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CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

Mme Eleanor Sharpston

présentées le 8 novembre 2007 (1)

Affaire C-293/06

Deutsche Shell GmbH

contre

Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg

[demande de décision préjudicielle formée par le Finanzgericht Hamburg (Allemagne)]

«Liberté d’établissement – Impôt sur les sociétés – Perte de change subie par une société ayant son siège dans un État membre lors du rapatriement du capital de dotation accordé à un établissement stable établi dans un autre État membre»





1.     En l’espèce, le Finanzgericht Hamburg (Allemagne) a demandé à la Cour de se prononcer sur la question de savoir si la liberté d’établissement s’oppose à ce que l’État membre A traite une perte de change subie à l’occasion du rapatriement du capital de dotation octroyé par une société établie dans ledit État à un établissement stable de l’État membre B dont la devise est différente, comme s’il s’agissait d’une partie du bénéfice de ce dernier et exclue cette perte de change de la base d’imposition de la société dans l’État membre A, au titre d’une convention contre la double imposition, bien que cette perte de change ne puisse pas faire partie du bénéfice de l’établissement à calculer aux fins de l’imposition dans l’État membre B et ne puisse dès lors être prise en considération dans aucun des deux États membres.

 Législation pertinente

2.     Une société établie en République fédérale d’Allemagne est en principe soumise à l’impôt sur les sociétés en Allemagne au titre de son revenu mondial (2).

3.     Conformément à la convention tendant à éviter la double imposition conclue en 1925 entre la République fédérale d’Allemagne et la République italienne, ce principe est tempéré en ce qui concerne les «revenus acquis grâce à l’activité» de l’établissement (3) italien d’une société allemande. En vertu de l’article 3, paragraphe 1, de la convention de 1925, ce bénéfice n’est imposable qu’en Italie.

4.     En droit allemand, une personne exonérée, au titre d’une convention contre la double imposition, de l’impôt sur les «revenus résultant de l’activité commerciale» d’une succursale étrangère peut déduire toute perte subie à l’occasion de l’acquisition de ces revenus dans la mesure où cette perte i) pourrait être déduite si les revenus n’étaient pas exonérés et ii) est supérieure aux revenus positifs ainsi exonérés (4).

5.     Ce qu’il y a lieu de considérer comme revenu et comment celui-ci doit être calculé est déterminé conformément à l’EStG (5). Cette législation prévoit que, «[l]orsque des dépenses présentent un lien économique direct avec des recettes exonérées, elles ne peuvent pas être déduites en tant que charges de l’entreprise pour déterminer la base imposable» (6).

 Contexte de l’affaire au principal

6.     Selon les faits décrits par la juridiction de renvoi, la partie requérante, Deutsche Shell GmbH (ci–après «Deutsche Shell»), est une société qui a son siège et son principal établissement en Allemagne. En 1974, Deutsche Shell a établi une succursale en Italie. Les résultats générés par cette succursale ont été intégrés, conformément à la loi italienne, dans un bilan commercial et fiscal dressé en devise italienne et, pour Deutsche Shell, dans un bilan commercial et fiscal allemand distinct.

7.     Deutsche Shell a octroyé à sa succursale un capital de dotation qui a été porté en compte dans le bilan commercial et fiscal allemand distinct au cours du mark allemand applicable au moment des versements respectifs en lires italiennes. Pendant la durée d’existence de la succursale, le capital de dotation a été partiellement remboursé grâce au rapatriement de bénéfices qui ont été déduits du capital de dotation ajusté. Ces transactions ont été effectuées au cours historique de change entre la lire italienne et le mark allemand aux dates respectives de paiement des transactions.

8.     Le 28 février 1992, après avoir transféré les actifs de sa succursale à une filiale détenue à 100 % (Sierra Gas Srl., ci-après «Sierra»), Deutsche Shell a fermé la succursale. Deutsche Shell a ensuite vendu les actions acquises grâce à ce transfert à une société italienne indépendante (Edison Gas S.p.A., ci-après «Edison»).

9.     Cette transaction a été réalisée en lires italiennes. Le 17 juillet 1992, les avoirs réalisés sur la vente des actions à Edison ont été transférés à Deutsche Shell. Après conversion de lires italiennes en marks allemands, le montant total transféré s’élevait à 139 507 643 DEM (environ 71,3 millions d’euros). De ces fonds avant conversion, un montant de 83 658 896 927 ITL a été prélevé pour rembourser le capital de dotation restant dû. Après conversion au cours en vigueur le 17 juillet 1992 (1 000 ITL = 1,3372 DEM), ce montant s’est révélé se chiffrer à la somme de 111 868 677 DEM (environ 57 millions d’euros). Cette somme a été compensée avec les coûts d’acquisition historique du capital de dotation remboursé et il en est résulté une perte de change d’un montant de 122 698 502 DEM, (environ 62,7 millions d’euros).

10.   Les bénéfices générés par le transfert de la succursale italienne à Sierra, et la vente des actions de celle-ci qui s’en est suivi, ont été taxés en Italie. Toutefois, comme ces transactions ont été réalisées en lires italiennes, la perte de change n’a pu être perçue et elle n’a donc pas été prise en considération pour déterminer la base imposable en Italie.

11.   La partie requérante soutient que, sur le montant transféré de 139 507 643 DEM, la perte de change de 122 698 502 DEM devrait être prise en compte et déduite de ses bénéfices lors du calcul de l’impôt dû en Allemagne. Les autorités fiscales allemandes («Finanzamt») ont refusé cette déduction. Le litige a été porté devant le Finanzgericht Hamburg.

12.   Le Finanzgericht a conclu que le Finanzamt avait correctement appliqué la convention de 1925, considéré du point de vue du droit national. Compte tenu des termes de cette convention et de son application habituelle en droit allemand, il a estimé qu’il n’était pas possible de tenir compte de la perte de change litigieuse de 122 698 502 DEM dans le calcul de l’impôt dû en Allemagne. En effet, la perte était née, bien qu’indirectement, «grâce à l’activité» de la succursale en Italie et était donc considérée comme faisant partie de ses «revenus». Par conséquent, elle ne pouvait être prise en considération à des fins fiscales que dans ce pays.

13.   Le Finanzgericht nourrissait cependant quelques doutes quant à la compatibilité de son interprétation et de son application du droit avec le droit communautaire et, notamment, avec le principe de la liberté d’établissement consacré par l’article 43 CE. En conséquence, il a décidé de suspendre la procédure pendante devant lui et de saisir la Cour des questions préjudicielles suivantes:

«1)      Les dispositions combinées des articles 52 et 58 du traité CE (désormais articles 43 CE et 48 CE) s’opposent-elles à ce que la République fédérale d’Allemagne, en sa qualité d’État d’origine, traite une perte de change subie par la maison mère allemande à l’occasion du rapatriement du capital de dotation qu’elle avait accordé à un établissement stable italien comme s’il s’agissait d’une partie du bénéfice de celui-ci et exclue cette perte de change de la base d’imposition de l’impôt allemand en raison d’une exonération accordée sur le pied de l’article 3, paragraphes 1 et 3, et de l’article 11, point 1, sous c), de la convention contre la double imposition conclue avec l’Italie en 1925 bien que cette perte de change ne puisse pas rentrer dans le bénéfice de l’établissement stable à calculer aux fins de l’imposition italienne et ne soit dès lors prise en considération ni dans le pays d’origine ni dans l’État de l’établissement stable?

2)      En cas de réponse affirmative à la première question, c’est-à-dire si la perte de change susvisée doit effectivement être incluse dans la base d’imposition de l’impôt allemand, est-il incompatible avec les dispositions combinées des articles 52 et 58 du traité CE (désormais articles 43 CE et 48 CE) que cette perte de change ne puisse être déduite en tant que charge de l’entreprise que dans la mesure où aucun bénéfice n’est réalisé en franchise d’impôt dans l’établissement stable italien?»

 Note sur les faits de l’espèce

14.   Dans leurs observations, tant le Finanzamt que la République fédérale d’Allemagne ont contesté les faits décrits dans la décision de renvoi. Les circonstances de fait inhabituelles de l’espèce ont incité la Cour à demander à Deutsche Shell et au Finanzamt des détails supplémentaires concernant le rapatriement des bénéfices.

15.   Le Finanzamt soutient que les faits, tels que décrits par Deutsche Shell, sont en grande partie fictifs, comme l’est d’ailleurs la perte de change elle-même. Les bénéfices rapatriés (taxés en Italie) représentaient un flux interne de paiements, effectués dans un souci de transparence. Le capital de dotation a simplement été absorbé dans le capital opérationnel de la succursale italienne. Comme il existait un compte de compensation interne, les sommes payées à la société mère n’étaient pas les mêmes que celles reçues en tant que capital de dotation.

16.   La dévaluation de la lire italienne n’a pas entraîné de diminution de la valeur réelle des actifs et, par conséquent, la valeur interne du capital de dotation est restée constante lorsqu’elle était exprimée en marks allemands et fluctuait lorsqu’elle était exprimée en lires italiennes, et non l’inverse.

17.   La République fédérale d’Allemagne fait valoir que Deutsche Shell cherche à compenser l’imposition de ses bénéfices de vente en Italie (soit un montant de 95 551 905 DEM de taxes) en opérant une déduction d’un montant correspondant de «pertes» soigneusement sélectionnées et entièrement fictives, subies en Allemagne (à concurrence de 122 698 502 DEM). Elle fait valoir que la requérante cherche à diviser, artificiellement, les bénéfices retirés de la vente de l’établissement italien en en affectant une partie au rapatriement du capital de dotation.

18.   Deutsche Shell soutient qu’il n’y a rien de «fictif» dans une situation où, à la suite de la dévaluation de la lire italienne par rapport au mark allemand, le montant d’un capital de dotation exprimé en lire italienne voit sa valeur réduite de moitié lorsqu’il est reconverti en marks allemands. La perte de change qui en résulte, d’un montant de 122 698 502 DEM, aurait dû être prise en considération dans le calcul des bénéfices globaux de Deutsche Shell.

 Conclusion quant au litige sur les faits de l’espèce

19.   La République fédérale d’Allemagne a fait valoir que la présente affaire est dépourvue de tout fondement, que la perte est fictive et que la relation inexacte des faits par Deutsche Shell a créé l’apparence d’un problème qui en réalité n’existe pas. Elle a donc soutenu que la Cour devait conclure à l’irrecevabilité du renvoi préjudiciel.

20.   En dépit de l’intensité de la discussion portant sur les faits, il n’a pas été démontré que la procédure est manifestement infondée. Il m’apparaît que le véritable litige opposant les parties réside plutôt dans l’interprétation à donner aux faits que dans leur existence même.

21.   La question de savoir si les faits se sont bien passés comme décrits dans la décision de renvoi doit être tranchée par la juridiction nationale. Si les faits diffèrent de ceux qui ont été rapportés à la Cour, il appartient à la juridiction nationale de tenir compte de cette divergence lorsqu’elle rendra sa décision finale (7).

22.   Il est de jurisprudence constante (8) que, étant donné que l’article 234 CE est fondé sur une nette séparation des fonctions entre les juridictions nationales et la Cour, cette dernière doit prendre pour base de son arrêt, dans le cadre d’une demande de décision préjudicielle, les faits tels qu’ils sont décrits par la juridiction nationale dans la décision de renvoi. Le rôle de la Cour, dans le cadre de l’article 234 CE, est de fournir les éléments d’interprétation du droit.

23.   J’estime, par conséquent, que le renvoi préjudiciel est recevable.

 La première question

24.   Par sa première question, la juridiction de renvoi demande en substance si les articles 43 CE et 48 CE s’opposent à ce que l’État membre A traite une perte de change subie par une société établie sur son territoire, à l’occasion du rapatriement de ce que l’on appelle le capital de dotation octroyé à une succursale établie dans l’État membre B, comme s’il s’agissait d’une partie du bénéfice de cette succursale et exclue cette perte de la base d’imposition de la société, au titre d’une convention contre la double imposition, même si cette perte de change ne peut pas être intégrée aux bénéfices de la succursale aux fins de l’imposition dans l’État membre B et ne peut dès lors être prise en considération dans aucun des deux États membres.

25.   Le problème se pose du fait qu’en droit allemand les pertes de change provenant des activités d’une succursale étrangère d’une société allemande – ce qui englobe les pertes subies à la suite de la fermeture de la succursale – sont considérées comme connexes au revenu de cette succursale. Lorsque ce revenu est exonéré d’impôt en Allemagne en vertu d’une convention contre la double imposition, la perte de change ne peut pas être intégrée dans la base d’imposition de la société en Allemagne. Par définition, une telle perte de change n’a aucune incidence sur les bénéfices de la succursale italienne (puisqu’elle ne se cristallise qu’au moment où les fonds transférés à la société sont convertis dans la devise de l’État membre où la société est établie). Cette perte ne peut donc être prise en considération ni par la succursale ni par sa société mère.

26.   Il est de jurisprudence constante que la liberté d’établissement comprend, pour les sociétés constituées en conformité avec la législation d’un État membre et ayant leur principal établissement à l’intérieur de la Communauté, le droit d’exercer leur activité dans un autre État membre par l’intermédiaire d’une succursale établie dans ce dernier (9).

27.   Il n’est pas davantage contesté que, même si, selon leur libellé, les dispositions relatives à la liberté d’établissement visent notamment à garantir l’égalité de traitement des sociétés étrangères dans un État membre d’accueil, ces dispositions s’opposent également à ce que l’État d’origine entrave l’établissement dans un autre État membre d’une société constituée en conformité avec sa législation répondant à la définition de l’article 48 CE (10).

28.   Une façon d’approcher la demande de décision préjudicielle est de déterminer s’il y a discrimination à l’encontre de sociétés mères se trouvant dans la situation litigieuse, en comparaison avec le traitement réservé à une autre société constituant un élément de comparaison approprié. Une manière différente, peut-être plus directe, d’aborder le problème est de vérifier si le droit allemand contient une restriction à la liberté d’établissement et, le cas échéant, de vérifier si une telle restriction est justifiée.

Traitement discriminatoire

29.   Pour déterminer si le droit allemand opère une discrimination à l’égard de Deutsche Shell, de sorte que la liberté d’établissement de cette dernière s’en trouve affectée, il est nécessaire d’identifier une société qui pourrait constituer un élément de comparaison adéquat.

30.   La décision de renvoi du Finanzgericht compare la position de la partie requérante (une société mère allemande opérant en marks allemands qui a établi une succursale italienne opérant en lires italiennes) avec la situation d’une société mère allemande hypothétique opérant en marks allemands qui a établi un établissement allemand (sic) opérant en lires italiennes (ou dans une autre devise). Le Finanzgericht déclare que les pertes de change subies à la suite de telles activités seraient déductibles. Pourtant, il semble aussi accepter qu’il puisse ne pas exister de situation interne comparable puisqu’une succursale allemande ne se verrait jamais octroyer de capital de dotation dans une devise étrangère. Dans leurs observations, les parties ont suggéré d’autres sociétés hypothétiques à titre d’éléments de comparaison (11).

31.   La Commission des Communautés européennes estime que le droit allemand aboutit à un traitement discriminatoire. Une perte subie par la société mère n’est pas prise en compte au simple motif qu’il s’agit d’une perte de change provenant d’un établissement se trouvant à l’étranger. Le fait que ce problème ne se posera que dans une situation transnationale ne constitue pas une justification du refus de prendre cette perte en considération. Les sociétés placées dans une telle situation devraient justement bénéficier d’une protection spéciale.

32.   Le Finanzamt, la République fédérale d’Allemagne et le Royaume des Pays-Bas ont défendu l’idée que l’absence d’éléments de comparaison internes réels montre bien que l’application du droit allemand ne conduit à aucune discrimination.

33.   Je rappelle qu’un problème analogue était à la base de l’affaire AMID (12). En l’espèce, le Royaume de Belgique soutenait que les entreprises belges ayant une succursale dans un autre État membre ne se trouvaient pas dans la même situation que les entreprises qui avaient concentré toutes leurs opérations en Belgique. Les deux catégories d’entreprises se trouveraient toujours dans une situation différente, de sorte que l’application d’un régime fiscal aboutissant à des résultats différents ne constituait pas nécessairement une discrimination. La Cour a rejeté cet argument en faisant valoir que ces divergences ne pouvaient pas expliquer la différence de traitement entre les deux catégories d’entreprises (13).

34.   Il serait possible d’explorer un certain nombre de situations hypothétiques comparables entre un établissement allemand et un établissement italien. Le choix de l’élément de comparaison donne habituellement lieu à un débat animé, puisque la décision quant au point de savoir s’il y a (ou non) traitement discriminatoire dépend souvent du choix précis de cet élément de comparaison. La présente discussion rappelle, à cet égard, la jurisprudence originaire concernant la discrimination fondée sur le sexe qui a vu verser beaucoup d’encre sur la question controversée de l’élément de comparaison pertinent pour une femme enceinte (14).

35.   Il m’apparaît que, dans les circonstances spécifiques de l’affaire, et en dépit de son intérêt académique et intellectuel certain, une longue discussion sur la discrimination n’est pas nécessaire. Pour la Commission, l’élément décisif pour répondre à la question préjudicielle soulevée par le Finanzgericht n’est pas de savoir s’il y a eu traitement discriminatoire, mais plutôt de déterminer si le droit national allemand conduit à une situation qui a un effet restrictif pour ceux qui souhaitent exercer leur liberté d’établissement.

36.   Je suis d’accord.

Restriction à la liberté d’établissement

37.   Deutsche Shell fait valoir qu’un régime qui ne permet de tenir compte d’une perte de change ni dans l’État membre d’origine de la société mère ni dans l’État membre d’établissement de la succursale limite la liberté d’établissement de la société mère. La Commission avance également que la société mère a subi une perte qui ne peut être déduite ni en Italie ni en République fédérale d’Allemagne. Une telle perte constitue une restriction à la liberté d’établissement.

38.   Le Finanzamt, s’il défend avec vigueur l’absence de discrimination, ne cherche pas à prétendre qu’il n’y a pas restriction. Il se contente d’affirmer que Deutsche Shell n’a pas subi de perte réelle. Pourtant, si les faits sont tels que décrits par la juridiction de renvoi, il apparaît que Deutsche Shell a subi un désavantage réel qui limiterait en effet l’exercice de sa liberté d’établissement.

39.   Lorsque les sociétés soumises à l’impôt subissent un désavantage réel, il est important d’en déterminer la cause. Pour ce faire, il faut nécessairement évaluer le régime fiscal qui a donné naissance au désavantage et distinguer entre la restriction interdite par l’article 43 CE et celle qui apparaît comme une conséquence désavantageuse mais normale des disparités entre les régimes fiscaux des différents États membres (15).

40.   Tant la République fédérale d’Allemagne que le Royaume des Pays-Bas invoquent avec vigueur les conclusions de l’avocat général Geelhoed dans l’affaire Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (16). Aux points 37 à 39 de ces conclusions (que la Cour n’a pas explicitement suivies, même si elle est parvenue à la même conclusion), l’avocat général Geelhoed a classifié un certain nombre de circonstances ayant un effet restrictif comme des «quasi-restrictions». Il a avancé que de telles quasi-restrictions apparaissent simplement comme une conséquence inévitable de la coexistence de deux régimes juridiques différents. Dans les deux exemples cités, les restrictions apparaissent, d’une part, comme le résultat des disparités entre les régimes fiscaux nationaux et, d’autre part, comme le résultat de la nécessité de répartir les compétences fiscales entre deux États membres. Il a suggéré que les quasi-restrictions ne devraient pas donner lieu à une intervention judiciaire.

41.   J’envisagerai cet aspect plus loin en examinant la question de la justification (17). Il me semble ici que le point décisif est de déterminer si une société est désavantagée dans une situation transnationale. La possibilité qu’une société puisse être désavantagée parce qu’une perte due à une fluctuation de change négative affectant les transactions intervenues entre elle et un établissement transnational n’est pas prise en compte dans le calcul de l’imposition, n’apparaît que lorsque cette société s’engage dans un établissement transnational.

42.   On peut aussi nourrir un certain doute quant au point de savoir si les circonstances de l’espèce ne se sont présentées qu’à cause de la coopération nécessaire entre les régimes fiscaux allemand et italien. Le désavantage provient d’une perte de change qui ne peut être perçue qu’en République fédérale d’Allemagne. Il ne peut donc être pris en considération que par les autorités fiscales allemandes. Par conséquent, le désavantage subi par Deutsche Shell est dû aux décisions des autorités allemandes. Ces décisions ont été prises, il est vrai, dans le cadre de la convention de 1925, mais il ne s’ensuit pas pour autant que les différences ne proviennent que de la simple coexistence des deux régimes fiscaux.

43.   Une telle situation augmente le risque auquel est confrontée une société qui désire créer une succursale dans un État membre qui fait usage d’une autre devise. Non seulement la société mère doit faire face aux risques normaux associés au succès de la succursale; dans de telles circonstances, elle se trouvera aussi confrontée à un degré de risque augmenté lorsqu’elle fournira le capital de dotation à la succursale (18).

44.   En conséquence de l’exercice de sa liberté d’établissement, Deutsche Shell a subi une perte qui ne peut pas être prise en considération dans l’évaluation de ses profits globaux aux fins du calcul de l’imposition. Ce résultat rend incontestablement moins attrayant l’exercice de ce droit d’établissement. J’en conclus que les circonstances de l’affaire entraînent une restriction à la liberté d’établissement au sens des articles 43 CE et 48 CE.

Justification

45.   Il est de jurisprudence constante qu’une restriction du droit d’exercice de la liberté d’établissement peut se justifier dans certaines circonstances.

46.   Pourtant, une telle restriction n’est autorisée que si elle poursuit un objectif légitime compatible avec le traité CE et si elle est justifiée par des raisons impérieuses d’intérêt public.

47.   Il convient en outre de démontrer que l’application de la mesure restrictive est appropriée pour garantir la réalisation de l’objectif légitime et ne dépasse pas ce qui est nécessaire pour l’atteindre (19).

48.   Dans leurs observations, les parties à la présente procédure ont suggéré plusieurs justifications possibles pour le traitement fiscal litigieux. Je les aborderai une par une.

Répartition équilibrée des compétences fiscales

49.   Tant la République fédérale d’Allemagne que le Royaume des Pays-Bas ont attiré l’attention de la Cour sur la répartition des compétences entre les autorités fiscales allemandes et italiennes. La République fédérale d’Allemagne invoque également la souveraineté nationale en tant que justification. Elle soutient que les arrangements mis en place par la convention de 1925 répartissent de manière logique les compétences fiscales allemandes et italiennes dans les situations transnationales. Étant donné que la perte de change provient d’Italie, elle relève de la compétence de la République italienne et aurait dû être prise en compte dans ce pays.

50.   Pourtant, comme Deutsche Shell et la Commission l’ont expliqué dans leurs observations, l’Italie opérait en lires italiennes en 1992 et tous les calculs en matière d’imposition auraient donc été effectués exclusivement en lires italiennes. La perte de change n’est apparue qu’au moment de la conversion en marks allemands des sommes exprimées en lires italiennes. Par conséquent, cet argument est intrinsèquement vicié et doit être rejeté comme justification.

51.   En outre, exclure entièrement une perte invisible dans l’un des deux États membres en cause et qui ne peut pas être considérée comme le revenu de la succursale au sens normal de ce terme ne constitue pas une application proportionnée du pouvoir des États membres de se répartir entre eux les compétences fiscales.

Cohérence fiscale

52.   La République fédérale d’Allemagne et le Royaume des Pays-Bas font valoir que la cohérence du régime fiscal allemand pourrait être compromise si Deutsche Shell était autorisée à tenir compte d’une perte de change dans le calcul de ses bénéfices globaux, aux fins d’imposition en République fédérale d’Allemagne.

53.   Des mesures restrictives peuvent être justifiées par la nécessité de préserver la cohérence d’un régime fiscal national. Pour justifier une telle mesure, il doit toutefois exister un lien direct entre un désavantage financier subi par une société mère et un avantage fiscal correspondant qui compense le désavantage subi par cette société (20). La Cour a fait une interprétation stricte de cette justification (21).

54.   Existe-t-il un avantage de nature à compenser le désavantage subi par Deutsche Shell en l’espèce? La République fédérale d’Allemagne fait valoir que l’avantage du système en vigueur réside en ce que le profit provenant d’un changement favorable des taux de change ne serait pas non plus pris en considération.

55.   Deutsche Shell a cependant subi une perte de taux de change. Elle ne peut pas la transformer en un profit de taux de change. Il n’existe donc aucun avantage compensatoire offert à la partie requérante. À cet égard, le présent cas d’espèce est analogue à l’affaire de Groot (22). Dans les deux cas, la partie requérante ne peut revendiquer aucun avantage fiscal et se voit au contraire dans l’impossibilité de déduire une perte.

56.   L’argument de la République fédérale d’Allemagne selon lequel les personnes se trouvant du côté favorable d’une modification des taux de change retirent un bénéfice du régime actuel, ne tient pas compte du fait que les «avantages» doivent revenir à ceux qui ont subi les conséquences de la mesure restrictive. Les «avantages» fiscaux, tels que ceux qui sont générés ici, ne sont pas de réels avantages fiscaux, ils constituent au contraire une double inégalité.

57.   Dans l’affaire AMID, le Royaume de Belgique faisait de la même manière valoir que les inégalités créées par la législation fiscale belge étaient justifiées, puisqu’elles profiteraient à une société se trouvant dans la position inverse de celle d’AMID. Cette société hypothétique se trouverait dans une situation plus avantageuse qu’une société nationale n’ayant pas d’établissement au Luxembourg. La Cour a rejeté cet argument (23).

58.   La Commission fait valoir que la cohérence fiscale serait en effet mieux préservée si l’effet d’une fluctuation du taux de change était pris en considération. Tant la Commission que Deutsche Shell soulignent que, si les pertes de taux de change étaient au contraire un profit de taux de change, le fait de ne pas inclure cet élément dans le calcul de l’imposition ferait du gain fiscal qui en résulterait de l’«argent blanc». Elles insistent également sur le fait que le régime existant favorise de manière disproportionnée une société qui retire des bénéfices des fluctuations de taux de change, alors qu’il n’offre aucun avantage compensatoire à une société qui souffre financièrement d’une fluctuation défavorable du taux de change. Ce système ne peut être considéré comme cohérent.

59.   J’adhère à ces deux observations. Je ne pense pas que les résultats générés dans le cas d’espèce par le régime fiscal allemand puissent être justifiés au regard soit de la répartition équilibrée des compétences fiscales entre les États membres, soit de la nécessité de préserver la cohérence fiscale. Quand bien même (quod non) l’une des justifications devrait être accueillie en son principe, je considérerais en tout cas l’exclusion totale des pertes entraînées par des fluctuations de taux de change comme disproportionnée.

60.   Je suggère, par conséquent, que la Cour réponde par l’affirmative à la première question soulevée par le Finanzgericht.

 La seconde question

61.   Au cas où (comme je le propose) la première question reçoit une réponse affirmative, il est nécessaire d’examiner la seconde question soulevée par la juridiction de renvoi, question qui porte sur la mesure dans laquelle l’État d’origine peut exclure la possibilité de déduire une perte de change provenant de la fermeture d’un établissement dans un autre État membre. Un droit qualifié à déduction, qui englobe une perte de change dans la base d’imposition de l’État d’origine, mais qui ne permet de la déduire comme charge de l’entreprise que dans la mesure où aucun profit exonéré n’est retiré de la succursale dans l’autre État membre (24), serait-il suffisant pour garantir le respect de l’article 43 CE?

62.   La décision de renvoi du Finanzgericht stipule que les charges de l’entreprise ne peuvent être déduites des profits de la société mère si elles ont un lien économique direct avec des revenus exonérés. Selon le Finanzgericht, les revenus générés par la vente des actions de Deutsche Shell à Edison sont exonérés d’impôt en République fédérale d’Allemagne, car ils ont déjà été imposés en Italie.

63.   Le Finanzgericht n’indique pourtant pas que la perte de change n’a pas été prise en considération dans le calcul de cette imposition.

64.   La juridiction de renvoi estime également qu’il existe un lien direct clairement défini entre la perte de change et le bénéfice exonéré de Deutsche Shell généré par sa succursale en Italie. Elle précise que, même s’il s’avérait possible d’englober la perte de change dans la base imposable allemande, la législation pertinente (25) aurait pour effet de n’autoriser la déduction de la perte de change que dans la mesure où celle-ci excéderait les profits exonérés de la succursale. Étant donné que la perte de change était inférieure aux profits totaux exonérés provenant du transfert des actifs de la succursale à Sierra et de la vente des actions de cette société, la juridiction de renvoi estime que la législation allemande aurait pour effet d’interdire au Finanzamt de tenir compte de cette perte de change.

65.   Si tel est le cas, la juridiction de renvoi souhaite savoir si l’article 43 CE, en combinaison avec l’article 48 CE, écarte un tel résultat.

66.   Les observations concernant cette seconde question sont peu abondantes. Deutsche Shell et la Commission discutent la première question et se contentent d’ajouter que, si la réponse à la première question est affirmative, la réponse à la seconde doit l’être également.

67.   La République fédérale d’Allemagne fait valoir qu’il ne s’agit pas d’une restriction à la liberté d’établissement et que l’éventuelle restriction imposée se limite au cas dans lequel une perte a un lien économique direct avec des revenus non taxables. Le Royaume des Pays-Bas n’a pas abordé spécifiquement la seconde question.

68.   Le Finanzamt argumente que ces pertes ne peuvent pas être considérées en République fédérale d’Allemagne comme des pertes isolées aux fins de la convention de 1925. Une telle conclusion est écartée par le libellé de la convention qui vise le revenu. Les pertes de change ne formaient qu’une partie du compte de profits et pertes de la succursale italienne. Comme Deutsche Shell avait réalisé un profit global pour 1992 grâce à sa succursale italienne, même si la perte de change était prise en considération, il n’existait aucune perte déductible au titre du paragraphe 2a(3) de l’EStG.

69.   Comme je l’ai déjà souligné, les pertes de change n’étaient cependant pas apparentes en lires italiennes et n’ont donc pas été prises en considération, en Italie, dans le calcul de l’impôt sur les bénéfices de la succursale.

70.   Il semble donc contradictoire d’interpréter l’EStG de manière à classer la perte de change elle-même comme faisant partie des (ou directement liée aux) bénéfices de l’établissement exonérés en République fédérale d’Allemagne.

71.   Aborder cette question du point de vue proposé par la juridiction de renvoi dans sa seconde question passe outre à l’élément crucial de l’affaire, à savoir que les régimes allemand et italien ont créé un régime dans lequel une perte de change ne peut être prise en compte ni par l’une ni par l’autre autorité fiscale. À mon avis, une interprétation correcte de l’article 43 CE, combiné à l’article 48 CE, nécessite de tenir compte de cette perte dans sa totalité (comme de toute autre perte opérationnelle). Étant donné que cette perte n’était pas perceptible lors du calcul de l’impôt italien en lires italiennes, il s’ensuit qu’elle doit être prise en considération lors du calcul de l’impôt allemand sur les bénéfices globaux de Deutsche Shell.

72.   Je propose par conséquent de répondre par l’affirmative à la seconde question.

 Conclusion

73.   Compte tenu des considérations qui précèdent, j’estime qu’il convient de répondre comme suit aux questions soulevées par le Finanzgericht Hamburg:

1)      L’article 43 CE, combiné à l’article 48 CE, s’oppose à ce que la République fédérale d’Allemagne, en sa qualité d’État d’origine, traite une perte de change subie par une société mère allemande à l’occasion du rapatriement du capital de dotation qu’elle avait accordé à un établissement italien comme s’il s’agissait d’une partie du bénéfice de celui-ci et exclue cette perte de change de la base d’imposition de l’impôt allemand en raison d’une exonération accordée au titre des articles 3, paragraphes 1 et 3, et 11, point 1, sous c), de la convention contre la double imposition conclue entre la République fédérale d’Allemagne et la République italienne, bien que cette perte de change ne puisse pas être incorporée au bénéfice de l’établissement à calculer aux fins de l’imposition en Italie et ne puisse dès lors être prise en considération ni dans le pays d’origine ni dans l’État de l’établissement.

2)      L’article 43 CE, combiné à l’article 48 CE, s’oppose à ce que la perte de change susvisée doive être incluse dans la base d’imposition de l’impôt allemand, mais ne puisse être déduite en tant que charge de l’entreprise que dans la mesure où aucun bénéfice exonéré n’est retiré de l’établissement italien».

1 – Langue originale: l’anglais.

2 – Paragraphe 1(1) de la loi relative à l’impôt sur les sociétés de 1992 (Körperschaftsteuergesetz , ci-après le «KStG»).

3 – Pour simplifier, j’utiliserai le terme de «succursale» dans ces conclusions, lorsque je me réfère à ce type d’établissement permanent.

4 – Paragraphe 2a(3) du code de l’impôt sur les revenus de 1992 (Einkommensteuergesetz, ci-après l’«EStG»), première phrase.

5 – Paragraphe 8(1) du KStG.

6 – Paragraphe 3c.

7 – Pour plus d’informations à cet égard, voir note informative sur l'introduction de procédures préjudicielles par les juridictions nationales (JO 2005, L 143, p. 1 et 2).

8 – Voir arrêts du 29 avril 1982, Pabst & Richarz (17/81, Rec. p. 1331, point 12); du 2 juin 1994, AC-ATEL Electronics Vertriebs (C-30/93, Rec. p. I-2305, points 16 et 17); du 1er décembre 1998, Levez (C-326/96, Rec. p. I-7835, points 25 et 26), et du 16 septembre 1999, (WWF) e.a. (C-435/97, Rec. p. I-5613).

9 – Arrêts de la Cour du 13 juillet 1993, Commerzbank (C-330/91, Rec. p. I-4017, point 13), et du 14 décembre 2000, AMID (C–141/99, Rec. p. I-11619, point 20), citant l’arrêt du 28 janvier 1986, Commission/France (270/83, Rec. p. 273, point 18).

10 – Arrêt AMID, précité, point 21, citant l’arrêt du 27 septembre 1988, Daily Mail and General Trust (81/87, Rec. p. 5483).

11 – Deutsche Shell prend pour modèle de comparaison une société mère allemande ayant un établissement en République fédérale d’Allemagne opérant dans plusieurs devises. Elle soutient qu’il serait tenu compte des fluctuations de valeur de la seconde devise lors du calcul du revenu imposable de la société en République fédérale d’Allemagne.

12 – Précitée à la note 9.

13 – Voir points 25 et 28.

14 – Voir arrêt du 8 novembre 1990, Dekker (C-177/88, Rec. p. I-3941, points 10 à 14), et conclusions de l’avocat général Darmon (points 23 à 25).

15 À cet égard, voir arrêt du 12 mai 1998, Gilly (C-336/96, Rec. p. I-2793), dans lequel la Cour a estimé que cette dernière ne constitue pas une restriction nécessitant une justification.

16 – Arrêt du 12 décembre 2006 (C–374/04, Rec. p. I-11673).

17 – Voir ci-après, points 45 et suiv., et notamment points 49 et 50.

18 – Voir, par analogie, conclusions de l’avocat général Lenz dans l’affaire Halliburton Services (arrêt du 12 avril 1994, C–1/93, Rec. p. I-1137, point 18 (quoiqu’il s’agisse d’une affaire de discrimination évidente, la proposition est générale).

19 – Arrêt du 13 décembre 2005, Marks & Spencer (C-446/03, Rec. p. I-10837, point 35), renvoyant aux arrêts du 15 mai 1997, Futura Participations et Singer (C-250/95, Rec. p. I-2471, point 26), et du 11 mars 2004, de Lasteyrie du Saillant (C-9/02, Rec. p. I-2409, point 49). Voir, également, arrêt du 12 septembre 2006, Cadbury (C-196/04, Rec. p. I-7995, point 47).

20 Arrêts du 28 janvier 1992, Bachmann (C-204/90, Rec. p. I-249) et Commission/Belgique (C-300/90, Rec. p. I-305); du 14 novembre 1995, Svensson et Gustavsson (C-484/93, Rec. p I-3955, point 18); du 16 juillet 1998, ICI (C-264/96, Rec. p. I-4695, point 29), et arrêt du 7 septembre 2004, Manninen (C-319/02, Rec. p. I-7477, point 42).

21 Par exemple, cette justification n’a pas été acceptée dans les arrêts du 26 septembre 2000, Commission/Belgique (C-478/98, Rec. p. I-7587); du 21 novembre 2002, X et Y (C-436/00, Rec. p. I-10829); du 13 novembre 2003, Schilling et Fleck-Schilling (C-209/01, Rec. p. I-13389); du 21 février 2006, Ritter-Coulais (C-152/03, Rec. p. I-1711); de Lasteyrie du Saillant (précité à la note 19), ou du 29 mars 2007, Rewe Zentraffinam2 (C-347/04, Rec. p. I-2647).

22 – Arrêt du 12 décembre 2002 (C–385/00, Rec. 2002, p. I-11819.

23 – Voir points 24 à 28.

24 – Au titre du paragraphe 3c de l’EStG, voir point 5 ci-dessus.

25 – Exposée aux points 4 et 5 ci-dessus.