Available languages

Taxonomy tags

Info

References in this case

Share

Highlight in text

Go

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

P. MENGOZZI

van 16 juli 2009 (1)

Zaak C-153/08

Commissie van de Europese Gemeenschappen

tegen

Koninkrijk Spanje

„Niet-nakoming – Vrij verrichten van diensten – Artikel 49 EG en artikel 36 van EER-Overeenkomst – Directe belastingen – Inkomstenbelasting – Belastingheffing over in loterijen, kansspelen en weddenschappen gewonnen bedragen – Vrijstelling van opbrengsten van door bepaalde nationale instanties georganiseerde loterijen, kansspelen en weddenschappen – Discriminatie”





I –    Inleiding

1.        Met haar beroep, ingesteld op 15 april 2008, verzoekt de Commissie van de Europese Gemeenschappen het Hof vast te stellen dat het Koninkrijk Spanje, door een belastingregeling te handhaven op grond waarvan de opbrengsten van alle buiten het Koninkrijk Spanje georganiseerde loterijen, kansspelen en weddenschappen worden belast, terwijl de opbrengsten van bepaalde in het Koninkrijk Spanje georganiseerde loterijen, kansspelen en weddenschappen zijn vrijgesteld van de inkomstenbelasting, niet heeft voldaan aan de krachtens het gemeenschapsrecht, in het bijzonder artikel 49 EG en artikel 36 van de op 2 mei 1992 ondertekende Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (hierna: „EER-Overeenkomst”)(2), op hem rustende verplichtingen.

II – Toepasselijk recht

A –    Gemeenschapsrecht

2.        Artikel 49, eerste alinea, EG luidt:

„In het kader van de volgende bepalingen zijn de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.”

3.        Artikel 36, lid 1, van de EER-Overeenkomst bepaalt:

„In het kader van de bepalingen van deze Overeenkomst zijn er geen beperkingen van het vrij verrichten van diensten binnen het grondgebied van de overeenkomstsluitende partijen ten aanzien van de onderdanen van de lidstaten van de EG en de EVA-staten die in een andere lidstaat van de EG of een EVA-staat zijn gevestigd dan die, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.”

B –    Nationale regelgeving

4.        Artikel 7 van wet nr. 35/2006 van 28 november 2006 betreffende de inkomstenbelasting van natuurlijke personen en tot gedeeltelijke wijziging van de wetten betreffende de vennootschapsbelasting, de belasting van niet-ingezetenen en de vermogensbelasting (hierna: „wet inkomstenbelasting”)(3) luidt als volgt:

„Artikel 7. Vrijgestelde inkomsten.

Vrijgesteld zijn de volgende inkomsten:

[...]

ñ) de opbrengsten van de door het staatsbedrijf Loterías y Apuestas del Estado (Nationale Loterij in Spanje; hierna: ‚LAE’) en door de organen of instanties van de autonome regio’s georganiseerde loterijen en weddenschappen alsmede die van de door het Spaanse Rode Kruis en de Organización Nacional de Ciegos Españoles (Spaanse Organisatie voor Blinden; hierna: ‚ONCE’) georganiseerde tombola’s en kansspelen.

[...]”

5.        Daarentegen worden de opbrengsten van door andere nationale en buitenlandse instellingen georganiseerde loterijen, kansspelen en weddenschappen, met inbegrip van die welke zijn gevestigd in de lidstaten van de Europese Unie of de Europese Economische Ruimte bij het belastbaar inkomen opgeteld en geldt daarvoor een progressief tarief (artikelen 33.1, 45 en 63, lid 1, van de wet inkomstenbelasting, zoals gewijzigd bij artikel 67 van wet nr. 51/2007 van 26 december 2007 betreffende de algemene staatsbegroting 2008(4)).

III – Precontentieuze procedure

6.        Bij aanmaningbrief van 4 april 2006 heeft de Commissie de Spaanse regering medegedeeld dat zij de fiscale behandeling volgens de Spaanse regelgeving van de opbrengsten van buiten het Koninkrijk Spanje georganiseerde loterijen, kansspelen en weddenschappen onverenigbaar achtte met artikel 49 EG en artikel 36 van de EER-Overeenkomst, aangezien deze opbrengsten zwaarder worden belast dan de opbrengsten van bepaalde Spaanse loterijen en kansspelen, en heeft zij deze regering verzocht haar opmerkingen hierover te maken.

7.        In haar antwoord van 13 juni 2006 heeft de Spaanse regering aangevoerd dat de betrokken vrijstelling slechts in bepaalde gevallen geldt en verband houdt met het bijzondere karakter van enkele organiserende instanties. Er zou geen sprake zijn van discriminatie, omdat de in Spanje gevestigde loterijen in het algemeen in dezelfde situatie verkeren als de niet in Spanje gevestigde loterijen. Ter rechtvaardiging van de betrokken vrijstelling heeft de Spaanse regering zich beroepen op de bestrijding van de schadelijke gevolgen van dit soort activiteiten en de ruime beoordelingsmarge waarover de lidstaten beschikken om voor dit soort kansspelen regels vast te stellen.

8.        Op 15 december 2006 heeft de Commissie een met redenen omkleed advies uitgebracht waarin zij het Koninkrijk Spanje verzocht de noodzakelijke maatregelen vast te stellen om aan dit advies binnen twee maanden na kennisgeving ervan te voldoen.

9.        Bij brief van 22 februari 2007 heeft de Spaanse regering de Commissie meegedeeld dat zij bij haar standpunt bleef. De betrokken Spaanse regeling bevatte geen discriminatie op grond van nationaliteit, woonplaats of plaats van vestiging van de organisatoren van loterijen of kansspelen en was gerechtvaardigd uit hoofde van de bescherming van de consument en de maatschappelijke orde.

10.      De Commissie, die signaleerde dat het Koninkrijk Spanje zijn oorspronkelijke opmerkingen had herhaald en geen maatregelen had genomen om binnen de hem opgelegde termijn aan het met redenen omkleed advies te voldoen, heeft het onderhavige beroep ingesteld.

IV – Conclusies van partijen

11.      De Commissie concludeert dat het het Hof behage:

–        vast te stellen dat het Koninkrijk Spanje, door een belastingregeling te handhaven op grond waarvan de opbrengsten van alle buiten het Koninkrijk Spanje georganiseerde loterijen, kansspelen en weddenschappen worden belast, terwijl de opbrengsten van bepaalde in het Koninkrijk Spanje georganiseerde loterijen, kansspelen en weddenschappen van de inkomstenbelasting zijn vrijgesteld, niet heeft voldaan aan de krachtens het gemeenschapsrecht, in het bijzonder artikel 49 EG en artikel 36 van de EER-Overeenkomst op hem rustende verplichtingen(5);

–        het Koninkrijk Spanje te verwijzen in de kosten.

12.      Het Koninkrijk Spanje concludeert dat het het Hof behage:

–        het beroep te verwerpen;

–        de Commissie in de kosten te verwijzen.

V –    Niet-nakoming

A –    Samenvatting van de argumenten van partijen

13.      De Commissie betoogt dat, gelet op de rechtspraak inzake het vrij verrichten van diensten en met name het arrest Lindman(6), de betrokken Spaanse bepalingen in strijd zijn met artikel 49 EG, voor zover zij een ongerechtvaardigde discriminatie in het leven roepen ten nadele van buitenlandse organisatoren van loterijen, aangezien de opbrengsten van deze laatste loterijen, indien Spaanse onderdanen hieraan deelnemen, fiscaal worden belast, hetgeen zich niet voordoet in het geval van de equivalente producten van de Spaanse organisatoren die in artikel 7, sub ñ, van de wet inkomstenbelasting worden genoemd.

14.      Weliswaar vallen niet alle in Spanje gevestigde organisatoren van loterijen en kansspelen onder de betrokken vrijstelling en is deze tot bepaalde instanties beperkt, maar dat neemt niet weg dat deze vrijstelling, wanneer daarvan slechts Spaanse instanties profijt trekken, discriminatoir van aard is. Op dit punt moet worden vastgesteld dat de Spaanse wettelijke regeling niet is geformuleerd in algemene bewoordingen die het mogelijk maken dat elke instantie die aan een reeks objectieve criteria voldoet, voor de vrijstelling in aanmerking komt. Integendeel, omdat de Spaanse wettelijke regeling expliciet naar bepaalde nationale instanties verwijst, is er duidelijk sprake van discriminatie. Zo zou het Spaanse Rode Kruis wel, maar het Franse Rode Kruis niet de vrijstelling genieten. Bijgevolg is het onjuist te stellen, zoals de Spaanse regering doet, dat de betrokken vrijstelling in het leven is geroepen „voor prijzen afkomstig van bepaalde instanties, zonder dat daarbij de nationaliteit of de hoedanigheid van ingezetene een beslissende factor was”.

15.      De beoordelingsmarge om voor dit soort activiteiten regels vast te stellen, waarover de lidstaten volgens de rechtspraak van het Hof(7) beschikken, zou het betrokken wettelijke voorschrift niet kunnen rechtvaardigen. Deze bepaling laat immers, in plaats van bepaalde kenmerken voor het verlenen van de gunstige fiscale behandeling te vereisen, de vrijstelling alleen gelden voor bepaalde, exact aangewezen instanties, ook al staat zij toe dat soortgelijke diensten worden verricht door andere instanties die deze gunstige fiscale behandeling niet hebben, waaronder instanties van hetzelfde soort die zich in andere lidstaten bevinden of instanties die dezelfde doelstellingen nastreven als de in deze bepaling genoemde Spaanse instanties. De Commissie betwist overigens dat de in de andere lidstaten gevestigde publieke instanties en organisaties zonder winstoogmerk die op sociaal gebied werkzaam zijn, niet in dezelfde situatie verkeren als de organisaties die de vrijstelling genieten. Bovendien kunnen de redenen op grond waarvan het Koninkrijk Spanje in deze vrijstelling heeft voorzien, de stelling van de Commissie ondersteunen, want als deze redenen op het sociale karakter van de instanties en de afwezigheid van winstoogmerk berusten, is er geen geldige reden om de betrokken vrijstelling niet ook te laten gelden voor instanties die dezelfde kenmerken bezitten, maar in een andere lidstaat zijn gevestigd.

16.      De Commissie voegt daaraan toe dat de bestemming van de gelden die door de vrijgestelde instanties bijeen worden gebracht, niet relevant is om het discriminerende karakter van deze vrijstelling uit te sluiten.

17.      Wat de omvang van de litigieuze vrijstelling economisch gezien betreft, stelt de Commissie enerzijds dat uit het door het Spaanse ministerie van Binnenlandse Zaken gepubliceerde Jaarverslag over kansspelen in Spanje blijkt dat, volgens een procentuele indeling per soort organisatie en op basis van ingezette bedragen, 40,8 % van de kansspelen door de LAE en de ONCE zijn georganiseerd (respectievelijk 33,4 % en 7,4 %), waarmee in 2006 een totaalbedrag van 11,790 miljard EUR aan ingezette bedragen was gemoeid en waarvan de opbrengsten van de inkomstenbelasting zijn vrijgesteld.

18.      Anderzijds stelt de Commissie dat de Spaanse regelgeving vrijwel de totale opbrengst vrijstelt van de door in Spanje gevestigde organisatoren in een specifieke sector verrichte diensten, te weten de organisatie van kansspelen waarbij de opbrengsten later worden uitgekeerd en waarbij men alleen een deelnamebewijs of lot koopt, terwijl de opbrengsten van dezelfde diensten die door in andere lidstaten gevestigde organisatoren worden verricht, worden belast. De organisatoren van dit soort kansspelen zouden echter het meest in aanmerking komen om te trachten hun diensten grensoverschrijdend te verrichten, aangezien het verrichten van dit soort diensten, anders dan casino’s of gokautomaten, geen infrastructuur in het andere land vereist. Bijgevolg zouden deze organisatoren juist het meest de dupe kunnen zijn van een fiscale discriminatie.

19.      Waar het gaat om de rechtvaardigingsgronden die een lidstaat kan aanvoeren, betoogt de Commissie om te beginnen dat, terwijl volgens vaste rechtspraak(8) die gronden gepaard moeten gaan met een onderzoek van de opportuniteit en de evenredigheid van de door die lidstaat genomen beperkende maatregel, de Spaanse regering in casu geen enkele informatie ter rechtvaardiging van de maatregel heeft verstrekt.

20.      Overigens wordt deze maatregel in het licht van de betrokken rechtspraak niet gerechtvaardigd door de bescherming van de maatschappelijke orde, aangezien geenszins kan worden verondersteld dat de deelname aan de loterijen die door overheidsinstanties van een andere lidstaat van de Europese Unie of de Europese Economische Ruimte dan wel door met het Rode Kruis dan wel de ONCE vergelijkbare instanties worden georganiseerd, schadelijker gevolgen voor de Spaanse burgers zou hebben dan de deelname aan de loterijen waarvan de opbrengsten de betrokken gunstige fiscale behandeling genieten. Bovendien blijken er in het Koninkrijk Spanje, behoudens het vereiste van een administratieve vergunning, geen belangrijke beperkingen te bestaan voor de organisatie van loterijen. Overigens is in Spanje juist een overheidsinstantie belast met de organisatie van het merendeel van de loterijen en kansspelen en is de hiervoor gemaakte reclame omvangrijk. De zienswijze van de Spaanse regering is dan ook op zijn minst in strijd met de beweerdelijk nagestreefde doelstellingen.

21.      De Commissie merkt verder nog op dat het nemen van een fiscale vrijstellingsmaatregel niet het meest geschikte middel is om de door de Spaanse regering nagestreefde doelstelling, namelijk het ontmoedigen van het kansspel, te bereiken, aangezien deze vrijstelling eerder het deelnemen van burgers aan deze spelen kan stimuleren.

22.      Waar het gaat om de voorkoming van het witwassen van geld en de bestrijding van fiscale fraude, stelt de Commissie niet te begrijpen hoe de fiscale vrijstelling die in casu aan de orde is, aan de verwezenlijking van deze doelstellingen zou kunnen bijdragen. Evenzo stelt zij niet in te zien waarom de fiscale fraude of het witwassen van geld zou toenemen indien de litigieuze vrijstelling ook zou gelden voor de opbrengsten van diensten die worden verricht door instanties van andere lidstaten die dezelfde aard hebben als die welke onder de vrijstellingsregeling vallen.

23.      De argumenten inzake de procedures van toezicht die met de vrijstelling verband houden en bedoeld zijn om het witwassen van geld te voorkomen, kunnen deze maatregel evenmin rechtvaardigen, aangezien de Spaanse wettelijke regeling er absoluut aan in de weg staat dat instanties van andere lidstaten van dezelfde aard als de instanties die in de vrijstellingsbepaling worden genoemd, deze fiscale voorkeursbehandeling genieten. Die instanties komen niet voor de vrijstelling in aanmerking, ook al zijn zij bereid om te voldoen aan de vereisten van de regeling inzake de voorkoming van het witwassen van geld, de bestrijding van fiscale fraude en de bescherming van de consument.

24.      Met betrekking tot de noodzaak van het waarborgen van de bescherming van de consument overeenkomstig de in Spanje vastgestelde regels, is de Commissie van mening dat niet met recht kan worden gesteld dat deze bescherming wordt bedreigd doordat de betrokken loterijen worden georganiseerd door instanties die in andere lidstaten zijn gevestigd. Tevens kan niet met recht worden aangevoerd dat, door de vrijstelling te verruimen, activiteiten worden aangemoedigd die de bescherming van de consument niet voldoende verzekeren. Behalve het feit dat de betrokken activiteiten reeds in iedere lidstaat zijn geregeld, bestaan er namelijk controlemechanismen die deze bescherming kunnen verzekeren en met het gemeenschapsrecht in overeenstemming zijn.

25.      De Spaanse regelgeving is hoe dan ook discriminerend en kan derhalve niet verenigbaar worden geacht met het EG-Verdrag en de EER-Overeenkomst.

26.      Het Koninkrijk Spanje bestrijdt de verdragsschending hoofdzakelijk met het argument, dat de betrokken fiscale vrijstelling geen discriminerende beperking is. Deze vrijstelling, die qua reikwijdte geïndividualiseerd is doordat zij alleen voor bepaalde publieke instellingen van de staat of de autonome regio’s, het Spaanse Rode Kruis en de ONCE geldt, zou weliswaar een verschil in behandeling meebrengen ten opzichte van instellingen waarop de vrijstelling geen betrekking heeft. Deze verschillende behandeling zou echter niet discriminerend zijn en ook niet in strijd met het beginsel van gelijke behandeling, omdat de instellingen waarop de litigieuze bepaling geen betrekking heeft, niet in dezelfde situatie verkeren als de instellingen die wel onder de werkingsfeer van de bepaling vallen.

27.      De Spaanse regering preciseert dat de vrijstelling niet geldt voor alle opbrengsten van loterijen en kansspelen die in Spanje of door in Spanje ingezeten instellingen worden georganiseerd. Zo zijn, de litigieuze bepaling daargelaten, de opbrengsten uitgekeerd in het kader van kansspelen die door in Spanje ingezeten instellingen worden georganiseerd, aan dezelfde belastingen onderworpen als de opbrengsten uitgekeerd in het kader van kansspelen die door niet in Spanje ingezeten instellingen worden georganiseerd. Bijgevolg kan niet worden geconcludeerd dat de litigieuze bepaling een discriminatie in het leven roept of kan roepen ten opzichte van de organisatoren van loterijen die niet in Spanje zijn gevestigd.

28.      De Spaanse regering betoogt dat er geen discriminatie is ten opzichte van niet in Spanje ingezeten instellingen die overeenkomstige kenmerken hebben als die welke in de betrokken Spaanse bepaling worden genoemd, aangezien deze bepaling de werkingssfeer van de vrijstelling niet omschrijft aan de hand van bepaalde kenmerken en er bijgevolg geen sprake is van enige verwijzing naar de begrippen nationaliteit, woonplaats of plaats van vestiging van de instellingen. De Spaanse regering bevestigt niettemin herhaaldelijk dat het gaat om vrijstellingen die zijn vastgesteld met het oog op bepaalde bijzondere eigenschappen van de organisatoren, die alle zonder winstoogmerk op sociaal gebied werkzaam zijn of hulp verlenen. Bijgevolg is het verschil in behandeling ten opzichte van de andere organisatoren van loterijen die een equivalent product aanbieden, het gevolg van het feit dat deze laatste (of zij nu Spaanse of buitenlandse organisatoren zijn) niet deze bijzondere eigenschappen bezitten. Wat deze bijzondere kenmerken betreft, zijn volgens de Spaanse regering de redenen op grond waarvan de Spaanse wetgever deze vrijstelling heeft verleend, van sociale aard en gaat het om instellingen zonder winstoogmerk.

29.      Wat de door de Commissie aangehaalde voorbeelden betreft, en meer in het bijzonder dat van de organisatie van een loterij in Spanje door het Franse Rode Kruis, voert de Spaanse regering met name aan dat het gaat om een denkbeeldig geval zonder enig verband met de werkelijkheid, aangezien deze instelling nooit hiervoor toestemming heeft gevraagd en in Spanje niet over een soortgelijk netwerk van verkooppunten beschikt als dat waarover de instellingen bedoeld in de bepaling met de litigieuze vrijstelling beschikken. Derhalve „zouden het Franse Rode Kruis en het Spaanse Rode Kruis duidelijk niet in een vergelijkbare situatie verkeren”.

30.      De Spaanse regering onderzoekt tevens of de verkrijgers van de opbrengsten zich in een vergelijkbare situatie bevinden. De verschillen tussen enerzijds een belastingplichtige in Spanje die de fiscale vrijstelling geniet voor de opbrengsten van door de LAE, de ONCE of het Spaanse Rode Kruis georganiseerde loterijen of kansspelen en anderzijds een belastingplichtige van een andere lidstaat waar over deze opbrengsten belasting wordt geheven, zouden echter niet te wijten zijn aan het feit dat het Spaanse fiscale recht in een subjectieve vrijstelling ten gunste van de betrokken instellingen voorziet, maar aan de omstandigheid dat volgens het fiscale recht van die andere lidstaat over deze opbrengsten inkomstenbelasting wordt geheven. Dit verschil in behandeling kan echter niet worden geacht discriminerend te zijn in de zin van de bepalingen van het Verdrag of de EER-Overeenkomst.

31.      Volgens de regering zou het reeds aangehaalde arrest Lindman in casu niet van toepassing kunnen zijn, aangezien volgens de Spaanse regelgeving, anders dan volgens de Finse wettelijke regeling die in de zaak Lindman aan de orde was, over de opbrengsten van kansspelen, ongeacht de plaats waar deze worden georganiseerd en waar de organisator ervan is gevestigd, in beginsel belasting wordt geheven. Onder de litigieuze vrijstelling zouden namelijk niet alle opbrengsten van in Spanje georganiseerde en toegestane loterijen en kansspelen vallen, maar enkel die welke worden uitgekeerd door instellingen die daartoe wegens hun bijzondere karakter zijn uitgekozen.

32.      Wat het onderscheid betreft tussen de twee soorten kansspelen (spelen waar de opbrengsten later worden uitgekeerd en spelen met direct resultaat) en de zienswijze van de Commissie dat de Spaanse regelgeving vrijwel de totale opbrengst vrijstelt van de door in Spanje gevestigde organisatoren in een specifieke sector verrichte diensten, te weten de organisatie van kansspelen waarbij de opbrengsten later worden uitgekeerd, stelt de Spaanse regering dat dit onderscheid fiscaal gezien irrelevant is. De vrijstelling zou subjectief zijn en zich uitstrekken tot alle opbrengsten van de door de vrijgestelde instellingen georganiseerde loterijen, weddenschappen en tombola’s, ongeacht of de opbrengst direct of later wordt verkregen. De „instantloterij” is namelijk ook een soort kansspel dat wordt georganiseerd door de instanties die fiscaal vrijgestelde opbrengsten uitkeren, hetgeen de incoherentie van de argumentatie van de Commissie op dit punt zou aantonen.

33.      Subsidiair betoogt de Spaanse regering dat, ook al zou men ervan uitgaan dat de in casu aan de orde zijnde vrijstelling een discriminerende beperking voor het vrij verrichten van diensten is, deze beperking, gelet op het specifieke karakter van de betrokken activiteiten, gerechtvaardigd kan zijn op grond van de maatschappelijke orde, om redenen van voorkoming van het witwassen van geld en bestrijding van fiscale fraude, alsook door doeleinden van bescherming van de consument.

34.      Wat om te beginnen de maatschappelijke orde betreft, meent de Spaanse regering dat, aangezien de in casu aan de orde zijnde regelgeving vergelijkbaar is met die waarmee het Hof te maken heeft gehad in het kader van de zaken Schindler en Läärä e.a.(9) en in het reeds aangehaalde arrest Zenatti, de redenering van het Hof in deze arresten ook op het onderhavige geval van toepassing kan zijn. Het enige verschil dat tussen de regeling in de zaak Schindler en de Spaanse regelgeving bestaat, en dat voor de stelling van het Koninkrijk Spanje zou pleiten, zou zijn dat, terwijl de Britse wettelijke regeling de organisatie van loterijen behoudens enige uitzonderingen verbood, de Spaanse bepaling de opbrengsten van loterijen en kansspelen aan de inkomstenbelasting van natuurlijke personen onderwerpt. Redelijkerwijs kan niet worden volgehouden dat, indien het gemeenschapsrecht toestaat de uitoefening van dit soort activiteiten, behoudens enige uitzonderingen, te verbieden, hetgeen een wezenlijke beperking voor het vrij verrichten van diensten zou zijn, een lidstaat niet over het resultaat van diezelfde activiteit, met uitzonderingen zoals die in de Spaanse regelgeving zijn vervat, belasting zou mogen heffen. Deze belasting is immers slechts een bijkomende factor ten aanzien van het verrichten van die activiteit, te meer nu de in casu aan de orde zijnde Spaanse bepaling geen discriminatie op grond van nationaliteit, woonplaats of plaats van vestiging in het leven roept.

35.      Juist met het oog op de bescherming van de maatschappelijke orde zou de litigieuze vrijstelling zijn vastgesteld, namelijk enerzijds om kansspelen te ontmoedigen door over dit soort inkomsten in beginsel belasting te heffen en anderzijds door de opbrengsten van door publieke instellingen georganiseerde loterijen en kansspelen een voorkeursbehandeling te geven uit hoofde van het publieke nut ervan. Zo zouden de inkomsten van de instellingen die de vrijstelling genieten, aan de financiering van infrastructuur en projecten van algemeen nut bijdragen.

36.      De Spaanse regering benadrukt dat de belastingheffing over de opbrengsten van de kansspelen tot doel heeft het kansspel in het algemeen te ontmoedigen, terwijl met de vrijstelling van artikel 7, sub ñ, van de wet inkomstenbelasting wordt beoogd de bestaande vraag met betrekking tot kansspelen te sturen in de richting van een bepaald soort spelen die zich kenmerken doordat zij de inzet van geringe bedragen verlangen, waardoor nauwelijks een spelverslaving of ludopathie kan ontstaan, en die in hoge mate onder toezicht staan.

37.      Wat in de tweede plaats de voorkoming van het witwassen van geld en de bestrijding van fiscale fraude betreft, betoogt de Spaanse regering dat de verwezenlijking van deze doeleinden ernstig in gevaar zou worden gebracht, indien de litigieuze vrijstelling zou gelden voor de opbrengsten van kansspelen georganiseerd door bepaalde publieke of hulpverlenende instellingen die niet aan de Spaanse wetgeving onderworpen zijn, aangezien het voor de belastingadministratie onmogelijk zou zijn om op die inkomsten toezicht uit te oefenen in de zin zoals zij dat thans doet. Het in Spanje ingevoerde stelsel maakt het de bevoegde autoriteiten namelijk mogelijk om over de lijsten van winnaars te beschikken en gegevens te verifiëren om verdachte transacties op te sporen. Als tegenprestatie voor de vrijstelling van de door hen uitgekeerde opbrengsten moeten de betrokken instellingen een reeks specifieke verplichtingen tot medewerking aan het toezicht op deze onrechtmatige en frauduleuze praktijken naleven.

38.      Zo moeten volgens artikel 69, punt 4, van de Spaanse verordening inzake de inkomstenbelasting van natuurlijke personen, goedgekeurd bij koninklijk besluit nr. 439/2007 van 30 maart 2007(10), deze instellingen „binnen de eerste dertig kalenderdagen van de maand januari van het direct daaropvolgend jaar, een verklaring indienen met de bedragen die van de inkomstenbelasting van natuurlijke personen zijn vrijgesteld, en die, behalve de identificatiegegevens, de identiteit van de winnaars met voornaam, familienaam en fiscaal nummer kan vermelden alsook het bedrag of de waarde van de door hen ontvangen prijzen indien die hoger zijn dan de daartoe door de minister van Economische Zaken en Financiën vastgestelde drempel [3 000 EUR]”.

39.      De doeltreffendheid van dit toezichtstelsel heeft te maken met het zeer hoge niveau van samenwerking en betrokkenheid van de desbetreffende instellingen, hun geringe aantal en het feit dat zij aan de Spaanse wetgeving en overheid onderworpen zijn. Aan die voorwaarden zou echter niet worden voldaan ingeval de betrokken vrijstellingen, zoals de Commissie dat zou willen, ook van toepassing waren op een veelvoud van instellingen die aan de Spaanse regelgeving en het directe toezicht van de Spaanse autoriteiten ontkomen. De uitbreiding van dit toezichtstelsel tot niet-ingezeten instellingen zou namelijk inhouden dat de nationale wet extraterritoriaal wordt toegepast, aangezien richtlijn 77/799/EEG van de Raad van 19 december 1977 betreffende de wederzijdse bijstand van de bevoegde autoriteiten van de lidstaten op het gebied van de directe belastingen(11), niet in het verstrekken van gegevens in die omstandigheden voorziet. Zo zou van instellingen in een andere lidstaat nauwelijks kunnen worden verlangd dat zij de in dit stelsel bedoelde gegevens doorgeven en voorwaarden naleven om de hypothetische reden dat enkele winnaars van de kansspelen of loterijen van die andere lidstaat Spaanse ingezetenen kunnen zijn. Het voorstel van de Commissie, dat de Spaanse autoriteiten van de begunstigde buitenlandse instellingen zouden kunnen eisen dat zij zich aan het betrokken toezichtstelsel onderwerpen, zou dan ook volstrekt onevenredig zijn.

40.      Wat in de derde plaats de bescherming van de consument betreft, herinnert de Spaanse regering eraan dat in Spanje de organisatie van loterijen en kansspelen onderworpen is aan een regelgeving die de rechten en belangen van de deelnemers beoogt te beschermen door ervoor te zorgen dat de heersende regeling te allen tijde wordt toegepast. Deze preventieve zorg staat in nauw verband met het toezicht op de naleving van de toepasselijke wetgeving en strekt ertoe te voorkomen dat de voorwaarden waaronder de exploitatie van de verschillende kansspelen door particuliere organisaties is toegestaan, eventuele wijzigingen of frauduleuze manipulaties ondergaan. Met het oog hierop zijn voorschriften vastgesteld zoals het vereiste van een administratieve vergunning om de activiteit te verrichten, het invoeren van een minimumpercentage van de in het kansspel ingezette bedragen dat als prijs wordt uitgekeerd, de controle op de reclame en het administratieve toezicht op de verrichte activiteit.

41.      Ingeval de betrokken vrijstelling ook zou gelden voor instellingen die niet aan de regelgeving inzake de organisatie van deze kansspelen zijn onderworpen, zou dit ertoe leiden dat de consument minder wordt beschermd. Deze vrijstelling was dan ook gerechtvaardigd door de noodzaak om een in de ogen van de Spaanse autoriteiten passende bescherming van de consument te waarborgen, een grond die ruime erkenning geniet in de rechtspraak van het Hof.

B –    Beoordeling

1.      De rechtspraak op het gebied van kansspelen en het verband van de onderhavige zaak met het arrest Lindman

42.      Alvorens over te gaan tot de beoordeling van de gestelde schending van artikel 49 EG en artikel 36 van de EER-Overeenkomst, lijkt het mij nuttig eerst de rechtspraak op het gebied van kansspelen en inzake de directe belastingen in herinnering te brengen.

43.      Wat de rechtspraak inzake de directe belastingen betreft, is het Hof(12) van oordeel dat de directe belastingen weliswaar tot de bevoegdheid van de lidstaten behoren, maar dat deze laatste niettemin verplicht zijn om die bevoegdheid in overeenstemming met het gemeenschapsrecht uit te oefenen en zich van elke discriminatie op grond van nationaliteit te onthouden.

44.      Anderzijds zijn de bepalingen van het Verdrag betreffende het vrij verrichten van diensten, zoals het Hof reeds specifiek heeft vastgesteld met betrekking tot de organisatie van loterijen, van toepassing op een activiteit die bestaat in het deelnemen tegen vergoeding aan een kansspel, wanneer ten minste een van de dienstverrichters is gevestigd in een andere lidstaat dan die waarin de dienst wordt verstrekt.(13)

45.      Bijgevolg staat buiten kijf dat het aanbieden aan Spaanse ingezetenen van in een andere lidstaat georganiseerde loterijen en kansspelen onder de werkingssfeer van artikel 49 EG valt, wanneer althans een van de dienstverleners in een andere lidstaat dan het Koninkrijk Spanje is gevestigd. De in casu aan de orde zijnde Spaanse regeling dient derhalve in het licht van het vrij verrichten van diensten te worden onderzocht.

46.      Het Hof heeft reeds in voornoemde zaak Lindman uitspraak moeten doen over de verenigbaarheid van bepalingen van een belastingregeling betreffende kansspelen met de fundamentele vrijheden en met name met het vrij verrichten van diensten. Het lijkt mij derhalve nuttig in te gaan op de overeenkomsten en verschillen tussen de context van de onderhavige zaak en die van voornoemd arrest Lindman, om te zien of de in het onderhavige beroep gerezen problematiek nieuw is.

47.      In de zaak Lindman ging het om de Finse regelgeving waarbij de opbrengsten van kansspelen waarvoor in Finland geen vergunning is verleend, als belastbaar inkomen werden aangemerkt, terwijl de opbrengsten van in die lidstaat georganiseerde kansspelen geen belastbaar inkomen vormden. Aangezien de vrijstelling van belasting volgens de betrokken regeling slechts gold voor de in Finland georganiseerde kansspelen, heeft het Hof vastgesteld dat de buitenlandse loterijen fiscaal anders worden behandeld dan de Finse loterijen en in een minder gunstige positie verkeren dan deze laatste, hetgeen in strijd is met artikel 49 EG.(14)

48.      In de onderhavige zaak is het verschil in behandeling ten opzichte van de buitenlandse organisatoren niet zo vanzelfsprekend en duidelijk als in de zaak Lindman, aangezien de betrokken vrijstelling zich uitsluitend beperkt tot de opbrengsten van loterijen, kansspelen en weddenschappen die door bepaalde Spaanse publieke instanties en bepaalde Spaanse organisaties zonder winstoogmerk worden georganiseerd, en niet ook geldt voor alle loterijen, kansspelen en weddenschappen die in Spanje of door in Spanje gevestigde instanties worden georganiseerd.

49.      Verder wordt de werkingssfeer van deze vrijstelling niet rechtstreeks aan de hand van objectieve criteria bepaald, hetgeen anders lag in de zaak Lindman waar, aangezien alle buitenlandse loterijen fiscaal anders werden behandeld dan de in Finland georganiseerde kansspelen, voor toepassing van de discriminerende regelgeving één enkel en objectief criterium gold: de oorsprong van de dienst.

50.      Deze beide verschillen kenmerken de onderhavige zaak en onderscheiden ze van voornoemd arrest Lindman, te weten een vrijstelling waaronder niet alle organisatoren van kansspelen in Spanje vallen en het op het eerste gezicht ontbreken van een objectief criterium waarop de volgens de Commissie uit de Spaanse regelgeving voortvloeiende discriminatie berust.

51.      In haar beroep blijft de Commissie bij haar standpunt dat de discriminatie ten opzichte van de buitenlandse organisatoren van kansspelen die, zo stelt zij, door de Spaanse regelgeving in het leven is geroepen, de door artikel 49 EG en artikel 36 van de EER-Overeenkomst gewaarborgde vrijheid van het verrichten van diensten schendt.

52.      Bijgevolg dient te worden onderzocht of de Spaanse regelgeving een discriminatie bevat of discriminatoire gevolgen heeft.

2.      Bestaan van discriminatie

53.      Om te beginnen moet eraan worden herinnerd, dat volgens artikel 49, eerste alinea, EG de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden zijn ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.

54.      Blijkens vaste rechtspraak impliceert het vrij verrichten van diensten met name de afschaffing van iedere discriminatie van de dienstverrichter op grond van diens nationaliteit of van de omstandigheid dat hij is gevestigd in een andere lidstaat dan die waarin de dienst moet worden verricht.(15)

55.      In het algemeen moet worden toegegeven dat iedere fiscale vrijstelling een verschillende behandeling meebrengt ten aanzien van degenen die deze vrijstelling niet genieten. Overigens wordt in casu niet betwist dat de betrokken Spaanse regelgeving de opbrengsten van weddenschappen die door de in artikel 7, sub ñ, van de wet inkomstenbelasting genoemde instellingen worden georganiseerd, fiscaal gunstiger behandelt dan de opbrengsten van de weddenschappen die worden georganiseerd door andere Spaanse instellingen en door alle buitenlandse instellingen, ongeacht hun kenmerken.

56.      Thans dient te worden onderzocht of deze verschillende behandeling die de betrokken Spaanse regelgeving stellig toepast, een discriminatie is ten nadele van de organisatoren van kansspelen die hun zetel in het buitenland hebben.

57.      Volgens vaste rechtspraak van het Hof is het algemene gelijkheidsbeginsel, waarvan het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit slechts een bijzondere uitdrukking is, een van de grondbeginselen van het gemeenschapsrecht. Krachtens dat beginsel mogen vergelijkbare situaties niet verschillend worden behandeld, tenzij dit objectief gerechtvaardigd is.(16)

58.      Voor de beoordeling of de Spaanse regelgeving als discriminerend kan worden aangemerkt, dient dan ook te worden omschreven welke Spaanse en buitenlandse instellingen in casu in een vergelijkbare situatie verkeren.

59.      Vastgesteld moet worden dat alle organisatoren van kansspelen die onder de vrijstelling van de betrokken Spaanse regelgeving vallen, niet alleen in Spanje zijn gevestigd, maar publieke instanties of op sociaal gebied werkzame organisaties zonder winstoogmerk zijn.

60.      Met betrekking tot het argument van de Spaanse regering, dat de betrokken Spaanse regelgeving de werkingssfeer van de vrijstelling niet omschrijft aan de hand van bepaalde criteria en er bijgevolg geen discriminatie is ten aanzien van niet in Spanje ingezeten instellingen met soortgelijke kenmerken als de instellingen die in de betrokken bepaling staan vermeld, is het van belang te benadrukken dat die regering deze stelling in haar verweerschrift herhaaldelijk heeft tegengesproken. Zij heeft bevestigd dat „het gaat om vrijstellingen die worden vastgesteld met inaanmerkingneming van het eigen karakter van de organisatoren” „die alle zonder winstoogmerk op sociaal gebied werkzaam zijn of hulp verlenen”. Zelfs merkt zij op dat „het verschil in behandeling vergeleken met de andere organisatoren van loterijen die een gelijkwaardige product aanbieden, voorvloeit uit het enkele feit dat die laatste organisatoren (of zij nu Spaans dan wel buitenlands zijn) niet die specifieke eigenschappen hebben”. Ten slotte benadrukt de Spaanse regering dat „de redenen op grond waarvan de Spaanse wetgever deze vrijstelling heeft verstrekt, van sociale aard zijn, en het om instellingen zonder winstoogmerk gaat”.

61.      Hoewel de betrokken Spaanse regelgeving niet uitdrukkelijk voorziet in een objectief criterium om vast te stellen welke instellingen die opbrengsten uitkeren de fiscale vrijstelling genieten, neemt dit dus niet weg dat deze instellingen hadden kunnen worden omschreven door middel van criteria zoals hun hoedanigheid van publieke instantie en op sociaal gebied werkzame organisatie zonder winstoogmerk.

62.      In dit verband moet eraan worden herinnerd dat het Hof in het arrest Persche heeft verklaard dat een lidstaat de toekenning van fiscale voordelen weliswaar mag voorbehouden aan instellingen die bepaalde doelstellingen van algemeen nut nastreven, doch die voordelen niet uitsluitend kan voorbehouden aan instellingen die op zijn grondgebied zijn gevestigd en waarvan de activiteiten hem van sommige van zijn taken kunnen ontlasten.(17)

63.      Het Hof heeft gepreciseerd dat een in een lidstaat gevestigde instelling die dezelfde doelstellingen van algemeen nut nastreeft en die door een andere lidstaat wordt erkend als een instelling die dergelijke doelstellingen nastreeft, voor de toekenning van fiscale voordelen in een situatie verkeert die vergelijkbaar is met die van de als van algemeen nut erkende instellingen die in die andere lidstaat zijn gevestigd, indien hij aan de door laatstgenoemde lidstaat voor de toekenning van die fiscale voordelen gestelde voorwaarden voldoet.(18)

64.      Hoewel het in voornoemde zaak Persche gaat over de fiscale aftrekbaarheid van de waarde van een gift die door een ingezetene van een lidstaat aan een door een andere lidstaat erkende instelling van algemeen nut wordt toegekend – en niet over de vrijstelling van belasting voor opbrengsten van kansspelen –, neemt dit niet weg dat het in het arrest Persche vastgestelde beginsel naar analogie in de onderhavige zaak kan worden toegepast.

65.      De publieke instanties en de organisaties zonder winstoogmerk die op sociaal gebied werkzaam zijn of hulp verlenen, waarvoor het beroep van de Commissie is ingesteld, streven net als de als van algemeen nut erkende instelling in voornoemde zaak Persche doeleinden van algemeen nut na, en hun activiteiten kunnen de lidstaat op gelijke wijze van sommige van zijn taken ontlasten. Zowel de aftrekbaarheid van de waarde van giften, die in voornoemde zaak Persche aan de orde was, als de vrijstelling van de opbrengsten, waarop de onderhavige zaak betrekking heeft, zijn maatregelen die op het gebied van de inkomstenbelasting worden toegepast en aan de begunstigden een fiscaal voordeel verstrekken.

66.      Derhalve moet worden vastgesteld dat de LAE, de organen of instanties van de autonome regio’s, het Spaanse Rode Kruis en de ONCE in een situatie verkeren die vergelijkbaar is met die van de in een andere lidstaat gevestigde publieke instanties en organisaties zonder winstoogmerk die op sociaal gebied werkzaam zijn of hulp verlenen en dezelfde doeleinden nastreven.

67.      Zoals ik reeds in punt 55 van deze conclusie naar voren heb gebracht, behandelt de betrokken Spaanse regelgeving de opbrengsten van weddenschappen die door de in artikel 7, sub ñ, van de wet inkomstenbelasting genoemde instellingen worden georganiseerd, gunstiger dan de opbrengsten van weddenschappen die door andere nationale en ook alle buitenlandse instellingen worden georganiseerd. Bijgevolg verkeren de publieke instanties en organisaties zonder winstoogmerk die in een andere lidstaat zijn gevestigd en dezelfde doeleinden nastreven als de Spaanse instanties waarop de vrijstelling betrekking heeft, in een minder gunstige situatie dan deze laatste.

68.      Rekening houdend met het eveneens onbetwiste feit dat alle organisaties waarop de onderhavige vrijstelling betrekking heeft, in Spanje zijn gevestigd, meen ik dat de in casu aan de orde zijnde belastingbepalingen een op nationaliteit gebaseerde discriminatie opleveren ten nadele van de in een andere lidstaat gevestigde publieke instanties en organisaties zonder winstoogmerk die op sociaal gebied werkzaam zijn of hulp verlenen en dezelfde doeleinden nastreven als de voor deze vrijstelling in aanmerking komende Spaanse instanties.

69.      Het is evenwel van belang te benadrukken dat deze discriminatie zich niet uitstrekt tot alle organisatoren van kansspelen die in een andere lidstaat zijn gevestigd. Zo zijn, zoals de Spaanse regering naar voren brengt, onder voorbehoud van de bepaling van artikel 7, sub ñ, van de wet inkomstenbelasting, de opbrengsten van ieder soort kansspel dat door in Spanje ingezeten instellingen wordt georganiseerd, aan dezelfde belasting onderworpen als de opbrengsten van kansspelen die door niet in Spanje ingezeten instellingen worden georganiseerd. Bijgevolg zijn de buitenlandse particuliere instellingen met winstoogmerk of die sociaal werkzaam zijn, maar andere doeleinden nastreven dan de Spaanse instellingen waarop de vrijstelling betrekking heeft, aan dezelfde fiscale behandeling onderworpen als alle Spaanse organisaties die niet in deze bepaling staan vermeld.

70.      Toch kan er niet aan worden voorbijgegaan dat in het petitum van het beroepschrift het Koninkrijk Spanje wordt verweten dat zijn regeling de opbrengsten van in Spanje georganiseerde loterijen, kansspelen en weddenschappen die van de inkomstenbelasting zijn vrijgesteld, anders behandelt dan de opbrengsten van buiten Spanje georganiseerde loterijen, kansspelen en weddenschappen.(19) Aldus verwijt de Commissie de Spaanse regering dat haar regeling een ruimere discriminatie invoert die elke buiten Spanje gevestigde organisator van kansspelen raakt. Ik stel daarom voor, dat het Hof de discriminatie slechts gedeeltelijk erkent, en wel voor zover deze zich voordoet tussen enerzijds de in artikel 7, sub ñ, van de wet inkomstenbelasting genoemde instellingen en anderzijds de in een andere lidstaat gevestigde publieke instanties en organisaties zonder winstoogmerk die op sociaal gebied werkzaam zijn of hulp verlenen en dezelfde doeleinden nastreven als de betrokken Spaanse instanties, en dat het het beroep voor het overige ongegrond verklaart.

71.      Hoewel de discriminerende vrijstelling qua aantal slechts enkele Spaanse instellingen raakt, zijn de economische gevolgen ervan aanzienlijk. Zoals de Commissie benadrukt, blijkt uit het Jaarverslag over kansspelen in Spanje, in 2006 gepubliceerd door de Spaanse minister van Binnenlandse Zaken, dat, volgens een procentuele indeling per soort organisatie en op basis van ingezette bedragen, 40,8 % van de kansspelen door de LAE en de ONCE zijn georganiseerd (respectievelijk 33,4 % en 7,4 %), met als gevolg dat deze vrijstelling op meer dan 40 % van de Spaanse markt voor kansspelen betrekking heeft.

72.      Dit resultaat is des te meer van belang, daar de Spaanse regering niet het – overigens door het Jaarverslag over kansspelen in Spanje van 2006 bevestigde – argument van de Commissie heeft weerlegd, dat de Spaanse regelgeving vrijwel de totale opbrengst vrijstelt van de door in Spanje gevestigde organisatoren in een specifieke sector verrichte diensten, te weten de organisatie van kansspelen waarbij de opbrengsten later worden uitgekeerd en waarbij men alleen een deelnamebewijs of lot koopt. De Spaanse regering betoogt alleen dat bepaalde instantkansspelen ook worden georganiseerd door organisaties die fiscaal vrijgestelde opbrengsten uitkeren, een stelling die niet uitsluit dat het merendeel van de kansspelen waarvan de opbrengsten later worden uitgekeerd, georganiseerd worden door de instellingen waarop de vrijstelling betrekking heeft. Overigens is het van belang op te merken dat dit soort kansspelen zich het meest lenen voor grensoverschrijdend verkeer, aangezien zij geen infrastructuur in de andere landen vereisen en vanuit welke andere lidstaat dan ook kunnen worden aangeboden.

73.      Gezien deze economische consequentie van de discriminerende vrijstelling, moet het argument van de Spaanse regering worden afgewezen dat het Spaanse Rode Kruis en het Franse Rode Kruis niet in een vergelijkbare situatie verkeren, daar deze laatste organisatie a) in Spanje niet over een soortgelijk netwerk van verkooppunten zou beschikken, en b) in Spanje nooit een vergunning zou hebben aangevraagd om kansspelen te mogen organiseren. Wat het eerste argument betreft, moet, afgezien van het feit dat beide organisaties stellig dezelfde doeleinden nastreven en dezelfde kenmerken hebben – hetgeen hun situatie niet alleen vergelijkbaar maar ook soortgelijk maakt –, het in het vorige punt benadrukte feit in herinnering worden gebracht, namelijk dat het merendeel van de kansspelen waarop de vrijstelling betrekking heeft, spelen zijn die geen enkel distributiestelsel vereisen.

74.      Wat het andere argument betreft, acht ik het niet nodig dat een niet-ingezeten instelling een vergunning aanvraagt om de betrokken discriminatie te kunnen vaststellen. Dit argument van de Spaanse regering lijkt mij derhalve niet relevant.

75.      Wat ten slotte het argument van de Spaanse regering betreft inzake de niet-vergelijkbaarheid van de situatie van een belastingplichtige in Spanje die voor de opbrengsten van de door de bedoelde instellingen georganiseerde kansspelen de fiscale vrijstelling geniet en die van een belastingplichtige van een andere lidstaat waar over deze opbrengsten belasting wordt geheven, moet in herinnering worden gebracht dat de wet inkomstenbelasting alleen betrekking heeft op Spaanse belastingplichtigen en dat de discriminatie zich niet voordoet jegens de belastingplichtigen van andere lidstaten, maar ten nadele van de in andere lidstaten gevestigde organisatoren van kansspelen die hun werkzaamheden tot het Spaanse grondgebied willen uitbreiden. Bijgevolg lijkt dit argument van de Spaanse regering mij ook niet relevant.

76.      Als men de betrokken Spaanse regeling als discriminerend in de zin van artikel 49, eerste alinea, EG en artikel 36 van de EER-Overeenkomst beschouwt, is zij als zodanig een beperking voor het vrij verrichten van diensten in de zin van het Verdrag en derhalve in beginsel in strijd met het gemeenschapsrecht.

3.      Rechtvaardigingsgronden

77.      Beperkingen voor het vrij verrichten van diensten kunnen echter toelaatbaar zijn op grond van de uitdrukkelijk in de artikelen 45 EG en 46 EG genoemde uitzonderingen dan wel, overeenkomstig de rechtspraak van het Hof, gerechtvaardigd zijn door dwingende redenen van algemeen belang.(20)

78.      Wat enerzijds de beperkingen op het vrij verrichten van diensten betreft die discrimineren, heeft het Hof herhaaldelijk overwogen dat deze maatregelen slechts gerechtvaardigd kunnen zijn door de uitdrukkelijk in de artikelen 45 EG en 46 EG genoemde gronden, namelijk de, eventueel slechts incidentele, uitoefening van het openbaar gezag, dan wel redenen van openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid.(21)

79.      Wat anderzijds de beperkingen betreft die voortvloeien uit op eenieder toepasselijke maatregelen, heeft het Hof erkend dat deze, voor zover zij zonder onderscheid gelden voor op het nationale grondgebied en op het grondgebied van een andere lidstaat gevestigde ondernemers, hun rechtvaardiging kunnen vinden in dwingende redenen van algemeen belang, zoals de bescherming van de consument en van de maatschappelijke orde, mits zij geschikt zijn om het ermee beoogde doel te bereiken en niet verder gaan dan wat daartoe noodzakelijk is.(22)

80.      Op het gebied van kansspelen heeft het Hof het in de vorige twee punten beschreven onderscheid nog niet strikt toegepast.(23) In de reeds aangehaalde zaken Läärä e.a. en Zenatti heeft het Hof, ook al ging het daarin om regelingen die zonder onderscheid van toepassing waren en die gerechtvaardigd konden worden door dwingende redenen van algemeen belang, ook naar de rechtvaardigingsgronden uit hoofde van artikel 46 EG verwezen zonder een afzonderlijk onderzoek op grond van dit artikel te hebben gedaan.(24) In het reeds aangehaalde arrest Gambelli e.a. heeft het vastgesteld dat de betrokken maatregelen een beperking op het vrij verrichten van diensten vormden, maar het aan de nationale rechter overgelaten om vast te stellen of het om een discriminerende regeling ging.(25) In het reeds aangehaalde arrest Lindman, waar het om een discriminerende regeling ging, heeft het Hof de ingeroepen rechtvaardigingsgronden niet onderzocht; het heeft enkel overwogen dat de lidstaat geen onderzoek had verricht naar de opportuniteit en de evenredigheid van de beperkende maatregel.(26)

81.      Het is stellig niet gemakkelijk om duidelijke criteria vast te stellen voor het onderscheid tussen de rechtvaardigingsgronden voor maatregelen die discrimineren en voor maatregelen die zonder onderscheid van toepassing zijn, op dit gebied waar bijzonderheden van morele, religieuze of culturele aard, en de moreel en financieel schadelijke gevolgen voor het individu en de samenleving van kansspelen en weddenschappen kunnen rechtvaardigen dat de nationale autoriteiten over voldoende beoordelingsvrijheid beschikken om te bepalen wat vereist is om de verschillende rechtvaardigingsgronden toepassing te laten vinden.(27)

82.      In casu moet worden vastgesteld dat de argumentatie van de Spaanse regering en de Commissie de in het vorige punt beschreven situatie weerspiegelt. Tegenover de stelling van de Commissie dat er sprake is van een op nationaliteit gebaseerde discriminatie, beroept de Spaanse regering zich immers op rechtvaardigingsgronden die in beginsel maatregelen die zonder onderscheid van toepassing zijn kunnen rechtvaardigen, en niet maatregelen die discrimineren. Zij beroept zich op de maatschappelijke orde, de voorkoming van het witwassen van geld en de bestrijding van fiscale fraude, en de bescherming van de consument.

83.      Voor een inhoudelijke beoordeling van deze argumenten binnen de logica van het onderscheid dat het Hof, zoals in de bovenstaande punten 78 en 79 is vermeld, in het algemeen heeft aangebracht tussen de rechtvaardigingsgronden voor discriminerende maatregelen en die voor maatregelen die zonder onderscheid van toepassing zijn, zal ik deze drie categorieën van rechtvaardigingsgronden – die het Koninkrijk Spanje aan dwingende redenen van algemeen belang heeft ontleend – onderzoeken door na te gaan of de factoren waarop zij zijn gebaseerd zich lenen om in het licht van de in artikel 46 EG voorziene uitzonderingen in aanmerking te worden genomen. Indien wij aannemen dat het gaat om een op nationaliteit gebaseerde discriminatie, moeten de door de Spaanse regering ingeroepen rechtvaardigingsgronden immers alleen in aanmerking worden genomen voor zover zij in concreto kunnen worden geacht te voldoen aan de typische kenmerken van rechtvaardigingsgronden die in geval van discriminatie kunnen worden ingeroepen.

a)      Argumenten die op de bescherming van de volksgezondheid kunnen worden teruggevoerd

84.      Om te beginnen dient te worden opgemerkt dat een deel van de door de Spaanse regering in het kader van de bescherming van de maatschappelijke orde aangevoerde argumenten kunnen worden teruggevoerd op de bescherming van de volksgezondheid, bedoeld in artikel 46 EG. Volgens de Spaanse regering zou de betrokken regelgeving het kansspel in het algemeen ontmoedigen door invoering van het beginsel van belastingheffing over dit soort inkomsten, en zou de betrokken vrijstelling beogen de bestaande vraag naar kansspelen te sturen in de richting van een bepaald soort spelen die zich kenmerken door een geringe inzet, waardoor nauwelijks een verslaving of ludopathie kan ontstaan.

85.      Wat het argument inzake de doelstelling van het ontmoedigen van kansspelen betreft, lijdt het weinig twijfel dat de aantrekkingskracht van het kansspel grotendeels te maken heeft met het bedrag dat kan worden gewonnen. Doordat de belastingheffing over opbrengsten van kansspelen de nettosom van de gewonnen bedragen verlaagt, kan de deelname aan dit soort kansspelen hierdoor minder aantrekkelijk worden. Het beroep van de Commissie heeft echter geen betrekking op de belastingheffing over de opbrengsten van kansspelen als zodanig, maar op het gestelde discriminerende karakter van de vrijstelling van de opbrengsten van kansspelen die worden georganiseerd door de in artikel 7, sub ñ, van de wet inkomstenbelasting genoemde Spaanse instellingen. Deze vrijstelling van opbrengsten zal de consument eerder aanmoedigen om aan loterijen, kansspelen en weddenschappen deel te nemen, doordat het deze aantrekkelijker maakt dan de kansspelen over de opbrengsten waarvan belasting wordt geheven. Bijgevolg is de betrokken vrijstelling niet geschikt om de doelstelling van het ontmoedigen van kansspelen te verwezenlijken.

86.      Wat het argument betreft, dat ter voorkoming van ludopathie de speelzucht in de richting van een bepaald soort kansspelen moet worden gestuurd, dient te worden opgemerkt dat de Spaanse regering, ondanks de vaste rechtspraak volgens welke een onderzoek moet worden overgelegd dat de opportuniteit en de evenredigheid van de beperkende maatregelen kan aantonen(28), geen enkel statistisch of ander bewijs heeft geleverd op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat enerzijds alleen de instellingen die de vrijstelling genieten, kansspelen organiseren die zich kenmerken door een geringe inzet, en anderzijds dat zij louter dit soort kansspelen organiseren. Overigens wordt niet betwist dat de betrokken regeling bij het verlenen van de vrijstelling geen rekening houdt met het soort spelen, maar gebaseerd is op de kenmerken en de doelstellingen van de organisatoren; het is derhalve moeilijk te begrijpen hoe dit voorschrift de behoefte om te spelen kan sturen naar kansspelen die de inzet van geringe bedragen verlangen. Volgens mij leent de betrokken vrijstelling zich derhalve niet om die doelstelling te verwezenlijken.

87.      Waar het gaat om het argument van de Spaanse regering, dat de inkomsten van de instellingen waarvan de kansspelen de vrijstelling genieten, tot de financiering van infrastructuur en projecten van algemeen nut bijdragen, moet eraan worden herinnerd dat economische redenen niet tot de redenen van artikel 46 EG behoren en evenmin tot de dwingende redenen van algemeen belang die de beperking op het door het Verdrag gewaarborgde vrij verrichten van diensten zouden kunnen rechtvaardigen.(29)

88.      Zoals het Hof reeds in de reeds aangehaalde arresten Zenatti en Gambelli e.a., heeft vastgesteld, kunnen loterijen en andere kansspelen weliswaar in belangrijke mate bijdragen tot de financiering van activiteiten zonder winstoogmerk of activiteiten in het algemeen belang, doch kan dit op zich niet worden beschouwd als een objectieve rechtvaardigingsgrond voor beperkingen op de vrijheid van dienstverrichting.(30) Bijgevolg kan de betrokken Spaanse regelgeving niet worden gerechtvaardigd door het feit dat de financiering van bepaalde doelen van algemeen nut wordt gewaarborgd.

89.      Ten slotte moeten de twee opmerkingen worden onderzocht die de Spaanse regering in het kader van de door haar aangevoerde rechtvaardiging op grond van de maatschappelijke orde heeft gemaakt. Enerzijds brengt de Spaanse regering de mogelijkheid naar voren om op de beoordeling van de beperkingen in het onderhavige geval de redenering te transponeren die het Hof heeft gevolgd bij de toepassing van deze rechtvaardigingsgrond in de reeds aangehaalde arresten Schindler, Läärä e.a. en Zenatti, en wel wegens de gelijkenis van de betrokken regeling met de regelingen waarmee het Hof in die zaken te maken heeft gehad. Anderzijds betoogt de Spaanse regering dat het heffen van belasting in de onderhavige zaak incidenteel van aard en minder restrictief is dan de beperking van de activiteiten op het gebied van kansspelen die in de voornoemde drie zaken aan de orde was.

90.      In dit verband heeft het Hof in de reeds aangehaalde arresten Schindler en Zenatti opgemerkt dat de nationale autoriteiten over voldoende beoordelingsvrijheid beschikken om te kunnen bepalen wat noodzakelijk is voor de bescherming van de consument en de maatschappelijke orde. Volgens deze arresten staat het aan bedoelde autoriteiten, niet enkel om te beoordelen of het noodzakelijk is activiteiten op het gebied van loterijen te beperken, maar om deze eventueel ook te verbieden, met dien verstande dat deze beperkingen niet discriminerend mogen zijn.(31)

91.      Zoals blijkt uit de voornoemde arresten Zenatti en Gambelli e.a., en het arrest Placanica e.a., dienen deze beperkingen in elk geval te beantwoorden aan het streven, de gelegenheden om te spelen daadwerkelijk te verminderen.(32) Bovendien heeft het Hof in het arrest Gambelli e.a. uitdrukkelijk bevestigd dat wanneer de autoriteiten van een lidstaat de consumenten aansporen en aanmoedigen om deel te nemen aan loterijen, kansspelen of weddenschappen, zij zich niet op de met de beperking van de gelegenheden tot spelen gediende maatschappelijke orde kunnen beroepen ter rechtvaardiging van beperkende maatregelen.(33)

92.      Hoewel het heffen van belasting over de opbrengsten van kansspelen een minder restrictieve maatregel is dan de beperking van het aantal organisatoren van kansspelen of van de kansspelactiviteiten, kan de betrokken Spaanse vrijstelling niet gerechtvaardigd worden door de noodzaak van de bescherming van de maatschappelijke orde, aangezien deze maatregel, zoals ik reeds in punt 68 naar voren heb gebracht, discrimineert op grond van nationaliteit. De betrokken fiscale vrijstelling is namelijk, anders dan de nationale regelingen in de reeds aangehaalde zaken Schindler, Läärä e.a. en Zenatti, niet een regeling die zonder onderscheid van toepassing is en bijgevolg gerechtvaardigd kan worden door dwingende redenen van algemeen belang. Het gaat veeleer om een discriminerende maatregel die slechts uit hoofde van de in artikel 46 EG vervatte gronden gerechtvaardigd kan zijn. Bijgevolg kan de redenering die het Hof in voornoemde arresten heeft gevolgd, niet worden toegepast waar het gaat om de rechtvaardigingsgrond in verband met de bescherming van de maatschappelijke orde.

93.      Gelet op de criteria die voor de rechtvaardiging uit hoofde van de maatschappelijke orde in de reeds aangehaalde arresten Zenatti, Gambelli e.a. et Placanica e.a. zijn vastgesteld, moet worden opgemerkt dat de betrokken fiscale vrijstelling in elk geval niet voldoet aan het streven om daadwerkelijk de gelegenheden tot spelen te verminderen, maar zich veeleer ertoe leent om het deelnemen aan kansspelen waarvan de opbrengsten van de inkomstenbelasting zijn vrijgesteld aan te moedigen.

94.      Gelet op het bovenstaande moet worden vastgesteld dat de betrokken Spaanse regeling niet geschikt is om het in artikel 46 EG vermelde doel van bescherming van de volksgezondheid te verwezenlijken.

b)      Argumenten die op de bescherming van de openbare orde kunnen worden teruggevoerd

95.      Waar het gaat om de doelstelling van het voorkomen van witwassen van geld en fiscale fraude, die op de bescherming van de openbare orde in de zin van artikel 46 EG kan worden teruggevoerd, valt het op grond van de aanwijzingen van de Spaanse regering moeilijk in te zien in hoeverre de vrijstelling van de opbrengsten van de kansspelen die door de in artikel 7, sub ñ, van de wet inkomstenbelasting genoemde Spaanse instellingen worden georganiseerd, geschikt dan wel noodzakelijk zou zijn voor de verwezenlijking van deze doelstellingen. Dat dergelijke praktijken door de vrijstelling kunnen worden voorkomen, lijkt mij niet voor de hand liggend, en ik ben van mening dat deze maatregel op zich in geen enkel opzicht bijdraagt aan het voorkomen van het witwassen van geld of fiscale fraude.

96.      Daarnaast wil ik opmerken dat het toezichtstelsel bestaande in de verificatie van de lijsten met winnaars, in beginsel net zo goed zou kunnen werken zonder de vrijstelling van deze opbrengsten. Niets belet de Spaanse autoriteiten immers om dezelfde organisatoren van kansspelen die voor de vrijstelling in aanmerking komen, te blijven verplichten gegevens betreffende de identiteit van de winnaars en het bedrag van de ontvangen opbrengsten te verstrekken, zonder de betrokken vrijstelling te handhaven.

97.      Wat de doeltreffendheid van het toezichtstelsel betreft, is het van belang op te merken dat dit toezicht slechts betrekking heeft op de in artikel 7, sub ñ, van de wet inkomstenbelasting genoemde Spaanse instellingen, hetgeen betekent dat maar een fractie meer dan 40 % (berekend op basis van ingezette bedragen) van de Spaanse markt van kansspelen onder dit toezicht valt. Bovendien is volgens artikel 69, punt 4, van de Spaanse verordening inzake de inkomstenbelasting van natuurlijke personen, aangehaald in punt 38 van deze conclusie, deze verplichte aangifte van toepassing op de opbrengsten van kansspelen georganiseerd door de instellingen die de vrijstelling genieten, voor zover het gewonnen bedrag hoger is dan de drempel die op 3 000 EUR is vastgesteld.

98.      Ook als men erkent dat dit toezicht nuttig kan zijn voor het voorkomen van het witwassen van geld en fiscale fraude en dat, wanneer het eventueel ook voor de in het buitenland gevestigde organisatoren van kansspelen zou gelden, daaruit problemen kunnen voorvloeien, bestaat er ernstige twijfel over de doeltreffendheid van dit toezicht en over de vraag of het geschikt is om deze doelstelling te verwezenlijken, gelet op het feit dat voor meer dan de helft van de Spaanse markt voor kansspelen deze verplichte aangifte betreffende de identiteit van de winnaars en het bedrag van de opbrengsten niet geldt.

99.      Overigens wil ik de aandacht vestigen op het feit dat voor de opbrengsten die van de inkomstenbelasting zijn vrijgesteld – wegens deze vrijstelling en anders dan voor de opbrengsten van andere kansspelen – geen verplichte aangifte voor de inkomstenbelasting geldt, waartoe alle belastingplichtigen in Spanje in het algemeen wel zijn gehouden. Ik ben er evenwel van overtuigd dat de individuele aangifte van inkomsten bij de Spaanse belastingadministratie – die jaarlijks geschiedt, dat wil zeggen even vaak als het overleggen van de lijsten met winnaars – nauwkeurige gegevens over de identiteit van de winnaars en het bedrag van de opbrengsten kan verstrekken, zodat deze verplichte aangifte ook doeltreffend het witwassen van geld en fiscale fraude kan voorkomen. Aangezien deze verplichte aangifte voor alle opbrengsten geldt en van toepassing is ongeacht of zij voortvloeien uit kansspelen die door Spaanse of door in het buitenland gevestigde instellingen worden georganiseerd, rijst in dat geval zelfs niet de moeilijkheid in verband met het overleggen van gegevens betreffende de identiteit van de winnaar en het gewonnen bedrag in het kader van de wederzijdse bijstand van de fiscale instanties van de lidstaten, vervat in richtlijn 77/799, noch de door de Spaanse regering aangevoerde extraterritorialiteitsproblematiek.

100. Er bestaan derhalve andere fiscale toezichtmaatregelen dan die welke in punt 96 van deze conclusie naar voren zijn gebracht, die ervoor kunnen zorgen dat het witwassen van geld en fiscale fraude worden voorkomen, zelfs wanneer het gaat om opbrengsten van kansspelen die door buiten Spanje gevestigde instellingen worden georganiseerd, en zonder dat de door de betrokken Spaanse regeling ingevoerde discriminatie nodig is om die doelstellingen te verwezenlijken.

101. In het licht van deze overwegingen meen ik dat er geen sprake is van een adequaat verband tussen de betrokken vrijstelling en de doelstelling van bescherming van de openbare orde, vermeld in artikel 46 EG, zodat deze doelstelling niet de betrokken beperking kan rechtvaardigen.

c)      De derde categorie argumenten, die zijn ingegeven door het streven naar bescherming van de consument

102. Wat de derde categorie redenen betreft, moet worden vastgesteld dat de door de Spaanse regering aangevoerde argumenten de betrokken vrijstelling niet kunnen rechtvaardigen om twee redenen.

103. Enerzijds kunnen de in het kader van de rechtvaardiging uit hoofde van bescherming van de consument aangevoerde argumenten volgens mij niet worden teruggevoerd op de in artikel 46 EG vermelde redenen. De Spaanse regering heeft niet uitgelegd in hoeverre de noodzaak van een administratieve vergunning voor de uitoefening van de activiteit, het invoeren van een minimumpercentage van de in het kansspel ingezette bedragen dat als prijs moet worden uitgekeerd, de controle op de reclame en het administratieve toezicht op de activiteit, die stellig geschikt zijn om de belangen van de consument te beschermen, berusten op de bescherming van de openbare orde, de openbare veiligheid of de volksgezondheid.

104. Anderzijds is er naar mijn mening geen direct verband tussen de betrokken vrijstelling en de door de Spaanse regering genoemde maatregelen voor de bescherming van de consument. Het vereiste van een administratieve vergunning, de beperkingen betreffende de in het kansspel ingezette bedragen en als prijs uitgekeerde bedragen, de regels betreffende de reclame en het administratieve toezicht op deze activiteit hebben een algemene werking, zodat deze maatregelen niet alleen betrekking hebben op de in artikel 7, sub ñ, van de wet inkomstenbelasting genoemde Spaanse instellingen, maar ook op alle Spaanse of buitenlandse instellingen die op het terrein van loterijen, kansspelen en weddenschappen op Spaans grondgebied werkzaam zijn. Door het ontbreken van dit rechtstreeks verband tussen de betrokken vrijstelling en de administratieve maatregelen die de belangen van de consument beogen te beschermen, is deze vrijstelling niet geschikt om die doelstelling te verwezenlijken.

105. Bijgevolg ben ik van mening dat de argumenten die de Spaanse regering in het kader van de rechtvaardiging uit hoofde van de bescherming van de consument aanvoert, terzijde moeten worden geschoven.

106. Gelet op alle bovenstaande overwegingen moet worden vastgesteld dat de betrokken Spaanse regeling door geen enkele in artikel 46 EG genoemde reden kan worden gerechtvaardigd.

VI – Kosten

107. Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, indien zulks is gevorderd. Krachtens artikel 69, lid 3, van ditzelfde Reglement kan het Hof de proceskosten van partijen verdelen of beslissen dat elke partij haar eigen kosten zal dragen, indien zij onderscheidenlijk op een of meer punten in het ongelijk worden gesteld, en voorts wegens bijzondere redenen.

108. Indien, zoals ik in overweging geef, het beroep slechts gedeeltelijk wordt toegewezen, dat wil zeggen voor zover het betrekking heeft op de op nationaliteit gebaseerde discriminatie ten aanzien van publieke instanties en organisaties zonder winstoogmerk die op sociaal gebied werkzaam zijn of hulp verlenen, welke in een andere lidstaat zijn gevestigd en dezelfde doeleinden nastreven als de Spaanse instellingen waarop de betrokken vrijstelling betrekking heeft, en niet voor zover het betrekking heeft op de gestelde discriminatie jegens alle andere buiten Spanje gevestigde organisatoren van kansspelen, lijkt het mij billijk dat de kosten tussen partijen worden verdeeld. Meer in het bijzonder stel ik voor om twee derde van de totale kosten ten laste van het Koninkrijk Spanje en het resterende derde ten laste van de Commissie te brengen.

VII – Conclusie

109. Gelet op al het bovenstaande geef ik het Hof in overweging:

1)      het beroep gedeeltelijk toe te wijzen en vast te stellen dat het Koninkrijk Spanje, door een belastingregeling te handhaven op grond waarvan de opbrengsten van loterijen, kansspelen en weddenschappen die in het Koninkrijk Spanje worden georganiseerd door bepaalde Spaanse publieke instanties en Spaanse organisaties zonder winstoogmerk die op sociaal gebied werkzaam zijn of hulp verlenen, van de inkomstenbelasting zijn vrijgesteld, zonder dat een dergelijke vrijstelling geldt voor de opbrengsten van loterijen, kansspelen en weddenschappen die worden georganiseerd door publieke instanties en organisaties zonder winstoogmerk die op sociaal gebied werkzaam zijn of hulp verlenen, welke in een andere lidstaat zijn gevestigd en dezelfde doeleinden nastreven als de betrokken Spaanse instellingen, niet heeft voldaan aan de krachtens artikel 49 EG en artikel 36 van de op 2 mei 1992 ondertekende Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte op hem rustende verplichtingen;

2)      het beroep te verwerpen voor het overige;

3)      het Koninkrijk Spanje te veroordelen tot het dragen van twee derde van de totale kosten en de Commissie van de Europese Gemeenschappen tot het dragen van het resterende derde.

1 – Oorspronkelijke taal: Frans.

2 – PB 1994, L 1, blz. 3.

3 – Bekendgemaakt in het Boletín Oficial del Estado (Spaans staatsblad) van 29 november 2006.

4 – Bekendgemaakt in het Boletín Oficial del Estado van 27 december 2007, blz. 53323.

5 – Het lijkt mij van belang op te merken dat het petitum van het beroep in de Franse versie bij het opwerpen van het discriminatieprobleem verwijst naar de opbrengsten van bepaalde soorten loterijen, kansspelen en weddenschappen die in het Koninkrijk Spanje worden georganiseerd en die van de inkomstenbelasting zijn vrijgesteld. Benadrukt dient te worden dat noch de Spaanse versie van het beroep noch die van het met redenen omkleed advies de uitdrukking „bepaalde soorten” gebruiken. Integendeel, zij hebben het alleen over „bepaalde in het Koninkrijk Spanje georganiseerde loterijen, kansspelen en weddenschappen”. Het is derhalve noodzakelijk te preciseren dat de Commissie het Koninkrijk Spanje niet een discriminatie verwijt die tot een bepaald soort kansspelen is beperkt. Het gaat, volgens de Commissie, in casu niet om een discriminatie die verband houdt met de typologie van kansspelen, maar daarentegen juist om een beperking die van toepassing is op alle loterijen, kansspelen en weddenschappen, van welke soort dan ook.

6 – Arrest van 13 november 2003 (C-42/02, Jurispr. blz. I-13519).

7 – Zie met name arrest van 21 oktober 1999, Zenatti (C-67/98, Jurispr. blz. I-7289).

8 – Reeds aangehaald arrest Lindman (punt 25).

9 – Zie arresten van 24 maart 1994, Schindler (C-275/92, Jurispr. blz. I-1039), en 21 september 1999, Läärä e.a. (C-124/97, Jurispr. blz. I-6067).

10 – Bekendgemaakt in het Boletín Oficial del Estado van 31 maart 2007.

11 – PB L 336, blz. 15.

12 – Zie met name arresten van 11 augustus 1995, Wielockx (C-80/94, Jurispr. blz. I-2493, punt 16), en 2 oktober 2008, Heinrich Bauer Verlag (C-360/06, Jurispr. blz. I-00000, punt 17).

13 – Zie reeds aangehaald arrest Schindler (punt 19).

14 – Zie reeds aangehaald arrest Lindman (punt 21).

15 – Zie arresten van 25 juli 1991, Collectieve Antennevoorziening Gouda (C-288/89, Jurispr. blz. I-4007, punt 10); 4 mei 1993, Distribuidores Cinematográficos (C-17/92, Jurispr. blz. I-2239, punt 13), en 18 juli 2007, Commissie/Duitsland (C-490/04, Jurispr. blz. I-6095, punt 83).

16 – Zie met name arresten van 8 oktober 1980, Überschär (810/79, Jurispr. blz. 2747, punt 16); 28 juni 1990, Hoche (C-174/89, Jurispr. blz. I-2681, punt 25), en 24 april 2008, België/Commissie (C-418/06 P, Jurispr. blz. I-3047, punt 93).

17 – Arrest van 27 januari 2009 (C-318/07, Jurispr. blz. I-00000, punt 44).

18 – Ibidem (punt 50).

19 – Cursivering van mij.

20 – Reeds aangehaalde arresten Läärä e.a. (punt 30) en Zenatti (punt 28), en arrest van 6 november 2003, Gambelli e.a. (C-243/01, Jurispr. blz. I-13031, punt 60).

21 – Zie arresten van 26 april 1988, Bond van Adverteerders e.a. (352/85, Jurispr. blz. 2085, punten 32 en 33); 25 juli 1991, Commissie/Nederland (C-353/89, Jurispr. blz. I-4069, punt 15), en 16 januari 2003, Commissie/Italië (C-388/01, Jurispr. blz. I-721, punt 19).

22 – Zie reeds aangehaalde arresten Schindler (punt 54), Läärä e.a. (punt 31) en Zenatti (punt 29).

23 – Op dit punt moet eraan worden herinnerd dat advocaat-generaal Jacobs zich in zijn conclusie in de zaak Danner, waar het ging om het vrij verrichten van diensten, heeft uitgesproken voor het loslaten van het onderscheid tussen de rechtvaardigingsgronden voor maatregelen die discrimineren en maatregelen die zonder onderscheid van toepassing zijn, maar dat het Hof dit voorstel niet heeft gevolgd. Zie punt 40 van de conclusie van advocaat-generaal Jacobs in deze zaak, die aanleiding was tot het arrest van 3 oktober 2002, Danner (C-136/00, Jurispr. blz. I-8147).

24 – Zie reeds aangehaalde arresten Läärä e.a. (punt 31) en Zenatti (punt 29).

25 – Punten 70 en 71.

26 – Punt 26.

27 – Zie reeds aangehaalde arresten Schindler (punten 60 en 61), Zenatti (punt 15) en Gambelli e.a., (punt 63).

28 – Reeds aangehaald arrest Lindman (punt 25).

29 – Zie met name arrest van 14 november 1995, Svensson en Gustavsson (C-484/93, Jurispr. blz. I-3955, punt 15), en reeds aangehaald arrest Commissie/Italië (punten 19 en 21).

30 – Reeds aangehaalde arresten Zenatti (punt 36) en Gambelli e.a. (punt 62).

31 – Reeds aangehaalde arresten Schindler (punt 61) en Zenatti (punt 15).

32 – Reeds aangehaalde arresten Zenatti (punt 36) en Gambelli e.a. (punt 62), en arrest van 6 maart 2007, Placanica e.a. (C-338/04, C-359/04 en C-360/04, Jurispr blz. I-1891, punt 53).

33 – Reeds aangehaald arrest Gambelli e.a. (punt 69).