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CONCLUSÕES DA ADVOGADA-GERAL

ELEANOR SHARPSTON

apresentadas em 8 de Novembro de 2007 1(1)

Processo C-293/06

Deutsche Shell

contra

Finanzamt für Groβunternehmen in Hamburg

«Liberdade de estabelecimento – Tributação das sociedades – Perdas cambiais sofridas por sociedades estabelecidas num Estado-Membro ao procederem ao repatriamento do capital de dotação concedido a um estabelecimento estável noutro Estado-Membro»





1.        No caso em apreço, o Finanzgericht Hamburg (tribunal fiscal) (Alemanha), perguntou ao Tribunal de Justiça se a liberdade de estabelecimento se opõe a que o Estado-Membro A trate as perdas cambiais resultantes do repatriamento do chamado capital de dotação concedido por uma sociedade com sede nesse Estado-Membro a um estabelecimento estável no Estado-Membro B, que tem moeda diferente, como parte dos lucros deste estabelecimento e exclua essas perdas da base de tributação do imposto no Estado-Membro A, com fundamento numa convenção destinada a evitar a dupla tributação, mesmo no caso de essas perdas cambiais não poderem ser imputadas nos lucros do estabelecimento a calcular para efeitos do imposto no Estado-Membro B e, deste modo, não sejam tidas em conta em nenhum dos Estados-Membros.

 Legislação pertinente

2.        Uma sociedade com sede na Alemanha está, em princípio, sujeita a imposto na Alemanha sobre os seus rendimentos mundiais (2).

3.        Nos termos da Convenção de 1925 destinada a evitar a dupla tributação (a seguir «Convenção de 1925») entre a Alemanha e a Itália, esta regra é atenuada relativamente aos «rendimentos realizados através da actividade de» um estabelecimento (3) italiano de uma sociedade alemã. Nos termos do artigo 3.°, n.° 1, da Convenção de 1925, tais rendimentos apenas estão sujeitos a imposto em Itália.

4.        Em conformidade com a lei alemã, uma pessoa que, nos termos de uma convenção destinada a evitar a dupla tributação, esteja isenta de imposto sobre os «rendimentos provenientes da actividade comercial» de uma sucursal estrangeira pode deduzir as perdas relacionadas com estes rendimentos desde que tais perdas i) pudessem ser deduzidas se os rendimentos não estivessem isentos e ii) sejam superiores aos rendimentos positivos que são isentos (4).

5.        A definição de rendimento e o modo de cálculo deste são determinados em conformidade com a EStG (5). Esta lei prevê que «[q]uando tenham uma relação económica directa com receitas não tributáveis, as despesas não podem ser deduzidas como despesas de exploração para efeitos da determinação da base de tributação» (6).

 Antecedentes do processo principal

6.        Segundo a matéria de facto exposta pelo órgão jurisdicional de reenvio, a recorrente no processo principal, Deutsche Shell GmbH (a seguir «Deutsche Shell»), é uma sociedade que tem sede e estabelecimento principal na Alemanha. Em 1974, a Deutsche Shell constituiu uma sucursal em Itália. O resultado realizado por esta sucursal foi registado, nos termos do direito italiano, num balanço comercial e fiscal em moeda italiana e, para a Deutsche Shell, num balanço comercial e fiscal alemão distinto.

7.        A Deutsche Shell atribuiu à sua sucursal um capital de dotação, que foi inscrito no balanço comercial e fiscal alemão distinto com cotações em DM calculadas ao câmbio do momento das respectivas transferências em LIT. Durante o período de actividade da sucursal, parte desse capital de dotação foi reembolsada através do repatriamento dos lucros, que foram deduzidos ao capital de dotação ajustado. Estas transacções foram feitas à taxa de câmbio DM/LIT aplicável nas respectivas datas de pagamento.

8.        Em 28 de Fevereiro de 1992, a Deutsche Shell transferiu os activos da sucursal para uma filial detida a 100% (Sierra Gas S.r.L., a seguir «Sierra») e encerrou a sucursal. A Deutsche Shell vendeu seguidamente as participações obtidas através dessa transferência a uma sociedade italiana independente (Edison Gas S.p.A., a seguir «Edison»).

9.        Esta transacção foi realizada em LIT. Em 17 de Julho de 1992, os montantes obtidos com a venda à Edison das participações foram transferidos para a Deutsche Shell. O montante total transferido, depois da conversão de LIT em DM, foi de 139 507 643 DM (cerca de 71,3 milhões de EUR). Destes fundos, antes da conversão, foi utilizado o montante de 83 658 896 927 LIT para reembolsar o saldo do capital de dotação. Esse montante gerou 111 868 677 DM (cerca de 57 milhões de EUR), com base na taxa de câmbio em vigor em 17 de Julho de 1992 (1 000 LIT = 1,3372 DM). Quando este valor foi comparado com os custos históricos de aquisição do capital de dotação reembolsado, verificou-se que a recorrente sofreu uma perda cambial de 122 698 502 DM (cerca de 62,7 milhões de EUR).

10.      Os lucros resultantes da transferência da sucursal italiana para a Sierra e da subsequente venda das participações nesta sociedade foram tributados em Itália. Todavia, como estas operações foram feitas em LIT, a perda cambial não foi notada, e não foi tomada em consideração para efeitos de determinação do montante sujeito ao imposto italiano.

11.      A recorrente alegou que, dos 139 507 643 DM transferidos, a perda cambial de 122 698 502 DM devia ser tomada em consideração e ser deduzida aos seus lucros ao calcular a sua tributação na Alemanha. O serviço de finanças alemão (a seguir «Finanzamt») recusou-se a fazê-lo. A questão foi submetida ao Finanzgericht (tribunal fiscal) Hamburg.

12.      O Finanzgericht concluiu que o Finanzamt tinha aplicado a Convenção de 1925 correctamente, considerada na perspectiva do direito interno. Dados os termos dessa convenção e a sua aplicação normal no direito alemão, considerou que não era possível contabilizar a perda cambial de 122 698 502 DM em causa na tributação da Deutsche Shell na Alemanha. Tal devia-se ao facto de a perda se ter verificado – embora indirectamente – «através da actividade» da sucursal em Itália, sendo, portanto, considerada parte dos seus «rendimentos». Consequentemente, só podia ser tomada em consideração para efeitos fiscais nesse Estado-Membro.

13.      No entanto, o Finanzgericht não tinha a certeza de que a sua interpretação e aplicação da lei fosse compatível com o direito comunitário e com a liberdade de estabelecimento garantida pelo artigo 43.° CE. Assim, decidiu suspender a instância e submeter as seguintes questões ao Tribunal de Justiça para que este se pronuncie a título prejudicial:

1)      Os artigos 52.° e 58.° do Tratado CE (actuais artigos 43.° CE e 48.° CE), lidos em conjugação, opõem-se a que a República Federal da Alemanha, na sua qualidade de Estado de origem, considere as perdas cambiais sofridas pela sociedade-mãe nacional, na sequência do repatriamento do chamado capital de dotação que tinha concedido a um estabelecimento estável italiano, como parte dos lucros deste último e exclua essas perdas da base de tributação do imposto alemão, com fundamento na isenção prevista no artigo 3.°, n.° 1 e n.° 3, e no artigo 11.°, ponto 1, alínea c), da convenção destinada a evitar a dupla tributação celebrada com a Itália em 1925, mesmo no caso de essas perdas cambiais não poderem ser imputadas nos lucros do estabelecimento estável a calcular para efeitos da tributação italiana e, deste modo, não sejam tidas em conta no Estado de origem nem no Estado do estabelecimento estável?

2)      Em caso de resposta afirmativa a esta questão, os artigos 52.° e 58.° do Tratado CE, (actuais artigos 43.° CE e 48.° CE), lidos em conjugação, opõem-se a que as referidas perdas cambiais, embora devam ser tidas em conta ao calcular a base de tributação do imposto alemão, só possam ser deduzidas como despesas de exploração desde que não sejam obtidos quaisquer lucros não tributáveis do estabelecimento estável italiano?

 Uma nota sobre a matéria de facto do processo

14.      Nas suas observações, tanto o Finanzamt como a Alemanha contestaram a matéria de facto indicada no pedido de decisão prejudicial do Finanzgericht. As invulgares circunstâncias de facto do presente processo levaram o Tribunal de Justiça a submeter uma questão, na qual se pedia à Deutsche Shell e ao Finanzamt que apresentassem esclarecimentos pormenorizados sobre o repatriamento dos lucros.

15.      O Finanzamt alega que a descrição da matéria de facto feita pela Deutsche Shell é em grande medida fictícia, tal como o é a própria perda cambial. Os lucros repatriados (que foram tributados em Itália) constituíam um fluxo interno de pagamentos, feito por razões de transparência. O capital de dotação foi simplesmente incorporado no capital operacional da sucursal italiana. Dado que existia uma conta de compensação interna, os montantes pagos à sociedade-mãe não foram os mesmos que os recebidos a título de capital de dotação.

16.      O valor real dos bens de investimento não foi reduzido pela desvalorização da lira italiana, e o valor interno do capital de dotação manteve-se, portanto, constante quando considerado em DEM, e flutuou quando considerado em LIT, e não o contrário.

17.      A Alemanha alega que a Deutsche Shell pretende compensar a tributação dos lucros de vendas obtidos em Itália (que se elevava a 95 551 905 DM de imposto) através de uma dedução correspondente de «perdas» seleccionadas criteriosamente e completamente fictícias na Alemanha (que se elevavam a 122 698 502 DM). Sustenta que a recorrente pretende dividir artificialmente os lucros obtidos com a venda da sucursal italiana, afectando parte deles a uma repatriação do capital de dotação.

18.      A Deutsche Shell alega que uma situação em que, devido à desvalorização da LIT face ao DM, um montante pago em LIT a título de capital de dotação sofre uma redução do seu valor para metade, ao ser reconvertido em DM, nada tem de fictício. A perda cambial daí resultante, no valor de 122 698 502 DM, devia ter sido tomada em consideração no cálculo dos lucros globais da Deutsche Shell.

 Conclusão sobre o litígio quanto à matéria de facto

19.      A Alemanha sustentou que o caso em apreço é completamente infundado, que a perda é fictícia, e que a apresentação incorrecta da matéria de facto feita pela Deutsche Shell gerou a aparência de um problema que não existe na realidade. Sustenta, portanto, que o Tribunal de Justiça deve julgar inadmissível o pedido de decisão prejudicial.

20.      Todavia, apesar da intensidade da discussão sobre a matéria de facto, não ficou demonstrado que o processo seja manifestamente infundado. Parece-me que o verdadeiro litígio entre as partes se pode situar mais na interpretação a dar a determinados factos do que na questão de saber se os factos, em si, existem.

21.      A questão de saber se a matéria de facto corresponde efectivamente ao que se indica no despacho de reenvio é da competência do órgão jurisdicional nacional. Se a matéria de facto diferir da que foi apresentada ao Tribunal de Justiça, compete então ao órgão jurisdicional nacional tomar em consideração essa diferença ao decidir, a final, sobre a resolução do litigio (7).

22.      Segundo jurisprudência assente (8), uma vez que o artigo 234.° CE se baseia numa clara separação de funções entre os órgãos jurisdicionais nacionais e o Tribunal de Justiça, o Tribunal de Justiça deve tomar como base da sua decisão, num processo de reenvio prejudicial, os factos indicados no despacho de reenvio pelo órgão jurisdicional nacional. O papel do Tribunal de Justiça, num processo de reenvio prejudicial nos termos do artigo 234.° CE, é o de fornecer orientações no que respeita à questão jurídica.

23.      Considero, portanto, que o pedido de decisão prejudicial é admissível.

 Primeira questão

24.      Através da sua primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se os artigos 43.° CE e 48.° CE se opõem a que o Estado-Membro A trate uma perda cambial de uma sociedade com sede no território desse Estado-Membro, resultante do repatriamento do chamado capital de dotação concedido a uma sucursal no Estado-Membro B, como parte dos lucros dessa sucursal e exclua essa perda da base de tributação da sociedade, com fundamento numa isenção prevista numa convenção destinada a evitar a dupla tributação, mesmo no caso de essa perda cambial não poder ser imputada nos lucros da sucursal para efeitos do imposto no Estado-Membro B, daí resultando que não pode ser tomada em conta em nenhum dos Estados-Membros.

25.      O problema coloca-se porque a lei alemã considera que as perdas cambiais resultantes da exploração de uma sucursal estrangeira de uma sociedade alemã – incluindo as perdas resultantes do encerramento da sucursal – estão associadas aos rendimentos dessa sucursal. Assim, no caso de esses rendimentos estarem isentos do imposto alemão, nos termos de uma convenção destinada a evitar a dupla tributação, a perda cambial não pode ser incluída na base de tributação do imposto alemão. Por definição, a perda cambial não tem efeitos sobre os lucros da sucursal em Itália (uma vez que só se concretiza no momento em que os fundos transferidos para a sociedade são convertidos na moeda do Estado-Membro da sede da sociedade). Não pode, portanto, ser tomada em consideração pela sucursal nem pela sociedade-mãe.

26.      Segundo jurisprudência constante, a liberdade de estabelecimento implica o direito de as sociedades constituídas em conformidade com a legislação de um Estado-Membro e que tenham o seu principal estabelecimento no interior da Comunidade exercerem a sua actividade noutro Estado-Membro, por intermédio de uma sucursal nele estabelecida (9).

27.      É também ponto assente que, embora as disposições relativas à liberdade de estabelecimento estejam formuladas de uma forma que implica que se destinem sobretudo a assegurar a igualdade de tratamento das empresas estrangeiras num Estado-Membro de acolhimento, essas disposições também proíbem o Estado-Membro de origem de levantar obstáculos ao estabelecimento noutro Estado-Membro de uma sociedade constituída em conformidade com a sua legislação que corresponda à definição contida no artigo 48.° CE (10).

28.      Uma das maneiras de abordar o pedido de decisão prejudicial consiste em verificar se existe discriminação das sociedades-mãe numa situação deste tipo, em comparação com o tratamento dado a uma entidade idêntica numa situação comparável. Outra maneira, talvez mais directa, de examinar a mesma questão consiste em verificar se a legislação alemã constitui uma restrição da liberdade de estabelecimento e, em caso afirmativo, se a mesma se justifica.

 Tratamento discriminatório

29.      Para verificar se a lei alemã é discriminatória relativamente à Deutsche Shell de um modo tal que viole o seu direito à liberdade de estabelecimento, é necessário identificar uma situação que permita efectuar uma comparação adequada.

30.      O despacho de reenvio do Finanzgericht compara a posição da recorrente (uma sociedade-mãe alemã que exerce a sua actividade em DM, que constituiu um estabelecimento estável italiano que exerce a sua actividade em LIT) com a posição de uma hipotética sociedade-mãe alemã que exerça a sua actividade em DM e que tenha constituído um estabelecimento estável alemão (sic) que exerça a sua actividade em LIT (ou noutra moeda). O Finanzgericht afirma que as perdas cambiais sofridas em resultado dessas actividades seriam dedutíveis. No entanto, também parece aceitar que pode não existir uma situação interna comparável, uma vez que uma sucursal alemã nunca receberia o seu capital de dotação em moeda estrangeira. Nas suas observações, as partes sugeriram várias outras situações hipotéticas susceptíveis de comparação (11).

31.      A Comissão é de opinião que a lei alemã tem como resultado um tratamento discriminatório. Uma perda da sociedade-mãe não é tomada em consideração simplesmente por ser uma perda cambial resultante de um estabelecimento estável no estrangeiro. O facto de este problema só surgir numa situação transfronteiriça não justifica que se recuse a tomada em consideração desta perda. Pelo contrário, as sociedades nesta situação devem beneficiar de protecção especial.

32.      O Finanzamt, a Alemanha e os Países Baixos são de opinião que a inexistência de reais situações internas comparáveis demonstra que não existe discriminação na aplicação da lei alemã.

33.      Recorde-se que surgiu um problema semelhante no processo AMID (12). Nesse processo, a Bélgica alegava que as empresas belgas que tivessem uma sucursal noutro Estado-Membro não estavam na mesma situação que as empresas belgas que tivessem concentrado toda a sua actividade na Bélgica. As duas categorias de empresas estariam sempre em situações diferentes, pelo que a aplicação de um regime que conduzisse a resultados diferentes não constituiria necessariamente uma discriminação. O Tribunal de Justiça rejeitou este argumento, declarando que essas diferenças não podiam explicar a diferença de tratamento entre os dois tipos de sociedade (13).

34.      Seria possível explorar várias situações hipotéticas de comparação entre um estabelecimento alemão e um estabelecimento italiano. Tipicamente, a escolha de uma situação comparável dá origem a vivas discussões, uma vez que a decisão sobre a existência (ou a inexistência) de tratamento discriminatório depende frequentemente da escolha precisa do elemento de tal situação. A presente discussão lembra aliás, a este respeito, a jurisprudência mais antiga em matéria de discriminação em razão do sexo, em que muita tinta correu sobre a controversa questão do elemento de comparação adequado para uma mulher grávida (14).

35.      Parece-me que, apesar do seu considerável interesse académico e intelectual, as circunstâncias específicas do caso em apreço não exigem uma longa discussão sobre a discriminação. Para a Comissão, o factor decisivo para responder à questão submetida a título prejudicial pelo Finanzgericht não consiste em determinar se houve tratamento discriminatório, mas em determinar se a lei interna alemã gera uma situação com efeitos restritivos para quem pretenda exercer a sua liberdade de estabelecimento.

36.      Concordo.

 Restrição da liberdade de estabelecimento

37.      A Deutsche Shell alega que um regime nos termos do qual não é possível tomar em consideração uma perda cambial no Estado-Membro de origem da sociedade-mãe nem no Estado-Membro onde está estabelecida uma sucursal, restringe a liberdade de estabelecimento da sociedade-mãe. Do mesmo modo, a Comissão sustenta que a sociedade-mãe sofreu uma perda que não pode ser deduzida em Itália nem na Alemanha. Tal perda constitui uma restrição da liberdade de estabelecimento.

38.      O Finanzamt, embora sustente com veemência que não há tratamento discriminatório, não sustenta que não há restrição. Limita-se à alegação de que a Deutsche Shell não sofreu perdas reais. Porém, se a matéria de facto corresponder à descrita pelo órgão jurisdicional de reenvio, verifica-se que a Deutsche Shell sofreu uma desvantagem real que restringe efectivamente o exercício da liberdade de estabelecimento.

39.      Quando as sociedades sujeitas a imposto sofrem uma desvantagem real, é importante apurar a sua causa. Tal implica necessariamente que se avalie o sistema fiscal que deu origem à desvantagem e que se distinga entre uma restrição proibida pelo artigo 43.° CE e uma restrição que constitui consequência desfavorável, mas natural, das disparidades entre os sistemas fiscais dos diferentes Estados-Membros (15).

40.      Tanto a Alemanha como os Países Baixos se baseiam amplamente nas conclusões do advogado-geral L. A. Geelhoed no processo C-374/04, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (16). Nos n.os 37 a 39 dessas conclusões (que não foram especificamente seguidas pelo Tribunal de Justiça, embora este tenha chegado à mesma conclusão), o advogado-geral L. A. Geelhoed classificou um certo número de circunstâncias com efeitos restritivos como «quase-restrições». Sustentava que essas quase-restrições eram simplesmente a consequência inevitável da existência paralela de dois sistemas jurídicos diferentes. Dois dos exemplos que deu referiam-se a restrições resultantes de disparidades entre os sistemas fiscais nacionais e a restrições resultantes da necessidade de repartir a competência fiscal entre dois Estados-Membros. Sugeriu que as quase-restrições não deviam dar origem a intervenção judicial.

41.      Abordarei este aspecto mais adiante, ao examinar a questão da justificação (17). O que me parece aqui decisivo é saber se uma sociedade é desfavorecida numa situação transfronteiriça. A possibilidade de uma sociedade ser desfavorecida pelo facto de uma perda decorrente de uma flutuação cambial desfavorável que afecta as transacções com um estabelecimento transfronteiriço não ser tomada em consideração no cálculo da tributação apenas se verifica se essa sociedade dispuser de um estabelecimento transfronteiriço.

42.      É também duvidoso que as circunstâncias do caso em apreço surjam apenas em resultado da necessidade de cooperação entre os regimes fiscais alemão e italiano. A desvantagem é o resultado de uma perda cambial que só pode ser detectada na Alemanha. Como tal, só pode ser tomada em consideração pelas autoridades fiscais alemãs. Consequentemente, a desvantagem sofrida pela Deutsche Shell é atribuível às decisões das autoridades alemãs. É certo que estas decisões são tomadas no âmbito da Convenção de 1925, mas daí não decorre que as diferenças resultem apenas da coexistência de dois sistemas fiscais.

43.      Tal situação aumenta os riscos a que se expõe uma sociedade que pretenda estabelecer uma sucursal num Estado-Membro que utilize uma moeda diferente. A sociedade-mãe não se expõe apenas aos riscos normais associados ao sucesso da sucursal; nestas circunstâncias terá também que enfrentar um nível de risco acrescido ao fornecer um capital de dotação à sucursal (18).

44.      Em consequência do exercício do seu direito à liberdade de estabelecimento, a Deutsche Shell sofreu uma perda que não pode ser tomada em conta na avaliação dos seus lucros globais para efeitos de tributação. Este resultado torna incontestavelmente o exercício do direito à liberdade de estabelecimento menos atractivo. Retiro daqui a conclusão de que as circunstâncias do caso em apreço dão origem a uma restrição da liberdade de estabelecimento, na acepção dos artigos 43.° CE e 48.° CE.

 Justificação

45.      Segundo jurisprudência constante, uma restrição do direito de exercício da liberdade de estabelecimento pode ser justificada em determinadas circunstâncias.

46.      Todavia, tal restrição só é permitida se prosseguir um objectivo legítimo compatível com o Tratado e se for justificada por razões imperiosas de interesse público.

47.      Além disso, é necessário demonstrar que a aplicação da medida restritiva é adequada a garantir a realização desse objectivo legítimo e não ultrapassa o que é necessário para o atingir (19).

48.      Nas suas observações, as partes sugeriram várias justificações possíveis para o tratamento fiscal ora em questão. Abordarei cada uma delas sucessivamente.

 Repartição equilibrada dos poderes fiscais

49.      Tanto a Alemanha como os Países Baixos chamam a atenção do Tribunal de Justiça para a repartição de competências entre as autoridades fiscais alemãs e italianas. A Alemanha invoca também, como justificação, a soberania nacional. Afirma que os acordos celebrados no âmbito da Convenção de 1925 constituem uma forma lógica de repartir as competências fiscais alemã e italiana em situações transfronteiriças. A perda cambial, por ter origem na Itália, entra no âmbito da competência italiana e devia ter sido tomada em conta nesse Estado.

50.      Porém, como a Deutsche Shell e a Comissão salientaram nas suas observações, em 1992 a Itália utilizava a LIT e todos os cálculos para efeitos fiscais eram, consequentemente, realizados apenas em LIT. A perda cambial só se revelou quando os montantes em LIT foram convertidos em DEM. Daqui decorre que este argumento é intrinsecamente incorrecto e não pode ser admitido como justificação.

51.      Além disso, a completa exclusão de uma perda que é invisível num dos dois Estados-Membros em causa e que não pode ser considerada rendimento da sucursal, na acepção normal deste termo, não constitui uma aplicação proporcionada do poder dos Estados-Membros de repartirem entre si competências fiscais.

 Coerência fiscal

52.      A Alemanha e os Países Baixos sustentam que a coerência do sistema fiscal alemão poderia ser comprometida se se permitisse à Deutsche Shell tomar em consideração uma perda cambial ao calcular os seus lucros globais para efeitos de tributação na Alemanha.

53.      As medidas restritivas podem ser justificadas pela necessidade de preservar a coerência de um sistema fiscal nacional. Porém, para que tais medidas sejam justificadas, é necessário que exista um nexo directo entre a desvantagem financeira sofrida por uma sociedade-mãe e uma vantagem fiscal correspondente que compense a desvantagem sofrida por essa sociedade (20). O Tribunal de Justiça tem interpretado esta justificação de modo estrito (21).

54.      Existe alguma vantagem que compense a desvantagem sofrida pela Deutsche Shell neste caso? A Alemanha sustenta que a vantagem do sistema existente é que um lucro resultante de uma alteração favorável das taxas de câmbio também não seria tomado em consideração.

55.      No entanto, a Deutsche Shell sofreu uma perda cambial. Não pode transformá-la num lucro cambial. A recorrente não dispõe, deste modo, de uma vantagem compensatória. O caso em apreço é, neste aspecto, semelhante ao do processo C-385/00, de Groot (22). Em ambos os casos a recorrente não podia reclamar qualquer vantagem fiscal, sendo antes penalizada pela impossibilidade de deduzir uma perda.

56.      O argumento da Alemanha, segundo o qual quem estiver do lado certo de uma alteração das taxas de câmbio é beneficiado pelo sistema actual, não toma em consideração a necessidade de as «vantagens» beneficiarem quem tenha suportado o encargo resultante das medidas restritivas. As «vantagens» fiscais do tipo das geradas neste caso não são verdadeiras vantagens fiscais, mas sim uma dupla desigualdade.

57.      No processo AMID, a Bélgica alegava, do mesmo modo, que as desigualdades criadas pela legislação fiscal belga se justificavam porque beneficiariam uma sociedade que se encontrasse na situação inversa da AMID. Esta sociedade hipotética estaria numa situação mais favorável do que uma sociedade nacional que não tivesse estabelecimentos no Luxemburgo. O Tribunal de Justiça rejeitou este argumento (23).

58.      A Comissão alega que a coerência fiscal seria, com efeito, assegurada de forma mais adequada se os efeitos de uma flutuação cambial fossem tomados em consideração. Tanto a Comissão como a Deutsche Shell salientam que se as perdas cambiais fossem lucros cambiais, a não inclusão deste elemento no cálculo do imposto transformaria o lucro financeiro daí resultante em «argent blanc». Afirmam também que o sistema existente favorece desproporcionadamente uma sociedade que beneficia de uma flutuação cambial, sem oferecer uma vantagem compensatória a uma sociedade que sofre uma desvantagem financeira em resultado de uma flutuação cambial desfavorável. Esta situação não pode ser considerada coerente.

59.      Concordo com ambas as observações. Não considero que os resultados gerados, numa situação como a do caso em apreço, pelo sistema fiscal alemão se possam justificar por referência à repartição equilibrada dos poderes fiscais entre os Estados-Membros ou pela necessidade de preservar a coerência fiscal. Mesmo que (quod non) alguma das justificações se verificasse, consideraria de qualquer modo desproporcionada a exclusão total das perdas causadas pelas flutuações da taxa de câmbio.

60.      Consequentemente, sugiro que o Tribunal de Justiça responda à primeira questão apresentada pelo Finanzgericht em sentido afirmativo.

 Segunda questão

61.      Se, como proponho, se responder à primeira questão em sentido afirmativo, torna-se necessário apreciar a segunda questão do órgão jurisdicional de reenvio, que respeita à medida em que o Estado-Membro de origem pode excluir a possibilidade de dedução de uma perda cambial resultante do encerramento de um estabelecimento noutro Estado-Membro. Um direito a dedução com reservas, que tomasse em conta uma perda cambial ao calcular a base de tributação no Estado-Membro de origem, mas que só permitisse a sua dedução como despesa de exploração na medida em que a sucursal no outro Estado-Membro não tivesse obtido quaisquer lucros não tributáveis (24), basta para assegurar a compatibilidade com o artigo 43.° CE?

62.      O despacho de reenvio do Finanzgericht indica que as despesas de exploração não podem ser deduzidas dos lucros da sociedade-mãe se tiverem uma relação económica directa com receitas não tributáveis. Na opinião do Finanzgericht, a receita obtida com a venda das acções da Deutsche Shell à Edison não é tributável na Alemanha, uma vez que já tinha sido tributada em Itália.

63.      Todavia, o Finanzgericht não refere que a perda cambial não foi tomada em consideração no cálculo dessa tributação.

64.      O órgão jurisdicional de reenvio considerou também que existia uma relação directa claramente definida entre a perda cambial e a receita não tributável da Deutsche Shell resultante da sua sucursal em Itália. Explica que, mesmo que fosse possível incluir a perda cambial na base de tributação do imposto alemão, a legislação pertinente (25) tem por efeito só admitir a dedutibilidade da perda cambial na medida em que esta exceda os lucros não tributáveis da sucursal. Uma vez que a perda cambial foi inferior ao total dos lucros não tributáveis obtidos com a transferência dos activos da sucursal para a Sierra e com a venda das acções nesta sociedade, o órgão jurisdicional de reenvio conclui que o direito alemão não permite que o Finanzamt tome em consideração esta perda cambial.

65.      Se assim for, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se o artigo 43.° CE, em conjugação com o artigo 48.° CE, se opõe a tal resultado.

66.      As observações relativas a esta questão são escassas. A Deutsche Shell e a Comissão restringem-se à primeira questão, acrescentando apenas que se a resposta à primeira questão for afirmativa se deve também responder em sentido afirmativo à segunda questão.

67.      A Alemanha afirma que não se trata de uma restrição da liberdade de estabelecimento, e que uma restrição como a que é imposta se limita ao caso de a perda ter uma relação económica directa com receitas não tributáveis. Os Países Baixos não trataram especificamente da segunda questão.

68.      O Finanzamt alega que estas perdas não podem ser tomadas em consideração na Alemanha como perdas isoladas, para efeitos da Convenção de 1925. Tal conclusão não é possível face ao teor da Convenção, que se refere aos rendimentos. As perdas cambiais constituíram apenas uma parte dos resultados da sucursal italiana. Uma vez que a Deutsche Shell tinha obtido um lucro global em 1992 através da sua sucursal italiana, mesmo tomando em conta a perda cambial, nunca se verificou uma perda dedutível na acepção do § 2a, n.° 3, da EStG.

69.      Porém, como já referi, as perdas cambiais não eram visíveis em LIT e, consequentemente, não foram tomadas em consideração no cálculo da tributação italiana dos lucros da sucursal.

70.      Parece absurdo, portanto, interpretar a EStG de um modo tal que qualifique a própria perda cambial como parte dos lucros da sucursal (ou como directamente associada aos mesmos) que não eram tributáveis na Alemanha.

71.      A apreciação desta matéria na perspectiva apresentada pelo órgão jurisdicional de reenvio na sua segunda questão prejudicial omite o seu ponto crucial, que é o facto de os sistemas alemão e italiano terem criado um regime em que uma perda cambial não pode ser tomada em consideração por nenhuma das autoridades fiscais. Na minha opinião, a correcta interpretação do artigo 43.° CE, em conjugação com o artigo 48.° CE, exige que tal perda seja tomada em consideração na totalidade (como qualquer outra perda de exploração). Dado que era invisível no momento do cálculo do imposto em LIT, deve, consequentemente, ser tomada em consideração no momento do cálculo, para efeitos do imposto alemão, dos lucros globais da Deutsche Shell.

72.      Consequentemente, proponho que se responda à segunda questão também em sentido afirmativo.

 Conclusão

73.      À luz das considerações anteriores, entendo que se deve responder do seguinte modo às questões submetidas pelo Finanzgericht Hamburg:

«1)      Os artigos 43.° CE e 48.° CE, lidos em conjugação, opõem-se a que a República Federal da Alemanha, na sua qualidade de Estado de origem, considere as perdas cambiais sofridas pela sociedade-mãe nacional, na sequência do repatriamento do chamado capital de dotação que tinha concedido a um estabelecimento italiano, como parte dos lucros deste último e exclua essas perdas da base de tributação do imposto alemão, com fundamento na isenção prevista no artigo 3.°, n.° 1 e n.° 3, e no artigo 11.°, ponto 1, alínea c), da convenção destinada a evitar a dupla tributação celebrada com a Itália, em 1925, mesmo no caso de essas perdas cambiais não poderem ser imputadas aos lucros do estabelecimento estável a calcular para efeitos da tributação italiana e, deste modo, não sejam tidas em conta no Estado de origem nem no Estado do estabelecimento.

2)      Os artigos 43.° CE e 48.° CE, lidos em conjugação, opõem-se a que as referidas perdas cambiais, embora devam ser tidas em conta ao calcular a base de tributação do imposto alemão, só possam ser deduzidas como despesas de exploração desde que não sejam obtidos quaisquer lucros não tributáveis do estabelecimento italiano.»

1 – Língua original: inglês.

2 – § 1, n.º 1, da Körperschaftsteuergesetz (Lei alemã relativa ao imposto sobre os rendimentos das sociedades) de 1992 (a seguir «KStG»).

3 – Por razões de simplicidade, utilizarei nas presentes conclusões a expressão «sucursal» para me referir a um estabelecimento estável deste tipo.

4 – § 2a, n.º 3, da Einkommensteurergesetz (Lei alemã relativa ao imposto sobre os rendimentos) de 1992 (a seguir «EStG»), primeiro período.

5 – § 8, n.º 1, da KStG.

6 – § 3c.

7 – Para esclarecimentos adicionais, v. a Nota informativa relativa à apresentação de pedidos de decisão prejudicial pelos órgãos jurisdicionais nacionais (JO 2005 C 143, pp. 1 e 2).

8 – V. acórdãos de 2 de Junho de 1994, AC-ATEL Electronics Vertriebs (C-30/93, Colect., p. I-2305, n.os 16 e 17); de 1 de Dezembro de 1998, Levez (C-326/96, Colect., p. I-7835, n.os 25 e 26); de 29 de Abril de 1982, Pabst & Richarz (17/81, Recueil, p. 1331, n.º 12); e de 16 de Setembro de 1999, World Wildlife Fund (WWF) e o. (C-435/97, Colect., p. I-5613).

9 – Acórdão de 14 de Dezembro de 2000, AMID (C-141/99, Colect., p. I-11619, n.º 20), citando o acórdão de 28 de Janeiro de 1986, Comissão/França (270/83, Colect., p. 273, n.º 18); acórdão 13 de Julho de 1993, Commerzbank (C-330/91, Colect., p. I-4017, n.º 13).

10 – Acórdão AMID, já referido, n.º 21, citando o acórdão de 27 de Setembro de 1988, Daily Mail and General Trust (81/87, Colect., p. 5483).

11 – A Deutsche Shell toma, assim, como elemento de comparação uma sociedade-mãe alemã com um estabelecimento na Alemanha, que exerce a sua actividade em mais de uma moeda. Alega que as flutuações no valor da segunda moeda seriam tomadas em consideração no momento do cálculo do rendimento tributável da sociedade na Alemanaha.

12 – Já referido na nota 9.

13 – V. n.os 25 e 28.

14 – V. acórdão de 8 de Novembro de 1990, Dekker (C-177/88, Colect., p. I-3941, n.os 10 a 14) e as conclusões do advogado-geral Darmon, n.os 23 a 25.

15 – V., a este respeito, o acórdão de 12 de Maio de 1998, Gilly (C-336/96, Colect., p. I-2793), no qual o Tribunal de Justiça declarou que esta última situação não equivale a uma restrição que deva ser justificada.

16 – Colect. 2006, p. I-11673.

17 – V., infra, n.os 45 e segs., em especial n.os 49 e 50.

18 – V., por analogia, as conclusões do advogado-geral C. O. Lenz no processo Halliburton (C-1/93, Colect. 1994, p. I-1137, n.º 18) (embora aí se tratasse de um caso manifesto de discriminação, a afirmação é genérica).

19 – Acórdão de 13 de Dezembro de 2005, Marks & Spencer (C-446/03, Colect., p. I-10837, n.º 35), referindo-se ao acórdão de 15 de Maio de 1997, Futura Participations e Singre (C-250/95, Colect., p. I-2471, n.º 26), e ao acórdão de 11 de Março de 2004, De Lasteyrie du Saillant (C-9/02, Colect., p. I-2409, n.º 49). V. também o acórdão de 12 de Setembro de 2006, Cadbury (C-196/04, Colect., p. I-7995, n.º 47).

20 – Acórdãos de 28 de Janeiro de 1992, Bachmann (C-204/90, Colect., p. I-249) e Comissão/Bélgica (C-300/90, Colect., p. 305); de 14 de Novembro de 1995, Svensson e Gustavsson (C-484/93, Colect., p. I-3955, n.º 18); de 16 de Julho de 1998, ICI (C-264/96, Colect., p. I-4695, n.º 29); e de 7 de Setembro de 2004, Manninen (C-319/02, Colect., p. I-7477, n.º 42).

21 – Não foi aceite, por exemplo, nos acórdãos de 29 de Março de 2007, Rewe (C-347/04, Colect., p. I-0000); de 21 de Fevereiro de 2006, Ritter-Coulais (C-152/03, Colect., p. I-1711); de Lasteyrie du Saillant, já referido na nota 19; de 13 de Novembro de 2003, Schilling (C-209/01, Colect., p. I-13389); de 21 de Novembro de 2002, X e Y (C-436/00, Colect., p. I-10829) ou de 26 de Setembro de 2000, Comissão/Bélgica (C-478/98, Colect., p. I-7587).

22 – Acórdão de 12 de Dezembro de 2002 (Colect., p. I-11819).

23 – V. n.os 24 a 28.

24 – Nos termos do § 3c da EStG; v. n.º 5 supra.

25 – Exposta nos n.os 4 e 5 supra.