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CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

SHARPSTON

presentate l’8 novembre 2007 1(1)

Causa C-293/06

Deutsche Shell

contro

Finanzamt für Groβunternehmen in Hamburg

«Libertà di stabilimento – Tassazione delle società – Minusvalenze valutarie subite da società con sede in uno Stato membro sul rientro del capitale iniziale conferito ad un centro di attività stabile in un altro Stato membro»





1.     Nella presente causa il Finanzgericht Hamburg (Commissione Tributaria di Amburgo, Germania) ha chiesto alla Corte se sia contrario alla libertà di stabilimento che uno Stato membro A imputi all’utile di impresa una minusvalenza valutaria derivante dal rientro del c.d. capitale iniziale conferito in una valuta diversa da una società stabilita in tale Stato ad un centro di attività stabile sito nello Stato membro B e, in base ad una convenzione contro la doppia imposizione, escluda tale minusvalenza dalla base imponibile della società nello Stato membro A, sebbene la minusvalenza valutaria non possa essere imputabile all’utile di impresa da accertarsi ai fini dell’imposizione fiscale nello Stato membro B e non possa così essere presa in considerazione in nessuno dei due Stati membri.

 Normativa applicabile

2.     Una società stabilita in Germania è, in via di principio, soggetta ad imposizione in tale paese sulla base del reddito realizzato in tutto il mondo (2).

3.     Ai sensi della Convenzione contro la doppia imposizione del 1925 (in prosieguo: la «Convenzione del 1925») stipulata fra Germania e Italia, tale norma è mitigata con riferimento ai «redditi realizzati attraverso l’attività di» una sede aziendale italiana (3) di una società tedesca. Ai sensi dell’art. 3, n. 1, della Convenzione del 1925, tali redditi sono assoggettati ad imposta solamente in Italia.

4.     Ai sensi della normativa tedesca, una persona esentata – in forza di una convenzione contro la doppia imposizione – dall’imposta sui «redditi derivanti da un’attività commerciale» di una succursale straniera può detrarre le minusvalenze insorte in relazione a detto reddito nella misura in cui tali minusvalenze i) potrebbero essere detratte se i redditi non fossero esenti in base a tale disciplina e ii) siano superiori ai redditi attivi esenti in base alla stessa disciplina (4).

5.     L’EStG (5) determina ciò che va considerato quale reddito ed i criteri di determinazione dello stesso. Ai sensi dell’EStG, «[l]e spese che presentino un immediato nesso economico con redditi esenti non possono essere portate in detrazione come spese aziendali ai fini della determinazione della base imponibile» (6).

 Contesto della causa principale

6.     In base ai fatti, così come sono stati enunciati dal giudice del rinvio, la ricorrente dinanzi al detto giudice, la Deutsche Shell GmbH (in prosieguo: la «Deutsche Shell»), è una società avente la propria sede sociale e direzione degli affari in Germania. Nel 1974 la Deutsche Shell istituiva una succursale in Italia. I proventi generati da tale succursale erano riportati, conformemente alla normativa italiana, in un bilancio commerciale e fiscale redatto in valuta italiana e, per la Deutsche Shell, in un distinto bilancio commerciale e fiscale tedesco.

7.     La Deutsche Shell forniva alla sua filiale il capitale iniziale, che veniva iscritto in un bilancio commerciale e fiscale tedesco distinto con il tasso di cambio per i marchi tedeschi valido all’atto di ciascun pagamento effettuato in lire. Nel corso della vita della succursale, parte di tale capitale iniziale veniva ripagata mediante il rimpatrio degli utili, i quali venivano detratti dal capitale iniziale adeguato. Queste operazioni venivano effettuate secondo il tasso di cambio LIT/DM alle rispettive date di pagamento delle operazioni.

8.     Il 28 febbraio 1992 la Deutsche Shell trasferiva il patrimonio della succursale ad una società interamente controllata (la Sierra Gas S.r.l.; in prosieguo: la «Sierra») e chiudeva la succursale. La Deutsche Shell vendeva poi le azioni acquisite mediante il suddetto trasferimento ad una società italiana indipendente (la Edison Gas S.p.A.; in prosieguo: la «Edison»).

9.     Detta operazione era effettuata in LIT. Il 17 luglio 1992 i proventi realizzati dalla vendita delle azioni alla Edison venivano trasferiti alla Deutsche Shell. L’importo complessivo trasferito, una volta convertito da LIT a DM, era pari a DM 139 507 643 (circa EUR 71,3 milioni). Di questi fondi precedenti alla conversione, LIT 83 658 896 927 venivano utilizzate per ripagare il capitale iniziale in essere. Tale importo corrispondeva alla somma di DM 111 868 677 (circa EUR 57 milioni) sulla base del tasso di cambio in vigore il 17 luglio 1992 (LIT 1 000 = DM 1,3372). Dalla detrazione, rispetto a tale somma, dei costi storici di acquisizione del capitale iniziale ripagato, conseguiva per la ricorrente una minusvalenza valutaria pari a DM 122 698 502 (circa 62,7 milioni di EUR).

10.   Gli utili derivanti dal trasferimento della succursale italiana alla Sierra e la successiva vendita delle azioni detenute nella stessa società venivano tassati in Italia. Tuttavia, dal momento che le operazioni erano state effettuate in LIT, la minusvalenza valutaria non veniva riscontrata e non veniva presa in considerazione al fine di determinare l’importo soggetto all’imposizione fiscale italiana.

11.   La ricorrente sosteneva che, dei DM 139 507 643 trasferiti, la minusvalenza valutaria di DM 122 698 502 avrebbe dovuto essere presa in considerazione e portata in detrazione dai propri utili nel calcolo del debito fiscale in Germania. Le autorità tributarie tedesche (in prosieguo: il «Finanzamt») si rifiutavano di agire in tal senso. La questione veniva sottoposta al Finanzgericht Hamburg.

12.   Il Finanzgericht traeva la conclusione che il Finanzamt aveva applicato la Convenzione del 1925 correttamente, ove vista dalla prospettiva del diritto nazionale. Visti i termini della suddetta Convenzione e la normale applicazione della stessa nel diritto tedesco, riteneva che non vi fossero margini per inserire nel calcolo del debito fiscale della Deutsche Shell in Germania la minusvalenza valutaria controversa pari a DM 122 698 502. Ciò perché tale minusvalenza si era verificata – ancorché indirettamente – «attraverso l’attività della» succursale in Italia e pertanto veniva considerata come parte dei suoi «redditi». Poteva dunque essere presa in considerazione ai fini fiscali soltanto in tale Stato membro.

13.   Il Finanzgericht non era tuttavia certo della compatibilità della propria interpretazione e dell’applicazione della legge con la normativa comunitaria e con la libertà di stabilimento garantita dall’art. 43 CE. Conseguentemente, decideva di sospendere il procedimento pendente dinanzi ad esso e sottoponeva alla Corte di giustizia le seguenti questioni pregiudiziali:

«1)      Se sia in contrasto con l’art. 52, in combinato disposto con l’art. 58 del Trattato CE (...) il fatto che la Repubblica federale di Germania, in qualità di Stato d’origine, imputi all’utile d’impresa una perdita valutaria occorsa ad una società tedesca controllante in occasione del rientro del c.d. capitale iniziale conferito ad un’impresa italiana e, sulla base dell’esenzione prevista dagli artt. 3, nn. 1 e 3, e 11, n. 1, lett. c), della convenzione (…), la escluda dalla base imponibile per l’imposta tedesca, sebbene tale perdita non possa essere calcolata nell’accertamento degli utili d’impresa ai fini dell’imposizione italiana, con la conseguenza che essa non sarà presa in considerazione né nello Stato d’origine, né in quello ospitante.

2)      In caso di soluzione affermativa della prima questione: se sia in contrasto con l’art. 52, in combinato disposto con l’art. 58 del Trattato (…) l’ipotesi che la suddetta perdita valutaria debba essere compresa nella base imponibile per l’imposta tedesca, ma possa essere dedotta come spesa aziendale nei soli limiti in cui l’impresa avente sede in Italia non abbia realizzato utili esenti».

 Un’annotazione sui fatti di causa

14.   Nelle proprie osservazioni sia il Finanzamt sia la Germania hanno contestato i fatti enunciati nella decisione di rinvio del Finanzgericht. In ragione delle inconsuete circostanze fattuali di questa causa, la Corte ha invitato la Deutsche Shell e il Finanzamt a fornire dettagli relativi al rientro degli utili.

15.   Il Finanzamt sostiene che la descrizione dei fatti fornita dalla Deutsche Shell è in larga misura fittizia, al pari della stessa minusvalenza valutaria. Gli utili rimpatriati (che sono stati tassati in Italia) costituivano un flusso interno di pagamenti effettuato a fini di trasparenza. Il capitale iniziale è stato semplicemente assorbito nel capitale operativo della succursale italiana. Essendoci un conto di compensazione interno, l’importo corrisposto alla controllante non corrispondeva a quello ricevuto sotto forma di capitale iniziale.

16.   Il valore effettivo del capitale non è stato ridotto dalla svalutazione della lira italiana e il valore interno del capitale iniziale è rimasto pertanto invariato ove valutato in marchi e ha fluttuato ove valutato in lire, e non già il contrario.

17.   La Germania sostiene che la Deutsche Shell sta cercando di compensare la tassazione dei profitti derivanti dalle vendite in Italia (equivalenti a DM 95 551 905 di imposta) mediante una detrazione parallela di «minusvalenze» accuratamente selezionate e completamente fittizie in Germania (equivalenti a DM 122 698 502). Essa sostiene che la ricorrente sta cercando di dividere artificialmente gli utili ricavati dalla vendita del centro di attività italiano attribuendo parte di essi al rientro del capitale iniziale.

18.   La Deutsche Shell sostiene che non vi è nulla di «fittizio» in una situazione in cui, a causa della svalutazione della lira rispetto al marco, il valore di una somma conferita a titolo di capitale iniziale denominata in lire risulti dimezzato una volta riconvertito in marchi. In fase di determinazione degli utili globali della Deutsche Shell si sarebbe dovuto prendere in considerazione la minusvalenza valutaria risultante, pari a DM 122 698 502.

 Conclusione sulla controversia in merito ai fatti di causa

19.   La Germania ha sostenuto che la fattispecie è completamente priva di fondamento, che la minusvalenza è fittizia e che l’errata rappresentazione dei fatti della Deutsche Shell ha prodotto l’apparenza di un problema che in realtà non esiste. Sostiene pertanto che la Corte dovrebbe dichiarare irricevibile il rinvio pregiudiziale.

20.   Nonostante l’accesa discussione sui fatti non è stato però provato che il procedimento sia manifestamente privo di fondamento. Mi sembra che la vera controversia fra le parti sia forse incentrata più sulle modalità interpretative di determinati fatti piuttosto che sull’esistenza degli stessi.

21.   Spetta alla giurisdizione nazionale stabilire se i fatti corrispondano effettivamente a quanto affermato nell’ordinanza di rinvio. Se i fatti differiscono da quelli esposti dinanzi alla Corte di giustizia, il giudice nazionale dovrebbe prendere in considerazione tale differenza nel pronunciarsi sull’esito finale della causa (7).

22.   Una giurisprudenza costante afferma che (8), poiché l’art. 234 CE è basato sulla netta separazione di funzioni tra i giudici nazionali e la Corte, questa deve pronunciarsi in un rinvio pregiudiziale sulla base dei fatti indicati dal giudice nazionale nell’ordinanza di rinvio. Ai sensi dell’art. 234 CE il ruolo della Corte di giustizia in un rinvio pregiudiziale è quello di fornire un orientamento in punto di diritto.

23.   Ritengo pertanto che il rinvio sia ricevibile.

 La prima questione

24.   Con la prima questione il giudice a quo chiede sostanzialmente se sia contrario agli artt. 43 CE e 48 CE il fatto che lo Stato membro A imputi una minusvalenza valutaria occorsa ad una società stabilita sul proprio territorio e risultante dal rientro del c.d. capitale iniziale conferito ad una succursale nello Stato membro B all’utile d’impresa di tale succursale ed escluda tale minusvalenza, sulla base di un’esenzione prevista da una convenzione contro la doppia imposizione, dalla base imponibile della società, sebbene tale minusvalenza non possa essere calcolata nell’accertamento degli utili della succursale a fini fiscali nello Stato membro B, con la conseguenza che essa non può essere presa in considerazione in nessuno dei due Stati membri.

25.   Il problema si pone poiché la normativa tedesca considera le minusvalenze valutarie derivanti dalle attività di una succursale estera di una società tedesca – comprendenti le minusvalenze conseguenti alla chiusura della succursale – come collegate ai redditi provenienti dalla succursale stessa. Laddove, pertanto, tali redditi siano esenti dall’imposta tedesca in virtù di una convenzione contro la doppia tassazione, la minusvalenza valutaria non può essere inclusa nell’accertamento dei redditi societari da assoggettare all’imposta tedesca. La minusvalenza valutaria non si ripercuote per definizione sugli utili della succursale in Italia (dal momento che viene in essere soltanto convertendo i fondi trasferiti alla società nella valuta dello Stato membro di stabilimento della stessa). Essa, dunque, non può essere presa in considerazione né dalla succursale né dalla società controllante.

26.   È giurisprudenza costante che la libertà di stabilimento comprende, per le società costituite a norma delle leggi di uno Stato membro e che abbiano la sede principale nel territorio della Comunità, il diritto di svolgere la loro attività in un altro Stato membro mediante una succursale ivi stabilita (9).

27.   Non è nemmeno controverso che le disposizioni sulla libertà di stabilimento, pur essendo formulate al fine di assicurare, in particolare, il beneficio della parità di trattamento alle società straniere nello Stato membro ospitante, ostano parimenti a che lo Stato d’origine ostacoli lo stabilimento in un altro Stato membro di una società costituita secondo la propria legislazione e corrispondente alla definizione dell’art. 48 CE (10).

28.   Un approccio al rinvio pregiudiziale consiste nel chiedersi se vi sia una discriminazione contro società controllanti in una siffatta situazione rispetto al trattamento riservato ad un idoneo termine di confronto. Un approccio differente, e forse più diretto, per esaminare la medesima questione consiste nel chiedersi se la normativa tedesca rappresenti una restrizione dell’esercizio della libertà di stabilimento e, in caso affermativo, se essa sia giustificata.

 Trattamento discriminatorio

29.   Per stabilire se la normativa tedesca discrimini la Deutsche Shell in modo tale da violare l’esercizio della libertà di stabilimento di quest’ultima è necessario individuare un termine di confronto adeguato.

30.   Il rinvio pregiudiziale del Finanzgericht confronta la posizione della ricorrente (una società controllante tedesca che opera in DM, la quale ha istituito una società italiana che opera in LIT) con quella di una ipotetica società controllante tedesca operante in DM, la quale abbia istituito un centro tedesco (sic) operante in LIT (o in un’altra valuta). Il Finanzgericht sostiene che le minusvalenze valutarie occorse a seguito di tali operazioni sarebbero detraibili. Tuttavia, sembra anche accettare che possa non esistere una situazione interna confrontabile, in quanto una succursale tedesca non riceverebbe mai un capitale iniziale in valuta straniera. Diversi altri termini di confronto sono stati suggeriti dalle parti nelle proprie osservazioni (11).

31.   La Commissione è dell’avviso che la normativa tedesca comporti un trattamento discriminatorio. Una minusvalenza per la società controllante non è presa in considerazione semplicemente perché è una minusvalenza valutaria occorsa ad una sede stabilita all’estero. Il fatto che questo problema può insorgere solo in un contesto in cui siano coinvolti più Stati non può giustificare il rifiuto di prendere in considerazione tale minusvalenza; semmai, le società che versano in tale situazione dovrebbero poter beneficiare di una tutela particolare.

32.   Il Finanzamt, la Germania ed i Paesi Bassi ritengono che l’assenza di veri termini di paragone nazionali indichi che non vi è alcuna discriminazione nell’applicazione della normativa tedesca.

33.   Ricordo che un problema analogo era insorto nella causa AMID (12). Nella suddetta causa, il Belgio ha sostenuto che le imprese belghe che avevano una succursale in un altro Stato membro non si trovavano nella stessa situazione delle imprese che avevano concentrato tutte le proprie operazioni in Belgio. Le due categorie di imprese si sarebbero sempre trovate in una situazione differente, per cui l’applicazione di un regime fiscale che dà luogo a risultati diversi non avrebbe necessariamente costituito una discriminazione. La Corte ha respinto tale argomento, affermando che le suddette differenze non sono atte a spiegare la diversità di trattamento fra i due tipi di società (13).

34.   Sarebbe possibile sondare una serie di ipotetiche situazioni di confronto fra una società tedesca ed una società italiana. La scelta del termine di paragone solitamente scatena un dibattito animato, dal momento che la decisione circa l’esistenza (o meno) di un trattamento discriminatorio è spesso incentrata sulla scelta precisa del termine di paragone. Sotto questo profilo, la presente discussione ricorda la risalente giurisprudenza avente ad oggetto la discriminazione fondata sul sesso, dove molto inchiostro è stato speso sull’annosa questione del termine di paragone adeguato per una donna incinta (14).

35.   Mi sembra che, nonostante il rilevante interesse accademico ed intellettuale, nelle circostanze specifiche della fattispecie non sia necessaria una discussione prolissa sulla discriminazione. Per la Commissione, il fattore decisivo per pervenire ad una soluzione della prima questione posta dal Finanzgericht non è se vi sia stato un trattamento discriminatorio o meno, ma se la normativa nazionale tedesca determini una situazione che ha un effetto restrittivo su coloro che vogliano esercitare la propria libertà di stabilimento.

36.   Sono d’accordo.

 Restrizione della libertà di stabilimento

37.   La Deutsche Shell sostiene che un sistema che non preveda la possibilità di prendere in considerazione una minusvalenza valutaria né nello Stato membro di origine della società controllante né nello Stato membro in cui la succursale è stabilita, limiti la libertà di stabilimento della prima. Analogamente, la Commissione fa rilevare che la società controllante ha subito una minusvalenza che non può essere detratta né in Italia né in Germania. Tale minusvalenza costituisce una restrizione della libertà di stabilimento.

38.   Sebbene il Finanzamt sostenga con veemenza che non vi sia alcun trattamento discriminatorio, non cerca di argomentare l’assenza di restrizione, ma si limita alla tesi secondo cui la Deutsche Shell non avrebbe subito una minusvalenza reale. Tuttavia, se i fatti stanno come li ha enunciati il giudice a quo, sembrerebbe che la Deutsche Shell abbia subito un reale svantaggio che effettivamente limiterebbe l’esercizio della libertà di stabilimento.

39.   Ove insorga un reale svantaggio per le società contribuenti è importante determinarne la causa. Ciò richiede necessariamente che si valuti il sistema fiscale che ha dato origine allo svantaggio e si distingua una restrizione vietata ai sensi dell’art. 43 CE da una che si riveli sfavorevole ma sia la naturale conseguenza delle disparità esistenti fra i regimi fiscali dei diversi Stati membri (15).

40.   Sia la Germania sia i Paesi Bassi attingono a piene mani dalle conclusioni dell’avvocato generale Geelhoed presentate il 23 febbraio 2006 nella causa C-374/04, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (16). Ai paragrafi 37-39 delle menzionate conclusioni (che non sono state seguite alla lettera dalla Corte, sebbene quest’ultima sia pervenuta alla medesima conclusione), l’avvocato generale Geelhoed ha classificato talune circostanze aventi effetto restrittivo come «quasi-restrizioni». Ha sostenuto che tali quasi-restrizioni si verificano semplicemente come conseguenza inevitabile della coesistenza di due sistemi giuridici differenti. Due esempi da lui citati riguardavano il caso in cui le restrizioni apparivano come la conseguenza di divergenze fra sistemi fiscali nazionali e della necessità di ripartire la competenza tributaria fra due Stati membri. Ha suggerito che le quasi-restrizioni non dovrebbero determinare un intervento dell’organo giurisdizionale.

41.   Affronterò questo aspetto successivamente nella disamina sulla questione della giustificazione (17). Su questo punto mi sembra che l’elemento decisivo sia se una società sia svantaggiata in una situazione in cui sono coinvolti più Stati. La possibilità che una società possa essere svantaggiata perché una minusvalenza derivante da una fluttuazione valutaria negativa concernente transazioni con la propria controllata estera non è presa in considerazione nel calcolo del debito fiscale si verifica solo quando la società opera in più Stati.

42.   È inoltre dubbio se le presenti circostanze si verifichino esclusivamente a causa della necessità di cooperazione fra i sistemi fiscali tedesco ed italiano. Lo svantaggio insorge in quanto conseguenza di una minusvalenza valutaria che può essere riscontrata solo in Germania. Pertanto, essa può essere presa in considerazione soltanto dalle autorità fiscali tedesche e dunque lo svantaggio subito dalla Deutsche Shell è attribuibile alle decisioni delle autorità tedesche. Vero è che tali decisioni sono adottate nel quadro della Convenzione del 1925, ma da ciò non consegue che le differenze discendono semplicemente dalla coesistenza di due sistemi fiscali.

43.   Tale situazione aumenta i rischi cui è soggetta una società che intenda aprire una succursale in uno Stato membro che utilizzi una valuta diversa. Non solo la società controllante deve affrontare i normali rischi associati al successo della succursale, in queste circostanze deve anche fare fronte ad un livello di rischio superiore nel dotare la succursale di capitale iniziale (18).

44.   A seguito dell’esercizio della libertà di stabilimento, la Deutsche Shell ha subito una minusvalenza che non ha potuto essere presa in considerazione nella valutazione dei propri utili di impresa complessivi ai fini dell’accertamento fiscale. Il suddetto risultato rende indubbiamente meno attraente l’esercizio del diritto di stabilimento. Concludo che le circostanze specifiche del caso in esame determinano una restrizione della libertà di stabilimento nell’accezione degli artt. 43 CE e 48 CE.

 Giustificazione

45.   Secondo costante giurisprudenza, una restrizione dell’esercizio della libertà di stabilimento può essere giustificabile in determinate circostanze.

46.   Una siffatta restrizione, tuttavia, è ammissibile solo se persegue un obiettivo legittimo compatibile con il Trattato e se è giustificata da ragioni imperative di interesse generale.

47.   Si deve inoltre dimostrare che l’applicazione della misura restrittiva dev’essere idonea a garantire il conseguimento di tale scopo legittimo e non deve eccedere quanto necessario per raggiungerlo (19).

48.   Nelle proprie osservazioni le parti del presente procedimento hanno suggerito una serie di possibili giustificazioni per il trattamento fiscale in questione. Esaminerò ciascuna di esse in sequenza.

 Distribuzione equilibrata della potestà impositiva

49.   Sia la Germania sia i Paesi Bassi richiamano l’attenzione della Corte sulla divisione di competenze fra le autorità fiscali tedesche ed italiane. La Germania invoca anche la sovranità nazionale a titolo di giustificazione. Essa sostiene che gli accordi realizzati dalla Convenzione del 1925 rappresentano un modo logico di dividere le competenze fiscali fra Germania e Italia in situazioni transfrontaliere. La minusvalenza valutaria, proveniente dall’Italia, rientrava nella competenza italiana e avrebbe dovuto essere presa in considerazione in tale Stato.

50.   Tuttavia, come evidenziato sia dalla Deutsche Shell sia dalla Commissione nelle proprie osservazioni, nel 1992 l’Italia operava in lire e tutti i calcoli ai fini fiscali sono stati conseguentemente effettuati solo in lire. La minusvalenza valutaria è comparsa solo una volta che gli importi in lire sono stati convertiti in marchi. Ne consegue che questa argomentazione presenta un vizio intrinseco e deve essere respinta come giustificazione.

51.   Inoltre, escludere totalmente una minusvalenza valutaria invisibile in uno dei due Stati membri interessati e che non può essere considerata come «reddito» della succursale nella normale accezione del termine non costituisce un’applicazione proporzionata del potere degli Stati membri di ripartire fra di essi le competenze fiscali.

 Coerenza fiscale

52.   La Germania ed i Paesi Bassi sostengono che la coerenza del sistema fiscale tedesco potrebbe risultare compromessa se si autorizzasse la Deutsche Shell a prendere in considerazione una minusvalenza valutaria nel calcolo dei propri utili d’impresa globali ai fini dell’imposizione fiscale in Germania.

53.   Le misure restrittive possono essere giustificate dalla necessità di preservare la coerenza di un sistema fiscale nazionale. Per giustificare una siffatta misura, tuttavia, vi deve essere un nesso diretto fra lo svantaggio fiscale subito da una società controllante ed il corrispondente vantaggio fiscale che compensi lo svantaggio subito dalla suddetta società (20). La Corte ha interpretato questa giustificazione in modo restrittivo (21).

54.   Occorre chiedersi se, nel caso di specie, sussista un vantaggio che compensi lo svantaggio subito dalla Deutsche Shell. La Germania sostiene che il vantaggio del sistema esistente risiede nel fatto che neanche un utile derivante da una variazione favorevole dei tassi di cambio verrebbe preso in considerazione.

55.   La Deutsche Shell, tuttavia, ha subito una minusvalenza dovuta al tasso di cambio. Non può mutarla in un utile determinato dal tasso di cambio, e pertanto non esiste un vantaggio compensatorio offerto alla ricorrente. Sotto tale profilo la fattispecie è analoga alla causa C-385/00, de Groot (22). In entrambi i casi la ricorrente non può fare valere alcun vantaggio fiscale e deve invece sopportare l’onere dell’impossibilità di detrarre una minusvalenza.

56.   L’argomento della Germania, secondo cui coloro che si trovano sul versante favorevole del cambiamento dei tassi di interesse ne traggono un vantaggio nel sistema attuale, non prende in considerazione la necessità che vengano in essere dei «vantaggi» per coloro che sopportano l’onere risultante dalla misura restrittiva. I «vantaggi» fiscali del tipo di quelli che si determinano in questo caso non sono reali vantaggi fiscali, ma al contrario rappresentano una doppia diseguaglianza.

57.   Nella sentenza AMID il Belgio ha analogamente sostenuto che le diseguaglianze create dalla normativa fiscale belga erano giustificate in quanto avrebbero apportato dei vantaggi ad una società che si trovasse in una posizione speculare rispetto alla AMID. Tale società ipotetica si sarebbe trovata in una posizione migliore rispetto ad una società nazionale senza sedi in Lussemburgo. La Corte ha respinto tale argomentazione (23).

58.   La Commissione afferma che la coerenza fiscale sarebbe in verità maggiormente preservata se le conseguenze di una fluttuazione di un tasso di cambio fossero prese in considerazione. Sia la Commissione sia la Deutsche Shell sottolineano che, se invece di minusvalenze dovute al tasso di cambio vi fossero utili, la mancata inclusione di tale elemento nel calcolo dell’imposta renderebbe «argent blanc» il risultante profitto finanziario. Sottolineano inoltre che il sistema esistente avvantaggerebbe in modo sproporzionato una società che tragga benefici dalla fluttuazione del tasso di cambio, mentre non offrirebbe alcun vantaggio compensativo ad una società in sofferenza finanziaria dovuta ad una fluttuazione avversa del tasso di cambio. Ciò non potrebbe essere considerato coerente.

59.   Concordo con entrambe le osservazioni. Non ritengo che i risultati prodotti dal sistema fiscale tedesco in una situazione come quella in esame possano essere giustificati facendo riferimento alla distribuzione equilibrata fra Stati della potestà impositiva o alla necessità di preservare la coerenza fiscale. Ove (quod non) si affermasse in linea di principio la sussistenza di una delle due giustificazioni riterrei in ogni caso sproporzionata l’esclusione totale delle perdite dovute alle fluttuazioni del tasso di cambio.

60.   Suggerisco pertanto alla Corte di risolvere in senso affermativo la prima questione posta dal Finanzgericht.

 La seconda questione

61.   Qualora (come suggerisco) la prima questione venga risolta affermativamente, si rende necessario prendere in esame la seconda questione posta dal giudice a quo, che concerne la misura in cui lo Stato d’origine possa escludere la possibilità di detrarre una minusvalenza valutaria derivante dalla chiusura di un centro di attività in un altro Stato membro. Occorre chiedersi se un diritto alla detrazione qualificato, in base al quale una minusvalenza valutaria sia stata compresa nella base imponibile nello Stato d’origine, ma che ne consenta la detrazione come spesa aziendale nei soli limiti in cui non siano stati realizzati utili esenti dalla succursale nell’altro Stato membro (24) sarebbe sufficiente a garantire il rispetto dell’art. 43 CE.

62.   Nella decisione di rinvio del Finanzgericht si afferma che le spese aziendali non possono essere detratte dagli utili della società controllante se hanno un legame diretto con utili esenti. Il Finanzgericht ritiene che le entrate derivanti dalla vendita delle azioni della Deutsche Shell alla Edison sono esenti in Germania in quanto già tassate in Italia.

63.   Il Finanzgericht non menziona tuttavia il fatto che la minusvalenza valutaria non è stata presa in considerazione nella determinazione di tale imposizione fiscale.

64.   Il giudice a quo ha inoltre ritenuto che vi fosse un nesso diretto chiaramente definito fra la minusvalenza valutaria e i proventi esenti che la Deutsche Shell ha conseguito a seguito della vendita della propria succursale in Italia. Esso spiega che, anche ove fosse possibile comprendere la minusvalenza valutaria nella base imponibile per determinare l’imposta tedesca, l’effetto della normativa pertinente (25) sarebbe tale per cui la minusvalenza valutaria sarebbe detraibile solo nella misura in cui fosse superiore agli utili esenti della succursale. Dal momento che la minusvalenza valutaria è stata inferiore agli utili totali esenti ottenuti dal trasferimento del patrimonio della succursale alla Sierra e dalla vendita delle azioni possedute in quella società, il giudice a quo argomenta che la normativa tedesca è tale da impedire al Finanzamt di prendere in considerazione tale minusvalenza valutaria.

65.   Stando così le cose, il giudice a quo intende sapere se l’art. 43 CE, letto in combinato disposto con l’art. 48 CE, osti a tale esito.

66.   Le osservazioni su tale questione sono scarse. La Deutsche Shell e la Commissione si limitano alla prima questione, aggiungendo solo che se la risposta alla prima questione è affermativa, deve essere risolta in senso affermativo anche la seconda questione.

67.   La Germania sostiene che non si tratta di una restrizione della libertà di stabilimento e che tale restrizione, nella forma con cui è imposta, è limitata al caso in cui una minusvalenza abbia un nesso economico diretto con entrate esenti. I Paesi Bassi non hanno affrontato specificamente la seconda questione.

68.   Il Finanzamt argomenta che tali minusvalenze non possono essere considerate in Germania come minusvalenze isolate ai fini della Convenzione del 1925. Una siffatta conclusione è preclusa dal testo della Convenzione, che si concentra sul reddito. Le minusvalenze valutarie costituivano solo una parte dello stato patrimoniale della succursale italiana. Dal momento che la Deutsche Shell aveva ricavato un profitto globale per il 1992 mediante la propria succursale italiana, anche tenendo conto della minusvalenza valutaria non vi sarebbe stata mai alcuna minusvalenza detraibile ai sensi dell’art. 2°, n. 3, dell’EStG.

69.   Come ho già segnalato, tuttavia, le minusvalenze valutarie non erano visibili in lire e pertanto non sono state prese in considerazione nell’accertamento dell’imposta italiana sugli utili della succursale.

70.   Appare dunque perverso interpretare l’EStG in modo tale da classificare la minusvalenza valutaria stessa come parte delle entrate dell’impresa (o direttamente collegate ad esse), esenti in Germania.

71.   Affrontando questo problema nell’ottica offerta dal giudice a quo nella sua seconda questione si perde il punto cruciale della fattispecie, ovvero che i sistemi tedesco ed italiano hanno creato un regime in cui una minusvalenza valutaria non può essere presa in considerazione da nessuna delle due autorità fiscali. Sono dell’avviso che una corretta interpretazione dell’art. 43 CE, letto congiuntamente all’art. 48 CE, imponga che una siffatta minusvalenza debba essere presa in considerazione integralmente (così come qualsiasi altra perdita d’esercizio). Dato che essa era invisibile quando l’imposta italiana veniva calcolata in lire, ne consegue che deve dunque essere presa in considerazione in sede di calcolo dell’imposta tedesca relativamente agli utili complessivi della Deutsche Shell.

72.   Suggerisco pertanto di risolvere anche la seconda questione in senso affermativo.

 Conclusione

73.   Alla luce delle considerazioni suesposte, ritengo che le questioni pregiudiziali poste dal Finanzgericht di Amburgo dovrebbero essere risolte nel seguente modo:

1)      È in contrasto con l’art. 43 CE, in combinato disposto con l’art. 48 CE, il fatto che la Repubblica federale di Germania, in qualità di Stato d’origine, imputi all’utile di impresa una minusvalenza valutaria occorsa ad una società controllante tedesca in occasione del rientro del c.d. capitale iniziale conferito ad un’impresa italiana e, sulla base dell’esenzione prevista dagli artt. 3, nn. 1 e 3, e 11, n. 1, lett. c), della Convenzione contro la doppia imposizione stipulata con l’Italia nel 1925, la escluda dalla base imponibile tedesca, sebbene tale minusvalenza non possa essere calcolata nell’accertamento degli utili d’impresa ai fini dell’imposizione italiana, con la conseguenza che essa non può essere presa in considerazione né nello Stato d’origine né in quello ospitante.

2)      È in contrasto con l’art. 43 CE, in combinato disposto con l’art. 48 CE, l’ipotesi che la suddetta minusvalenza valutaria debba essere compresa nella base imponibile tedesca, ma possa essere detratta come spesa aziendale nei soli limiti in cui l’impresa avente sede in Italia non abbia realizzato utili esenti.

1 – Lingua originale: l'inglese.

2 – Art. 1, n. 1, del Körperschaftsteuergesetz (legge relativa all’imposta sulle società) 1992 (in prosieguo: il «KStG»).

3 – Per semplicità utilizzerò il termine «succursale» nelle presenti conclusioni con riferimento a tale sede aziendale.

4 – Art. 2a, n. 3, dell’Einkommensteurergesetz (legge relativa all’imposta sui redditi) 1992 (in prosieguo: l’«EStG»), primo periodo.

5 – Art. 8, n. 1, del KStG.

6 – Art. 3c.

7 – Per ulteriori indicazioni v. la Nota informativa riguardante le domande di pronuncia pregiudiziale da parte delle giurisdizioni nazionali (GU 2005, C 143, pagg. 1 e 2).

8 – V. sentenze 2 giugno 1994, causa C-30/93, AC-ATEL Electronics Vertriebs (Racc. pag. I-2305, punti 16 e 17); 1° dicembre 1998, causa C-326/96, Levez (Racc. pag. I-7835, punti 25 e 26); 29 aprile 1982, causa 17/81, Pabst & Richarz (Racc. pag. 1331, punto 12), e 16 settembre 1999, causa C-435/97, World Wildlife Fund (WWF) e a. (Racc. pag. I-5613).

9 – Sentenza 14 dicembre 2000, causa C-141/99, AMID (Racc. pag. I-11619, punto 20), in cui sono cit. sentenze 28 gennaio 1986, causa 270/83, Commissione/Francia (Racc. pag. 273, punto 18), e 13 luglio 1993, causa C-330/91, Commerzbank (Racc. pag. I-4017, punto 13).

10 – Sentenza AMID, punto 21, in cui è cit. la sentenza 27 settembre 1988, causa 81/87, Daily Mail e General Trust (Racc. pag. 5483).

11 – La Deutsche Shell assume come proprio modello di confronto una società controllante in Germania con una sede in Germania che operi in più di una valuta. Essa sostiene che le fluttuazioni del valore della seconda valuta sarebbero prese in considerazione, in Germania, nella determinazione del reddito tassabile di una società.

12 – Cit. supra, alla nota 9.

13 – V. punti 25 e 28.

14 – V. sentenza 8 novembre 1990, causa C-177/88, Dekker (Racc. pag. I-3941, punti 10-14), e le conclusioni dell’avvocato generale Darmon, presentate il 14 novembre 1989 nella stessa causa, paragrafi 23-25.

15 – Sotto questo profilo, v. sentenza 12 maggio 1998, causa C-336/96, Gilly (Racc. pag. I-2793), in cui la Corte ha affermato che quest’ultima non costituisce una restrizione che deve essere giustificata.

16 – Racc. pag. I-11673.

17 – V. paragrafi 45 e segg. infra, soprattutto paragrafi 49 e 50.

18 – V., per analogia, le conclusioni dell’avvocato generale Lenz presentate il 10 febbraio 1994 nella causa C-1/93, Halliburton (Racc. pag. I-1137, paragrafo 18) (sebbene si trattasse di un palese caso di discriminazione, l’asserzione è generale).

19 – Sentenza 13 dicembre 2005, causa C-446/03, Marks & Spencer (Racc. pag. I-10837, punto 35, contenente un rinvio alle sentenze 15 maggio 1997, causa C-250/95, Futura Participations e Singer, Racc. pag. I-2471, punto 26, e 11 marzo 2004, causa C-9/02, De Lasteyrie du Saillant, Racc. pag. I-2409, punto 49). V. anche sentenza 12 settembre 2006, causa C-196/04, Cadbury (Racc. pag. I-7995, punto 47).

20 – Sentenze 28 gennaio 1992, causa C-204/90, Bachmann (Racc. pag. I-249), e 28 gennaio 1992, causa C-300/90, Commissione/Belgio (Racc. pag. I-305); 14 novembre 1995, causa C-484/93, Svensson e Gustavsson (Racc. pag. I-3955, punto 18); 16 luglio 1988, causa C-264/96, ICI (Racc. pag. I-4695, punto 29), e 7 settembre 2004, causa C-319/02, Manninen (Racc. pag. I-7477, punto 42).

21 – Ad esempio, non è stata accolta nelle sentenze 29 marzo 2007, causa C-347/04, Rewe (non ancora pubblicata nella Raccolta); 21 febbraio 2003, causa C-152/03, Ritter-Coulais (Racc. pag. I-1711); de Lasteyrie du Saillant, cit. alla nota 19; 13 novembre 2003, causa C-209/01, Schilling (Racc. pag. I-13389); 21 novembre 2002, causa C-436/00, X,Y (Racc. pag. I-10829), o 26 settembre 2000, causa C-478/98, Commissione/Belgio (Racc. pag. I-7587).

22 – Sentenza 12 dicembre 2002 (Racc. pag. I-11819).

23 – V. punti 24-28.

24 – Ai sensi dell’art. 3c dell’EStG; v. paragrafo 5 supra.

25 – Enunciata nei paragrafi 4 e 5 supra.