de fondos transferidos a la sociedad en moneda del Estado miembro en el que la sociedad tiene su domicilio). Por tanto, dicha pérdida no puede ser tenida en cuenta ni por la sucursal ni por la sociedad matriz.

26.      Según jurisprudencia reiterada, la libertad de establecimiento implica que las sociedades constituidas con arreglo a la legislación de un Estado miembro, que tengan su centro de actividad principal en el interior de la Comunidad, tienen el derecho de ejercer su actividad en otro Estado miembro por medio de una sucursal establecida en tal Estado. (9)

27.      Tampoco se discute que, si bien, según su tenor literal, las disposiciones relativas a la libertad de establecimiento tienen por objeto, en especial, asegurar la igualdad de trato a las sociedades extranjeras en un Estado miembro de acogida, dichas disposiciones se oponen asimismo a que el Estado de origen obstaculice el establecimiento en otro Estado miembro de una sociedad constituida de conformidad con su legislación y que responda, por lo demás, a la definición del artículo 48 CE. (10)

28.      Un modo de abordar la petición de decisión prejudicial consiste en preguntarse si se discrimina a las sociedades matrices en tal situación con respecto al trato dispensado a un elemento de comparación adecuado. Un modo diferente, y quizá más directo, de examinar el mismo asunto consiste en preguntarse si el Derecho alemán constituye una restricción a la libertad de establecimiento y, en caso de respuesta afirmativa, si tal restricción puede estar justificada.

 Trato discriminatorio

29.      Para determinar si el Derecho alemán discrimina a Deutsche Shell de un modo tal que vulnera su derecho a la libertad de establecimiento, es necesario identificar un elemento de comparación adecuado.

30.      La resolución de remisión del Finanzgericht compara la posición de la demandante (una sociedad matriz alemana que opera en DEM, que ha constituido un establecimiento en Italia que opera en ITL) con la posición de una hipotética sociedad matriz alemana que opere en DEM y que haya constituido un establecimiento alemán (sic) que opere en ITL (o en otra moneda). El Finanzgericht afirma que las pérdidas de cambio sufridas como consecuencia de tales operaciones serían deducibles. Sin embargo, también parece aceptar que puede no existir una situación interna comparable, puesto que a una sucursal alemana nunca se la dotaría de capital en moneda extranjera. Las partes han propuesto en sus observaciones una serie de hipotéticos elementos de comparación. (11)

31.      La Comisión sostiene que el Derecho alemán da lugar a un trato discriminatorio. La pérdida sufrida por la sociedad matriz no se tiene en cuenta simplemente porque dicha pérdida sea una pérdida de cambio que se ha producido en un establecimiento situado en el extranjero. El hecho de que este problema se suscite únicamente en una situación transfronteriza no es una justificación para rehusar tener en cuenta dicha pérdida. En cualquier caso, las sociedades en tal situación deberían disfrutar de una protección especial.

32.      El Finanzamt, Alemania y los Países Bajos han apoyado la tesis de que la falta de verdaderos elementos de comparación internos pone de manifiesto que no existe una discriminación en la aplicación de la legislación alemana.

33.      Ha de recordarse que en la sentencia AMID se suscitó un problema análogo. (12) En este asunto, Bélgica alegó que las empresas belgas que tenían una sucursal en otro Estado miembro no estaban en la misma situación que las empresas que habían concentrado todas sus operaciones en Bélgica. En su opinión, las dos categorías de empresas siempre estarían en situaciones diferentes, de manera que la aplicación de un régimen fiscal que conduzca a resultados diferentes no constituiría necesariamente una discriminación. El Tribunal de Justicia desestimó esta alegación y afirmó que estas diferencias no podían explicar la diferencia en el trato entre esas dos categorías de sociedades. (13)

34.      Sería posible examinar una serie de situaciones comparativas hipotéticas entre un establecimiento alemán y un establecimiento italiano. La elección del elemento de comparación da lugar, por regla general, a un animado debate, puesto que la decisión acerca de si existe (o no) un trato discriminatorio viene a menudo determinada por la elección concreta del elemento comparativo. El presente debate recuerda, a este respecto, a la antigua jurisprudencia sobre discriminación por razón de sexo, en la que se vertió mucha tinta sobre la controvertida cuestión del elemento de comparación adecuado para una mujer embarazada. (14)

35.      A mi juicio, a pesar de su considerable interés académico e intelectual, en las circunstancias específicas del caso de autos se hace innecesario un largo debate sobre la discriminación. En opinión de la Comisión, el factor decisivo para llegar a una respuesta a la cuestión preliminar planteada por el Finanzgericht no es si ha existido un trato discriminatorio, sino si la legislación interna alemana da lugar a una situación que produce un efecto restrictivo en quienes desean ejercer su libertad de establecimiento.

36.      Estoy de acuerdo.

 Restricción a la libertad de establecimiento

37.      Deutsche Shell alega que un régimen en virtud del cual no existe posibilidad alguna de tener en cuenta una pérdida de cambio ni en el Estado miembro de origen de la sociedad matriz ni en el Estado miembro en el que la sucursal está establecida, restringe la libertad de establecimiento de la matriz. La Comisión aduce de igual modo que la sociedad matriz ha sufrido una pérdida que no puede deducirse ni en Italia ni en Alemania. Tal pérdida constituye una restricción a la libertad de establecimiento.

38.      El Finanzamt, al mismo tiempo que afirma contundentemente que no existe un trato discriminatorio, no pretende aducir que no existe restricción alguna. Se limita a sostener que Deutsche Shell no ha sufrido una pérdida real. Sin embargo, si los hechos son los expuestos por el órgano jurisdiccional remitente, resultaría que Deutsche Shell ha sufrido un perjuicio real que indudablemente restringiría el ejercicio de la libertad de establecimiento.

39.      Si se produce una desventaja real para las sociedades que pagan impuestos, es importante determinar su causa. Ello implica necesariamente evaluar el régimen fiscal que ha dado lugar a la desventaja y distinguir entre una restricción prohibida por el artículo 43 CE y una que se deriva, como una consecuencia desfavorable pero natural, de las disparidades entre los regímenes fiscales de los diversos Estados miembros. (15)

40.      Tanto Alemania como los Países Bajos se apoyan firmemente en las conclusiones presentadas por el Abogado General Geelhoed el 23 de febrero de 2006, en el asunto Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (C-374/04). (16) En los puntos 37 a 39 de dichas conclusiones (que no fueron seguidas específicamente por el Tribunal de Justicia, pese a llegar a la misma conclusión), el Abogado General Geelhoed clasificó un cierto número de circunstancias que producen un efecto restrictivo como «cuasi restricciones». Afirmó que tales cuasi restricciones se producen simplemente como una consecuencia inevitable del hecho de que coexistan dos regímenes jurídicos distintos. Los dos ejemplos que señaló fueron cuando las restricciones surgían como consecuencia de las disparidades entre los regímenes fiscales nacionales y cuando las restricciones se producían como consecuencia de la necesidad de repartir la competencia tributaria entre dos Estados miembros. Sugirió que las cuasi restricciones no debían dar lugar a la intervención de los órganos jurisdiccionales.

41.      Consideraré este aspecto posteriormente al examinar la cuestión de la justificación. (17) A mi juicio, en este punto lo decisivo es si una sociedad resulta perjudicada en una situación transfronteriza. La posibilidad de que una sociedad pueda resultar perjudicada porque no se haya tenido en cuenta al calcular la obligación tributaria una pérdida derivada de una fluctuación monetaria adversa que afecte a las transacciones entre ella y un establecimiento en el extranjero surge únicamente si dicha sociedad abre establecimientos en el extranjero.

42.      Resulta igualmente dudoso si las presentes circunstancias se producen únicamente por la necesidad de cooperación entre los regímenes fiscales alemán e italiano. La desventaja se produce como consecuencia de una pérdida de cambio que sólo puede apreciarse en Alemania. Por tanto, sólo puede ser tenida en cuenta por las autoridades tributarias alemanas. Así pues, la desventaja soportada por Deutsche Shell es atribuible a las decisiones de las autoridades alemanas. Dichas decisiones fueron adoptadas, ciertamente, en el marco del Convenio de 1925, pero de ello no se sigue que las diferencias se deriven simplemente de la coexistencia de dos regímenes fiscales.

43.      Tal situación incrementa los riesgos que ha de afrontar una sociedad que desea constituir una sucursal en un Estado miembro que utiliza una moneda distinta. No sólo afronta la sociedad matriz los riesgos normales asociados al éxito de la sucursal; en tales circunstancias deberá hacer frente también a un mayor nivel de riesgo al aportar el capital de dotación a la sucursal. (18)

44.      Como consecuencia del ejercicio de su derecho a la libertad de establecimiento, Deutsche Shell ha sufrido una pérdida que no puede ser tenida en cuenta en el cálculo de sus beneficios totales a efectos de la liquidación del impuesto. Indiscutiblemente, este resultado hace menos interesante el ejercicio de la libertad de establecimiento. En conclusión, las circunstancias del presente asunto dan lugar a una restricción a la libertad de establecimiento a efectos de los artículos 43 CE y 48 CE.

 Justificación

45.      Según jurisprudencia reiterada, una restricción a la libertad de establecimiento puede estar justificada en determinadas circunstancias.

46.      Sin embargo, sólo cabe admitir una restricción de esta índole si persigue un objetivo legítimo compatible con el Tratado que se justifica por razones imperiosas de interés general.

47.      Además, debe acreditarse que la aplicación de la medida restrictiva es adecuada para garantizar la realización del objetivo que persigue y que no va más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo. (19)

48.      En sus observaciones, las partes del presente procedimiento han apuntado una serie de posibles justificaciones del trato fiscal aquí controvertido. Examinaré una por una.

 Atribución equilibrada de competencias tributarias

49.      Alemania y los Países Bajos reclaman la atención del Tribunal de Justicia sobre el reparto de competencias entre las autoridades tributarias alemanas e italianas. Alemania invoca asimismo la soberanía nacional como justificación. Afirma que los acuerdos recogidos en el Convenio de 1925 suponen un modo lógico de repartir competencias tributarias alemanas e italianas en situaciones transfronterizas. La pérdida de cambio, al proceder de Italia, está comprendida en el ámbito de competencias italianas y debió haber sido tenida en cuenta en dicho Estado.

50.      Ahora bien, como han subrayado Deutsche Shell y la Comisión en sus observaciones, Italia operaba en ITL en 1992 y todos los cálculos a efectos fiscales debían, por consiguiente, realizarse únicamente en ITL. La pérdida de cambio se originó sólo una vez que los importes en ITL fueron convertidos a DEM. De ello se sigue que esta alegación es intrínsecamente errónea y debe ser desestimada como justificación.

51.      Además, excluir por completo una pérdida que es invisible en uno de los dos Estados miembros afectados y que no cabe considerar que constituya un «ingreso de la sucursal» en el sentido normal de tal término no es una aplicación proporcionada de la facultad de los Estados miembros para atribuirse recíprocamente competencias tributarias.

 Coherencia fiscal

52.      Alemania y los Países Bajos alegan que la coherencia del régimen fiscal alemán podría verse comprometida si a Deutsche Shell se le permitiera tener en cuenta una pérdida de cambio a la hora de calcular sus beneficios totales para tributar en Alemania.

53.      Las medidas restrictivas pueden estar justificadas por la necesidad de preservar la coherencia de un régimen tributario nacional. Sin embargo, para justificar tal medida debe existir una relación directa entre la desventaja económica sufrida por una sociedad matriz y la correspondiente ventaja fiscal que compense la desventaja sufrida por tal sociedad. (20) El Tribunal de Justicia ha interpretado esta justificación de forma restrictiva. (21)

54.      ¿Existe una ventaja que compense la desventaja sufrida por Deutsche Shell en este asunto? Alemania alega que la ventaja en el régimen existente consiste en que un beneficio derivado de un movimiento favorable en los tipos de cambio tampoco sería tenido en cuenta.

55.      Ahora bien, Deutsche Shell ha sufrido una pérdida de cambio. No puede transformarla en un beneficio de cambio. Así pues, no se ofrece a la demandante ninguna ventaja compensatoria. A este respecto, el presente asunto es análogo al asunto de Groot (C-385/00). (22) En ninguno de los dos casos la demandante puede reclamar una ventaja fiscal y, en cambio, resulta obstaculizada por la imposibilidad de deducir una pérdida.

56.      La alegación de Alemania en el sentido de que quienes se encuentran en el lado bueno de un movimiento de los tipos de cambio resultan beneficiados en virtud del presente régimen no tiene en cuenta la necesidad de que se produzcan «ventajas» en favor de aquellos que soportan un obstáculo como consecuencia de la medida restrictiva. Las «ventajas» fiscales del tipo que se dan en el caso de autos no son verdaderas ventajas fiscales, sino una doble desigualdad.

57.      En el asunto AMID, Bélgica adujo asimismo que las desigualdades generadas por la legislación tributaria belga estaban justificadas por cuanto beneficiaban a una sociedad que se hallaba en la posición contraria a la de AMID. Tal sociedad hipotética estaría en mejor situación que una sociedad nacional sin establecimientos en Luxemburgo. El Tribunal de Justicia desestimó esta alegación. (23)

58.      La Comisión sostiene que, en efecto, la coherencia fiscal se preservaría mejor teniendo en cuenta el efecto de una fluctuación en el tipo de cambio. Tanto la Comisión como Deutsche Shell subrayan que, si en lugar de pérdidas de cambio se tratara de un beneficio de cambio, no incluir este elemento en el cálculo de la cuota del impuesto convertiría la ganancia económica en «argent blanc». Asimismo, señalan que el régimen en vigor beneficia desproporcionadamente a una sociedad que resulta favorecida por una fluctuación de los tipos de cambio, al tiempo que no ofrece ventaja compensatoria alguna a una sociedad que sufre un perjuicio económico por una fluctuación adversa de los tipos de cambio. Esto no puede considerarse coherente.

59.      Coincido con estas dos observaciones. No considero que los resultados generados en una situación como la presente por el régimen tributario alemán puedan estar justificados ni por referencia a una atribución equilibrada de competencias fiscales entre Estados miembros ni por la necesidad de preservar la coherencia fiscal. Si se apreciara en principio la concurrencia de alguna de dichas justificaciones (lo cual no sucede), consideraría desproporcionada en cualquier caso la exclusión total de las pérdidas causadas por las fluctuaciones de los tipos de cambio.

60.      Por consiguiente, propongo al Tribunal de Justicia que responda afirmativamente a la primera cuestión planteada por el Finanzgericht.

 Segunda cuestión

61.      Si, tal como propongo, la primera cuestión recibe una respuesta afirmativa, se hace necesario examinar la segunda cuestión planteada por el órgano jurisdiccional remitente, que versa sobre la medida en que el Estado de origen puede excluir la posibilidad de deducir una pérdida de cambio derivada del cierre de un establecimiento en otro Estado miembro. ¿Bastaría para garantizar el cumplimiento del artículo 43 CE un derecho cualificado a deducir, que incluyera una pérdida de cambio en la base imponible en el Estado de origen, pero cuya deducción se permitiera en concepto de gastos de explotación únicamente en la medida en que no se hubieran obtenido beneficios exentos procedentes de la sucursal en el otro Estado miembro? (24)

62.      En su resolución de remisión el Finanzgericht señala que los gastos de explotación no pueden ser deducidos de los beneficios de la sociedad matriz si guardan un vínculo económico directo con ingresos exentos. En opinión del Finanzgericht, las plusvalías obtenidas por la venta de las participaciones de Deutsche Shell a Edison están exentas en Alemania, pues ya fueron gravadas en Italia.

63.      Ahora bien, el Finanzgericht no menciona que la pérdida de cambio no fuera tenida en cuenta en la liquidación del impuesto.

64.      Asimismo, en la opinión del órgano jurisdiccional remitente, existía una conexión directa claramente definida entre la pérdida de cambio y el beneficio exento de Deutsche Shell procedente de su sucursal italiana. Señala que, aunque fuera posible incluir la pérdida de cambio en la base imponible del impuesto alemán, el efecto de la normativa pertinente (25) consiste en que la pérdida de cambio sería deducible únicamente en la medida en que superase los beneficios exentos de la sucursal. Dado que la pérdida de cambio fue inferior a los beneficios totales exentos obtenidos por la transmisión de los activos de la sucursal a Sierra y la venta de las participaciones de tal sociedad, el órgano jurisdiccional remitente deduce que la legislación alemana opera en el sentido de que impide al Finanzamt tomar en cuenta esa pérdida de cambio.

65.      Si tal es el caso, el órgano jurisdiccional remitente está interesado en saber si el artículo 43 CE, en relación con el artículo 48 CE, prohíbe tal resultado.

66.      Las observaciones que abordan esta cuestión son escasas. Deutsche Shell y la Comisión se limitan a la primera cuestión, añadiendo únicamente que, en caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, debería darse igualmente una respuesta afirmativa a la segunda.

67.      Alemania afirma que esto no constituye una restricción a la libertad de establecimiento y que tal restricción, tal como se impone, se limita a los casos en que la pérdida guarda una relación económica directa con ingresos no imponibles. Los Países Bajos no han abordado específicamente la segunda cuestión.

68.      El Finanzamt sostiene que estas pérdidas no pueden ser tratadas en Alemania como pérdidas aisladas a efectos del Convenio de 1925. Tal conclusión resulta excluida por el tenor del Convenio, que se centra en los ingresos. En su opinión, las pérdidas de cambio constituyen únicamente una parte de la cuenta de pérdidas y ganancias de la sucursal italiana. Dado que, en el ejercicio de 1992, Deutsche Shell obtuvo en términos globales beneficios gracias a su sucursal italiana, aun teniendo en cuenta la pérdida de cambio, no se produjo en ningún momento una pérdida deducible de conformidad con el artículo 2a, apartado 3, del EStG.

69.      Ahora bien, como ya he señalado, las pérdidas de cambio no se produjeron en ITL, por lo que no fueron tenidas en cuenta en la tributación en Italia de los beneficios de la sucursal.

70.      Por tanto, resulta perverso interpretar la EStG de un modo tal que clasifique la propia pérdida de cambio como parte de (o directamente vinculada a) los beneficios del establecimiento que estaban exentos en Alemania.

71.      Abordar este asunto desde la perspectiva ofrecida por el órgano jurisdiccional remitente en su segunda cuestión soslaya el punto crucial del asunto, a saber, que los sistemas jurídicos alemán e italiano han creado un régimen en el que una pérdida de cambio no puede ser tenida en cuenta por ninguna autoridad tributaria. En mi opinión, una interpretación correcta del artículo 43 CE, en relación con el artículo 48 CE, exige que tal pérdida sea tenida en cuenta en su integridad (como cualquier otra pérdida de explotación). Dado que ésta era invisible en el cálculo de la tributación en Italia en ITL, debe ser tenida en cuenta en Alemania en la fase de tributación de los beneficios totales de Deutsche Shell.

72.      Por consiguiente, propongo al Tribunal de Justicia que dé también una respuesta afirmativa a la segunda cuestión.

 Conclusión

73.      A la luz de cuanto antecede, considero que el Tribunal de Justicia debe responder a las cuestiones planteadas por el Finanzgericht Hamburg del modo siguiente:

«1)      Es contrario al artículo 43 CE en relación con el artículo 48 CE que la República Federal de Alemania, como Estado de origen, trate una pérdida de cambio de divisas de la sociedad matriz nacional, derivada de la repatriación del llamado “capital de dotación” concedido a un establecimiento permanente italiano, como parte del beneficio del establecimiento permanente y que, en virtud de la exención prevista en el artículo 3, apartados 1 y 3, y en el artículo 11, punto 1, letra c), del Convenio de 1925 para evitar la doble imposición celebrado entre Alemania e Italia, la excluya de la base imponible del impuesto alemán, a pesar de que la pérdida de cambio no se puede computar en el beneficio del establecimiento permanente que debe ser calculado a efectos de la tributación en Italia y, por tanto, no se tiene en cuenta en el Estado de origen ni en el Estado del establecimiento permanente

2)      Es contrario al artículo 43 CE en relación con el artículo 48 CE que la mencionada pérdida de cambio, si bien deba incluirse en la base imponible del impuesto alemán, sólo pueda deducirse como gasto de explotación en la medida en que no se obtenga ningún beneficio libre de impuestos del establecimiento permanente italiano.»

1 – Lengua original: inglés.

2 – Artículo 1, apartado 1, de la Körperschaftsteuergesetz (Ley del impuesto sobre sociedades) de 1992 (en lo sucesivo, «KStG»).

3 – En aras de una mayor simplicidad, en las presentes conclusiones utilizaré el término «sucursal» para hacer referencia a tal establecimiento permanente.

4 – Artículo 2a, apartado 3, primera frase, de la Einkommensteurergesetz (Ley del impuesto sobre la renta) de 1992 (en lo sucesivo, «EStG»).

5 – Artículo 8, apartado 1, de la KStG.

6 – Artículo 3c.

7 – Para una mayor orientación véase la nota informativa sobre el planteamiento de cuestiones prejudiciales por los órganos jurisdiccionales nacionales (DO 2005, C 143, pp. 1 y 2).

8 – Véanse las sentencias de 2 de junio de 1994, AC-ATEL Electronics Vertriebs (C-30/93, Rec. p. I-2305), apartados 16 y 17; de 1 de diciembre de 1998, Levez (C-326/96, Rec. p. I-7835), apartados 25 y 26; de 29 de abril de 1982, Pabst & Richarz (17/81, Rec. p. 1331), apartado 12, y de 16 de septiembre de 1999, WWF y otros (C-435/97, Rec. p. I-5613).

9 – Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de diciembre de 2000, AMID (C-141/99, Rec. p. I-11619), apartado 20, en el que se citan las sentencias de 28 de enero de 1986, Comisión/Francia (270/83, Rec. p. 273), apartado 18, y de 13 de julio de 1993, Commerzbank (C-330/91, Rec. p. I-4017), apartado 13.

10 – Sentencia AMID, antes citada, apartado 21, en el que se cita la sentencia de 27 de septiembre de 1988, Daily Mail and General Trust (81/87, Rec. p. 5483).

11 – Así pues, Deutsche Shell toma como modelo comparativo una sociedad matriz alemana con un establecimiento en Alemania que opere en más de una moneda. Afirma que las fluctuaciones en la cotización de la segunda moneda se habrían tenido en cuenta al calcular esos ingresos gravables de la sociedad en Alemania.

12 – Citada en la nota 9.

13 – Véanse los apartados 25 y 28.

14 – Véanse la sentencia de 8 de noviembre de 1990, Dekker (C-177/88, Rec. p. I-3941), apartados 10 a 14, y las conclusiones presentadas por el Abogado General Darmon de 14 de noviembre de 1990 en el mismo asunto, puntos 23 a 25.

15 – A este respecto véase la sentencia de 12 de mayo de 1998, Gilly (C-336/96, Rec. p. I-2793), en la que el Tribunal de Justicia afirmó que esta última no constituye una restricción que exija justificación.

16 – Sentencia de 12 de diciembre de 2006, Rec. p. I-11673.

17 – Véanse los puntos 45 y ss. infra, especialmente los puntos 49 y 50.

18 – Véanse por analogía las conclusiones presentadas por el Abogado General Lenz el 10 de febrero de 1994 en el asunto Halliburton (sentencia de 12 de abril de 1994, C-1/93, Rec. p. I-1137), punto 18 (aunque se trataba de un asunto sobre una clara discriminación, la tesis reviste carácter general).

19 – Sentencias del Tribunal de Justicia de 13 de diciembre de 2005, Marks & Spencer (C-446/03, Rec. p. I-10837), apartado 35, que remite a las sentencias de 15 de mayo de 1997, Futura Participations y Singer (C-250/95, Rec. p. I-2471), apartado 26, y de 11 de marzo de 2004, De Lasteyrie du Saillant (C-9/02, Rec. p. I-2409), apartado 49. Véase asimismo la sentencia de 12 de septiembre de 2006, Cadbury (C-196/04, Rec. p. I-7995), apartado 47.

20 – Sentencias de 28 de enero de 1992, Bachmann (C-204/90, Rec. p. I-249), y Bélgica (C-300/90, Rec. p. I-305); de 14 de noviembre de 1995, Svensson y Gustavsson (C-484/93, Rec. p. I-3955), apartado 18; de 16 de julio de 1998, ICI (C-264/96, Rec. p. I-4695), apartado 29, y de 7 de septiembre de 2004, Manninen (C-319/02, Rec. p. I-7477), apartado 42.

21 – Por ejemplo, no fue aceptada en las sentencias de 29 de marzo de 2007, Rewe (C-347/04, Rec. p. I-0000); de 21 de febrero 2006, Ritter-Coulais (C-152/03, Rec. p. I-1711); de Lasteyrie du Saillant, citada en la nota 19; de 13 de noviembre de 2003, Schilling (C-209/01, Rec. p. I-13389); de 21 de noviembre de 2002, X e Y (C-436/00, Rec. p. I-10829), y de 26 de septiembre de 2000, Comisión/Bélgica (C-478/98, Rec. p. I-7587).

22 – Sentencia de 12 de diciembre de 2002, Rec. p. I-11819.

23 – Véanse los apartados 24 a 28.

24 – De conformidad con el artículo 3c de la EStG; véase el punto 5 supra.

25 – Expuesta en los puntos 4 y 5 supra.