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CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. YVES BOT

presentadas el 9 de julio de 2009 1(1)

Asunto C-182/08

Glaxo Wellcome GmbH & Co.

contra

Finanzamt München II

[Petición de decisión prejudicial planteada por el Bundesfinanzhof (Alemania)]

«Libertad de establecimiento – Libre circulación de capitales – Impuesto de sociedades – Distribución de dividendos – Crédito fiscal – Tratamiento diferenciado de los socios residentes y de los socios no residentes – Convenio bilateral para prevenir la doble imposición – Ventajas fiscales relativas a la deducibilidad de las pérdidas correspondientes a la amortización en el valor de las participaciones – Exclusión cuando el socio residente ha adquirido su participación a un socio no residente – Obstáculo – Justificación – Lucha contra la evasión fiscal – Proporcionalidad»





1.        La interpretación solicitada mediante la presente remisión prejudicial se refiere a una normativa fiscal que forma parte de un régimen nacional dirigido a prevenir la doble imposición económica con ocasión de la distribución de dividendos por una sociedad residente a sus socios.

2.        Se trata de determinar si un Estado miembro puede limitar la posibilidad de que un contribuyente residente deduzca de sus beneficios imponibles las pérdidas correspondientes a la amortización parcial de las participaciones que posee en una sociedad residente cuando ese contribuyente ha adquirido sus participaciones a un socio que reside en otro Estado miembro.

3.        Esta petición se ha presentado en el marco de un litigio entre Glaxo Wellcome GmbH & Co. y el Finanzamt München II (2) acerca de la determinación de sus beneficios imponibles en los años 1995 a 1998. Este litigio guarda relación con la compleja reestructuración del grupo Glaxo Wellcome cuyas sociedades están establecidas en diferentes Estados miembros, en el presente caso la República Federal de Alemania y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte.

4.        Conforme a la legislación alemana aplicable un socio que reside en Alemania y que percibe dividendos de una sociedad establecida en el mismo Estado miembro puede deducir de sus rendimientos imponibles no sólo el importe del impuesto que la sociedad que distribuye los dividendos ya ha pagado por sus beneficios, gracias a un crédito fiscal, sino también las disminuciones de beneficios correspondientes a la depreciación de sus participaciones sociales.

5.        En principio el crédito fiscal se reserva únicamente a los socios residentes. Sin embargo ha resultado posible eludir esa normativa para conseguir que los socios que residen en otro Estado miembro y que no están sujetos al impuesto en ese Estado disfruten indebidamente de esa ventaja fiscal.

6.        El Gobierno alemán adoptó la medida fiscal controvertida para combatir esa práctica.

7.        En el presente asunto se pide al Tribunal de Justicia que examine si dicha medida constituye una restricción de la libertad de establecimiento en el sentido del artículo 43 CE, o de un movimiento de capitales en el sentido del artículo 56 CE, apartado 1, y en su caso si esa restricción puede justificarse.

8.        A los efectos de este análisis propongo al Tribunal de Justicia el examen previo de la compatibilidad con el Derecho comunitario, y en particular con el artículo 56 CE, del régimen en el que se integra la medida fiscal controvertida y que se propone excluir de la ventaja del crédito fiscal a los socios que no residen en Alemania.

9.        Seguidamente, basándome en las conclusiones de ese primer análisis, propondré al Tribunal de Justicia examinar si el artículo 56 CE se opone a la legislación de un Estado miembro que limita la posibilidad de que un contribuyente residente deduzca de sus beneficios imponibles las pérdidas correspondientes a la amortización en el valor de las participaciones que posee en una sociedad residente cuando ese contribuyente ha adquirido sus participaciones sociales a un contribuyente que reside en otro Estado miembro, en tanto que esa legislación concede esa posibilidad a un contribuyente que las ha adquirido a un contribuyente residente.

10.      En las presentes conclusiones expondré que dicha normativa constituye efectivamente una restricción de un movimiento de capitales en el sentido del artículo 56 CE. Sin embargo explicaré en qué medida esa restricción puede justificarse por la necesidad de prevenir la elusión fiscal y señalaré las condiciones en las que puede ser considerada proporcionada a ese objetivo.

I.      El marco jurídico

A.      El Derecho comunitario

11.      El artículo 43 CE, párrafo primero, prohíbe las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro. Según el artículo 43 CE, párrafo segundo, la libertad de establecimiento comprende el acceso a las actividades no asalariadas y su ejercicio, así como la constitución y gestión de empresas.

12.      En virtud del artículo 48 CE, párrafo primero, las sociedades constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro y cuya sede social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Comunidad también disfrutan de los derechos establecidos por el artículo 43 CE.

13.      Además, a tenor del artículo 56 CE, apartado 1, están prohibidas todas las restricciones a los movimientos de capitales entre los Estados miembros así como entre los Estados miembros y los terceros Estados. (3)

14.      Este principio está acompañado no obstante de excepciones enunciadas en los artículos 57 CE y 58 CE. El artículo 57 CE sólo afecta a las relaciones con terceros Estados y se refiere a los movimientos de capitales considerados especialmente sensibles.

15.      El artículo 58 CE, a su vez, describe las competencias reservadas de los Estados miembros que les permiten restringir los movimientos de capitales destinados o procedentes tanto de los Estados miembros como de terceros Estados. Dispone lo siguiente:

«1.      Lo dispuesto en el artículo 56 [CE] se aplicará sin perjuicio del derecho de los Estados miembros a:

a)      aplicar las disposiciones pertinentes de su Derecho fiscal que distingan entre contribuyentes cuya situación difiera con respecto a su lugar de residencia o con respecto a los lugares donde esté invertido su capital;

b)      adoptar las medidas necesarias para impedir las infracciones a su Derecho y normativas nacionales, en particular en materia fiscal y de supervisión prudencial de entidades financieras, establecer procedimientos de declaración de movimientos de capitales a efectos de información administrativa o estadística o tomar medidas justificadas por razones de orden público o de seguridad pública.

[…]

3.      Las medidas y procedimientos a que se hace referencia [en el apartado] 1 no deberán constituir ni un medio de discriminación arbitraria ni una restricción encubierta de la libre circulación de capitales y pagos tal y como la define el artículo 56 [CE].»

16.      De la jurisprudencia resulta que entre las medidas indispensables para impedir infracciones de las leyes y reglamentos de un Estado miembro están en particular las destinadas a luchar contra la evasión fiscal. (4)

17.      Además la lista de las causas justificativas contenida en el artículo 58 CE, apartado 1, letra b), no es limitativa. El Tribunal de Justicia ha reconocido que la libre circulación de capitales, al igual que las demás libertades de circulación, puede limitarse por otros motivos, calificados como razón o exigencia imperiosa de interés general. (5) De tal forma se ha estimado en diversas ocasiones que la necesidad de preservar la coherencia de un régimen fiscal nacional y la de luchar contra los montajes artificiales constituyen razones imperiosas de interés general que pueden justificar una restricción de la libre circulación de capitales. (6)

18.      Sin embargo, cualquiera que sea el motivo invocado es preciso que la medida considerada sea adecuada para alcanzar el objetivo perseguido y no exceda de lo necesario a tal fin.

B.      El Derecho nacional

1.      El sistema alemán relativo al régimen fiscal de los beneficios distribuidos

a)      La situación de los socios residentes

19.      Las personas físicas consideradas residentes en Alemania a efectos fiscales están sujetas a imposición por la totalidad de sus ingresos mundiales en el marco de un régimen denominado «de imposición ilimitada» o «de sujeción íntegra».

20.      Cuando las citadas personas perciben dividendos pueden deducir de sus rendimientos imponibles el importe del impuesto de sociedades que ya ha pagado la sociedad que los distribuye, por una parte, y por otra las pérdidas debidas a una amortización parcial en el valor de las participaciones que poseen en esa sociedad.

i)      El sistema de imputación íntegra y el crédito fiscal concedido a los socios residentes

21.      La República Federal de Alemania aplica un sistema de imposición denominado «de imputación íntegra» a favor de los contribuyentes residentes. Este sistema permite evitar la doble imposición económica que se produce cuando se distribuyen dividendos. Éstos se gravan en efecto a cargo a dos contribuyentes diferentes, por primera vez a cargo de la sociedad en el marco de la imposición de los beneficios, y después por segunda vez a cargo del socio a quien se distribuyen, en el marco del impuesto de sociedades o del impuesto sobre la renta, según que ese socio sea una sociedad o una persona física.

22.      En virtud de ese sistema toda distribución de dividendos por una sociedad residente a un socio residente da lugar, en beneficio de este último, a un crédito fiscal correspondiente a la fracción del importe del impuesto de sociedades pagado por la sociedad que los distribuye. Este crédito fiscal se imputa bien al impuesto sobre la renta del socio si éste es una persona física, (7) bien al impuesto de sociedades si es una sociedad. (8) El crédito fiscal puede así deducirse de la deuda fiscal del socio por sus rendimientos imponibles.

23.      A tenor del artículo 36, apartado 4, párrafo segundo, de la EStG, esa imputación puede transformarse en una devolución si la deuda fiscal del contribuyente es inferior al importe del impuesto de sociedades que se ha recaudado previamente.

24.      Esas disposiciones tienen como efecto que los beneficios distribuidos por sociedades residentes se gravan una vez a cargo de las sociedades y sólo se gravan a cargo del socio perceptor final de aquéllos en la medida en que la deuda por el impuesto sobre la renta o por el impuesto de sociedades de este último sea superior al crédito fiscal al que tiene derecho.

ii)    La amortización parcial en el valor de las participaciones

25.      Como he señalado el contribuyente alemán también puede deducir de sus rendimientos imponibles las pérdidas ligadas a la amortización parcial de las participaciones que posee en una sociedad. La amortización parcial corresponde a la disminución del precio de la acción cuando se distribuyen los dividendos de la sociedad. En principio el precio de la acción disminuye en la cuantía del importe de los beneficios distribuidos. Así, cuando la participación del contribuyente en una sociedad forma parte de su capital de explotación, el artículo 6, apartado 1, de la EStG permite que el contribuyente reduzca el valor de su participación en su balance fiscal en el momento de la percepción de los dividendos.

b)      L a situación de los socios no residentes

26.      En principio los contribuyentes que no residen en Alemania no tributan por los beneficios que perciben como consecuencia de una distribución de dividendos por una sociedad residente o de una transmisión de las participaciones que poseen en esa sociedad. No se benefician del sistema de imputación íntegra previsto por el régimen fiscal alemán y no pueden por tanto obtener el crédito fiscal correspondiente.

27.      Sin embargo la República Federal de Alemania celebró el 26 de noviembre de 1964 un Convenio para la eliminación de la doble imposición y la prevención de la elusión fiscal con el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte. (9)

28.      Conforme al artículo III del Convenio las sociedades establecidas en el Reino Unido sólo están sujetas al impuesto de sociedades en Alemania en la medida en que ejerzan su actividad a través de establecimientos permanentes con domicilio en Alemania.

29.      Además, en virtud del artículo XVIII, apartado 1, letra b), del citado Convenio esas sociedades pueden disfrutar de un crédito fiscal correspondiente a la distribución de los dividendos por una sociedad establecida en Alemania cuando controlan directa o indirectamente el 25 % al menos de los derechos de voto de esa sociedad.

30.      Esa disposición está redactada como sigue:

«Sin perjuicio de las disposiciones de la legislación británica relativas a la imputación del impuesto debido en un territorio fuera del Reino Unido en el impuesto exigible en el Reino Unido (que no vulneren los principios generales establecidos en el presente Convenio), se concederá el crédito fiscal:

[…]

b)      Cuando una sociedad que sea residente en la República Federal [de Alemania] pague un dividendo a una sociedad que sea residente en el Reino Unido y que controle directa o indirectamente el 25 por ciento al menos de los derechos de voto de la primera sociedad, se tendrá en cuenta, al calcular la imputación […], el impuesto debido por la sociedad a la República Federal [de Alemania] en relación con los beneficios que sirven para el pago del dividendo.»

c)      El artículo 50c, apartados 1 y 4, de la EStG

31.      Esa disposición prevé las situaciones en las que un contribuyente que disfruta del derecho a la imputación del impuesto adquiere a un vendedor que no disfruta de dicho derecho una participación en una sociedad establecida en Alemania.

32.      El artículo 50c de la EStG, según su versión resultante de la Ley relativa a la mejora de las condiciones fiscales con el objeto de garantizar que la República Federal de Alemania sea, en el seno del mercado interior europeo, un lugar de implantación para las empresas, (10) está redactado como sigue:

«1)      El contribuyente que disfrute del derecho a la imputación del impuesto de sociedades, que adquiera una participación en una sociedad de capital […] sujeta a una obligación fiscal ilimitada a un tenedor de participaciones que no disfrute de dicho derecho de imputación […], no podrá tener en cuenta al calcular los beneficios las disminuciones de beneficios que resulten:

1.      del cómputo del valor parcial inferior o

2.      de la transmisión o de la atribución de la participación,

en el año de la adquisición o durante los nueve años siguientes, en la medida en que ese cómputo del valor parcial inferior o de cualquier otra disminución de los beneficios resulte únicamente de la distribución de los beneficios o de transferencias de beneficios en ejecución de acuerdos de control, y las disminuciones de beneficios en conjunto no excedan del importe bloqueado con arreglo al apartado 4.

[…]

4)      El importe bloqueado corresponderá a la diferencia entre el coste de adquisición y el valor nominal de la participación.»

2.      El régimen fiscal alemán relativo a la fiscalidad de las reestructuraciones de empresas

33.      El mecanismo previsto por el artículo 50c de la EStG también puede afectar a dos clases de operaciones asimiladas a una distribución de dividendos, que pueden tener lugar en el marco de algunas reestructuraciones de empresas. Se trata en primer lugar del caso de que se transfieran activos entre una sociedad de capital y una sociedad personalista, previsto por el artículo 4, apartados 4 a 6, de la Ley relativa al régimen fiscal de las reestructuraciones de empresas de 28 de octubre de 1994, (11) y en segundo lugar del caso de que una sociedad de capital se transforme en una sociedad personalista, sometidos ambos a idénticas disposiciones. (12)

II.    Los hechos y el procedimiento del litigio principal

34.      Resumiré como sigue los hechos que parecen pertinentes para mi razonamiento.

35.      El presente asunto se refiere a la determinación de los beneficios imponibles en los años 1995 a 1998 de la demandante en el litigio principal, que es una sociedad establecida en Alemania, constituida en forma de sociedad en comandita cuyo socio colectivo es una sociedad de responsabilidad limitada. Esa empresa nació de la fusión el 25 de agosto de 1995 de Glaxo Wellcome GmbH (en lo sucesivo, «GW-GmbH») y de Wellcome GmbH (en lo sucesivo, «W-GmbH»).

36.      La determinación de los beneficios de esa empresa dio lugar a numerosas dificultades dado que el grupo Glaxo Wellcome al que pertenece fue objeto de una compleja reestructuración durante los meses de junio y julio de 1995.

37.      En el marco de esa reestructuración Glaxo Verwaltungs-GmbH (en lo sucesivo, «GV-GmbH»), que es una filial del grupo establecida en Alemania, adquirió a su sociedad matriz establecida en el Reino Unido (13) la totalidad de las participaciones en GW-GmbH. Según el Finanzamt esa operación generó un importe bloqueado que reduce el valor de las participaciones adquiridas de la demandante en el litigio principal, en un importe de 22.887.706 DEM.

38.      De igual forma la citada demandante adquirió a dos sociedades del grupo establecidas en el Reino Unido la totalidad de las participaciones de W-GmbH, que es una filial del grupo establecida en Alemania. Según el Finanzamt esa operación también generó un importe bloqueado que reduce el valor de las participaciones adquiridas de esa filial, en un importe de 322.565.500 DEM.

39.      La demandante en el litigio principal impugnó ante el Finanzgericht München la legalidad de las liquidaciones emitidas por el Finanzamt, en particular el cómputo por éste de esos importes bloqueados. El citado tribunal estimó ese recurso en una sentencia de 10 de febrero de 2006. El Finanzamt interpuso entonces recurso de casación ante el Bundesfinanzhof (Alemania) solicitando la anulación de dicha sentencia.

III. La remisión prejudicial

40.      El Bundesfinanzhof decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:

«¿Es contraria a [los artículos 43 CE y 56 CE] la normativa de un Estado miembro conforme a la que, en el marco de un sistema nacional de imputación del impuesto de sociedades, la depreciación de las participaciones sociales como consecuencia de la distribución de dividendos no incide en la determinación de la base imponible del impuesto, en el caso de que un contribuyente que disfruta de un crédito fiscal en el impuesto de sociedades haya adquirido una participación en una sociedad de capital sujeta a una obligación fiscal ilimitada a un tenedor de participaciones que no disfruta de ese crédito fiscal, en tanto que en el caso de adquisición a un tenedor de participaciones que disfruta de un crédito fiscal esa depreciación disminuye la base imponible del adquirente?»

IV.    Análisis

41.      Mediante su cuestión prejudicial el tribunal remitente pregunta en sustancia si los artículos 43 CE y 56 CE se oponen a la legislación de un Estado miembro que limita la posibilidad de que un socio residente en ese Estado deduzca de sus beneficios imponibles las pérdidas correspondientes a la amortización en el valor de las participaciones de una sociedad residente que posee cuando el referido socio ha adquirido sus participaciones a un socio que reside en otro Estado miembro, en tanto que esa legislación concede dicha posibilidad a un contribuyente que ha adquirido sus participaciones a un socio residente.

42.      Esta cuestión abarca dos interrogantes. Lleva a determinar ante todo si la legislación controvertida debe calificarse como una restricción de la libertad de establecimiento en el sentido del artículo 43 CE o del movimiento de capitales en el sentido del artículo 56 CE, apartado 1. A continuación se trata de saber si en caso de respuesta afirmativa a la primera pregunta puede justificarse tal restricción.

43.      Antes de examinar la cuestión planteada por el tribunal remitente me parece útil recordar las grandes líneas de la jurisprudencia relativa a la delimitación de la competencia de los Estados miembros en materia de imposición de los dividendos, en particular acerca de los mecanismos destinados a prevenir los supuestos de doble imposición de los beneficios de una sociedad y la incidencia de los Convenios bilaterales. (14)

A.      Las grandes líneas de la jurisprudencia

1.      El marco general

44.      La imposición de los dividendos forma parte de la fiscalidad directa que hasta la actualidad no es objeto de ninguna atribución expresa de competencia a la Comunidad. (15) Los Estados miembros pueden por tanto definir con libertad los elementos de su potestad de imposición, es decir el tipo de gravamen, la base imponible, los procedimientos de recaudación y el ámbito de aplicación de su potestad impositiva, de forma unilateral o convencional mediante Convenios interestatales. (16)

45.      No obstante, como recuerda con frecuencia el Tribunal de Justicia esa competencia debe ejercerse respetando el Derecho comunitario, en especial las libertades de circulación previstas por el Tratado CE. (17)

46.      La delimitación de la competencia de los Estados miembros en virtud de esas libertades de circulación se ha expresado en dos principios. El primero de ellos es la prohibición de las medidas discriminatorias. Conforme a ese principio el contribuyente originario de otro Estado miembro no puede sufrir un trato fiscal discriminatorio por parte del Estado miembro de acogida. El segundo principio es el de la prohibición de los obstáculos por parte del Estado miembro de origen al ejercicio de una libertad de circulación por uno de sus nacionales. Se trata de la prohibición de los «obstáculos a la salida».

47.      En el marco de la libertad de circulación de capitales aplicada a la imposición de los beneficios de las sociedades esos dos principios se manifiestan en la jurisprudencia mediante la prohibición de medidas fiscales de un Estado miembro que obstaculicen la captación de capitales en ese Estado por sociedades extranjeras, por una parte, y por otra la de medidas fiscales de un Estado miembro que disuadan a los contribuyentes de ese Estado de invertir sus capitales en sociedades establecidas en el extranjero.

48.      Conforme al principio de no discriminación un Estado miembro no puede aplicar normas fiscales distintas a situaciones comparables o la misma norma fiscal a situaciones diferentes. (18) Además, ese principio no sólo prohíbe las discriminaciones manifiestas basadas en la nacionalidad. (19) También se opone a todas las medidas que aplicando otros criterios de distinción conducen al mismo resultado.

49.      Como ya había señalado en mis conclusiones en el asunto que dio lugar a la sentencia Orange European Smallcap Fund, antes citada, el principio de no discriminación y la competencia reservada a los Estados miembros concurren en el ámbito de la fiscalidad directa, en particular a propósito de medidas nacionales que prevén un trato diferente en función de la residencia del contribuyente.

50.      En efecto, por una parte el criterio de la residencia fiscal es el que en principio delimita las competencias de imposición respectivas de los Estados miembros. Así pues los Estados miembros, en general, gravan a las personas físicas y a las personas jurídicas que residen en su territorio y pueden gravar a los contribuyentes no residentes por los beneficios que resultan de una actividad ejercida en su territorio. También prevén ventajas fiscales cuyo disfrute se limita a los contribuyentes residentes, como las medidas destinadas a tomar en cuenta su situación personal y familiar, elemento que cada Estado puede apreciar mejor. El Tribunal de Justicia ha reconocido en ese aspecto que la situación de los contribuyentes residentes y la de los no residentes no son comparables, por lo general. (20)

51.      Por otra parte una normativa nacional de Estado miembro que reserva las ventajas fiscales a los residentes en el territorio nacional favorece principalmente a los nacionales de ese Estado ya que los no residentes son en su mayoría nacionales de otros Estados con más frecuencia. Una normativa basada en el criterio de la residencia puede por tanto constituir una discriminación indirecta por razón de la nacionalidad. (21)

52.      Como el Tribunal de Justicia ha recordado recientemente en la sentencia Persche, (22) esa concurrencia se manifiesta en el artículo 58 CE, apartado 1, letra a). En virtud de esa disposición el artículo 56 CE se aplica sin perjuicio del derecho de los Estados miembros a establecer en su normativa fiscal una distinción entre contribuyentes cuya situación difiera con respecto a su lugar de residencia o con respecto a los lugares donde esté invertido su capital, siempre no obstante que sus normas no constituyan un medio de discriminación arbitraria ni una restricción encubierta de la libre circulación de capitales y pagos que prohíbe el apartado 3 de ese artículo 58 CE.

53.      Por tanto una normativa nacional que establece una distinción entre los contribuyentes en función de su residencia o del lugar en el que invierten sus capitales sólo puede considerarse compatible con los artículos 56 CE y 58 CE si esa diferencia de trato afecta a situaciones que no sean objetivamente comparables a los efectos de la aplicación de la medida fiscal de la que se trata. (23) Según reiterada jurisprudencia ese examen debe realizarse in concreto. (24)

54.      En caso contrario, si las situaciones consideradas son objetivamente comparables, según la jurisprudencia esa distinción sólo es conforme con el Derecho comunitario si está justificada por uno de los motivos enunciados en el artículo 58 CE, apartado 1, letra b), o por una razón imperiosa de interés general, como la necesidad de salvaguardar la coherencia del régimen fiscal o la eficacia de los controles fiscales. Además, para que esa diferencia de trato esté justificada no debe ir más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo perseguido por la normativa de que se trate. (25)

2.      Las medidas destinadas a prevenir o atenuar la doble imposición

55.      En varias sentencias el Tribunal de Justicia ha precisado el alcance de esta delimitación general de la competencia de los Estados miembros en materia de fiscalidad directa, en el caso de medidas estatales, unilaterales o convencionales, dirigidas a prevenir o atenuar la doble imposición de los beneficios distribuidos por las sociedades.

56.      Con carácter previo hay que recordar que los beneficios de una sociedad pueden ser objeto de doble imposición en diferentes supuestos. Así, pueden ser objeto de una «imposición en cadena» o de una «doble imposición económica» cuando son gravados a cargo de dos contribuyentes diferentes, por primera vez a cargo de la sociedad en el marco de la imposición de los beneficios, por segunda vez a cargo del socio al que se distribuyen, en el marco del impuesto de sociedades o del impuesto sobre la renta según que ese socio sea una sociedad o una persona física. (26)

57.      Esos beneficios también pueden ser objeto de una «doble imposición jurídica», cuando un mismo contribuyente es gravado dos veces por el mismo rendimiento. Esa situación puede producirse cuando el socio que percibe los dividendos está sujeto a una retención en la fuente sobre esos rendimientos por parte del Estado miembro en el que está establecida la sociedad que los distribuye, por un lado, y por otro al impuesto sobre la renta por esos dividendos en el Estado de su residencia.

58.      La presentación de la jurisprudencia en esta materia conduce a la premisa de partida de que una doble imposición no es, en general, contraria al Derecho comunitario.

59.      En efecto, ninguna medida de reparto de las competencias entre los Estados miembros dirigida a eliminar la doble imposición ha sido adoptada en el marco del Tratado. La doble imposición sólo está prohibida por algunas Directivas, como la Directiva 90/435/CEE del Consejo. (27) Además, con abstracción del Convenio 90/436/CEE, (28) los Estados miembros no han celebrado ningún Convenio multilateral con ese fin en virtud del artículo 293 CE. (29)

60.      Dos consecuencias derivan de esa premisa. Por una parte, si del ejercicio por los Estados miembros de sus competencias respectivas resulta una doble imposición, como la imposición del contribuyente por su Estado de residencia respecto al conjunto de sus rendimientos y la imposición de ese mismo contribuyente por el Estado en cuyo territorio se han generado los dividendos respecto a éstos, esa doble imposición no constituye como tal una infracción del Derecho comunitario. (30)

61.      Por otra parte, a falta de medidas y de Convenio multilateral al efecto, los Estados miembros siguen siendo competentes para fijar los criterios de reparto entre ellos de su poder tributario y para adoptar de forma unilateral o mediante Convenios bilaterales las medidas necesarias para prevenir los casos de doble imposición. (31) No obstante, en el ejercicio de esa competencia los Estados miembros, tanto en el marco de las medidas unilaterales como en el de las convencionales, tienen que respetar las exigencias del Derecho comunitario y en particular las derivadas de las libertades de circulación. (32)

62.      Diversos asuntos han permitido que el Tribunal de Justicia ilustre el alcance de esa obligación en lo que atañe a la imposición por los Estados miembros de los dividendos entrantes, en cuanto Estado de residencia del socio, por una parte, y de los dividendos salientes, en cuanto Estado de la fuente de los dividendos, por otra. (33)

63.      En lo que se refiere a la imposición de los dividendos entrantes, de la jurisprudencia resulta que, cuando un Estado miembro grava a los contribuyentes residentes por el conjunto de los dividendos que perciben y adopta disposiciones para prevenir o atenuar la doble imposición económica de esos dividendos, no puede limitar la aplicación de esas disposiciones a los dividendos de origen nacional sino que debe extender esa ventaja a los dividendos pagados por sociedades establecidas en los demás Estados miembros. (34)

64.      El Tribunal de Justicia ha estimado que esa igualdad de trato era exigible porque, a la luz de la finalidad de esas disposiciones, la situación de un contribuyente que percibía dividendos originarios de otros Estados miembros era comparable a la de un contribuyente que percibía dividendos de origen nacional en la medida en que, en ambos casos, esos dividendos podían ser objeto de una doble imposición en cadena o de una doble imposición económica que dichas disposiciones tenían precisamente como objetivo prevenir o atenuar. (35)

65.      En lo que atañe a la imposición de los dividendos salientes la jurisprudencia es más matizada. Cuando la sociedad que los distribuye y el socio beneficiario no residen en el mismo Estado miembro el Tribunal de Justicia considera que el Estado miembro de la fuente de los beneficios no está en la misma posición que el Estado miembro de residencia del socio beneficiario en lo que se refiere a la prevención o la atenuación de la imposición en cadena y de la doble imposición económica.

66.      En su jurisprudencia el Tribunal de Justicia diferencia dos supuestos, según la amplitud de la competencia fiscal ejercida por el Estado miembro de residencia de la sociedad que distribuye dividendos.

67.      En el primer supuesto ese Estado miembro somete al impuesto sobre la renta no sólo a los socios residentes sino también a los socios no residentes por los dividendos que perciben de la sociedad residente. En este caso el Tribunal de Justicia considera que ese Estado debe procurar, en relación con el mecanismo previsto por su Derecho nacional para prevenir o atenuar la doble imposición en cadena, que los socios no residentes sean sometidos a un trato equivalente al que disfrutan los socios residentes. (36)

68.      En el referido supuesto la igualdad de trato es una obligación del Estado miembro de la fuente de los dividendos porque ese Estado ha decidido ejercer su competencia fiscal no sólo sobre los dividendos pagados a los socios residentes sino también sobre los dividendos distribuidos a los socios no residentes. (37) Sólo el ejercicio de su competencia fiscal por ese mismo Estado miembro, con independencia de toda imposición en otro Estado miembro, genera un riesgo de imposición en cadena.

69.      En el segundo supuesto el Estado miembro de residencia de la sociedad que genera los beneficios no grava los dividendos percibidos por los socios beneficiarios de éstos que residen en otro Estado miembro.

70.      En este caso el Tribunal de Justicia reconoce que, en relación con la aplicación de la legislación fiscal de ese Estado miembro de residencia, la situación de los socios residentes y los no residentes no es comparable. (38)

71.      En primer lugar el Tribunal de Justicia recuerda que no corresponde al Estado miembro de residencia de la sociedad que distribuye beneficios garantizar que los distribuidos a un socio no residente no sean gravados por una imposición en cadena o una doble imposición económica, ya que si así fuera ello equivaldría de hecho a que ese Estado renuncie a su potestad de imponer un rendimiento generado por una actividad económica ejercida en su territorio. El Tribunal de Justicia recuerda en segundo lugar que normalmente el Estado miembro de residencia del socio perceptor final está mejor situado para apreciar la capacidad contributiva personal de ese socio.

72.      En esas circunstancias el Tribunal de Justicia considera que una legislación de un Estado miembro que, en caso de reparto de dividendos por una sociedad residente, conceda sólo a las sociedades beneficiarias que residen en dicho Estado un crédito fiscal pero no lo conceda a las sociedades beneficiarias que residen en otro Estado miembro y que no están sujetas al impuesto en el primer Estado por dichos dividendos no constituye una discriminación prohibida por los artículos 43 CE y 56 CE. (39)

3.      La incidencia de los Convenios bilaterales

73.      El examen de la jurisprudencia sobre la incidencia de los Convenios bilaterales en materia fiscal permite deducir dos enseñanzas que pueden ser pertinentes en el presente asunto.

74.      La primera enseñanza es que los derechos derivados de las libertades de circulación en la Unión Europea garantizadas por el Tratado son incondicionados y que un Estado miembro no puede hacer depender el respeto de estos derechos de un convenio celebrado con otro Estado miembro. Con otras palabras, un Estado miembro no puede someter esos derechos a un Convenio de reciprocidad celebrado con otro Estado miembro con el fin de obtener ventajas correspondientes de ese Estado. (40)

75.      La segunda enseñanza es que, ante una medida fiscal de un Estado miembro que obstaculiza una libertad de circulación prevista por el Tratado, se puede tener en cuenta un Convenio bilateral cuando éste neutraliza dicho obstáculo. (41) El Tribunal de Justicia examina si la aplicación combinada de la legislación de la que se trata y del Convenio bilateral mantiene una restricción a la libertad de circulación aplicable (42) o bien remite esa apreciación al juez nacional. (43)

76.      Atendiendo a esas grandes líneas de la jurisprudencia voy a examinar la cuestión prejudicial planteada por el Bundesfinanzhof.

B.      Sobre la libertad de circulación aplicable

77.      Dado que el tribunal remitente pregunta al Tribunal de Justicia tanto sobre la interpretación del artículo 43 CE, relativo a la libertad de establecimiento, como sobre la del artículo 56 CE, relativo a la libre circulación de capitales, es preciso determinar previamente si y en qué medida una normativa como la controvertida en el litigio principal puede afectar a esas libertades. (44)

78.      En su jurisprudencia reciente el Tribunal de Justicia ha formulado precisiones sobre la delimitación de los ámbitos de aplicación respectivos de la libertad de establecimiento y de la libre circulación de capitales.

79.      De esa jurisprudencia resulta que cuando la legislación de un Estado miembro, por su objeto, afecta a las situaciones en las que una sociedad posee una participación en el seno de otra sociedad, que le confiere una influencia real en las decisiones de esta última y le permite determinar sus actividades, debe examinarse la legislación en cuestión a la luz de las disposiciones del Tratado relativas a la libertad de establecimiento y sólo de éstas. (45)

80.      En cambio, cuando la participación del socio en el capital de una sociedad no le confiere una influencia real en las decisiones de esa sociedad ni le permite determinar las actividades de ésta sólo son aplicables las disposiciones del artículo 56 CE. (46)

81.      El Tribunal de Justicia también ha estimado que una legislación nacional que somete la percepción de dividendos a un impuesto cuyo tipo depende del origen, nacional o no, de tales dividendos, independientemente de la magnitud de la participación que posea el accionista en la sociedad distribuidora, puede estar comprendida tanto en el ámbito de aplicación del artículo 43 CE, relativo a la libertad de establecimiento, como del artículo 56 CE, relativo a la libre circulación de capitales. (47)

82.      Según una jurisprudencia actualmente bien asentada, para determinar si una normativa nacional está comprendida en una u otra de las libertades, procede tomar en consideración el objeto de la normativa de que se trate. (48)

83.      La Comisión de las Comunidades Europeas afirma que esa normativa tiene como objeto establecer las condiciones en las que las empresas pueden invertir en el capital social de otra empresa. Sostiene por tanto que la compatibilidad de la normativa controvertida debe examinarse a la luz de las disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de capitales.

84.      El Gobierno alemán mantiene que la compatibilidad de la normativa controvertida debe examinarse a la luz de las disposiciones del Tratado relativas a la libertad de establecimiento. En ese aspecto se apoya en la naturaleza concreta de las participaciones consideradas. Aun si el Gobierno alemán observa que la aplicación de la normativa controvertida no depende efectivamente de la importancia de la participación que la sociedad beneficiaria de los dividendos poseía en la sociedad que los distribuía, indica no obstante que las dos operaciones de adquisición de las que se trata tuvieron como objeto obtener o reforzar una participación de control. En ese contexto considera que sólo es aplicable el artículo 43 CE conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

85.      La demandante en el litigio principal propone examinar la compatibilidad de esa normativa no sólo a la luz de la libertad de establecimiento sino también de la libre circulación de capitales.

86.      La legislación controvertida limita en sustancia la posibilidad de que un socio residente deduzca de sus beneficios imponibles las pérdidas correspondientes a la amortización parcial de las participaciones que posee en una sociedad residente cuando ese socio ha adquirido sus participaciones a un contribuyente que reside en otro Estado miembro, antes de la distribución de los dividendos de la sociedad y por un precio superior al valor nominal de las participaciones. Esa legislación está destinada por tanto a aplicarse con independencia de la amplitud de la participación adquirida por el socio residente en el capital de la sociedad residente que distribuye los dividendos. En esas circunstancias me parece que dicha normativa puede entrar tanto en el ámbito del artículo 43 CE, relativo a la libertad de establecimiento, como en el del artículo 56 CE, relativo a la libre circulación de capitales.

87.      Opino no obstante que la normativa controvertida sólo debe ser apreciada en relación con el artículo 56 CE, habida cuenta de las circunstancias singulares del presente asunto y de los objetivos que pretende el Gobierno alemán.

88.      En efecto, el examen de los hechos del presente asunto revela que la práctica a la que han recurrido las empresas interesadas no tenía en absoluto el objetivo de conseguir el control de la empresa que distribuyó los dividendos. Esa práctica se insertaba antes bien en una lógica de movimientos de capital dentro de un grupo de sociedades cuyo mecanismo decisorio no se modificó como consecuencia de las transmisiones de participaciones. Además el espíritu del sistema alemán es combatir las prácticas tendentes a la obtención indebida de una ventaja fiscal mediante la compra y la reventa consecutiva de participaciones.

89.      En esas circunstancias pienso que hay que examinar la compatibilidad de la medida fiscal controvertida con el Derecho comunitario a la luz de las disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de capitales.

90.      Sin embargo, en la medida en que el artículo 56 CE se refiere también a las restricciones de los movimientos de capitales entre los Estados miembros y los terceros Estados, las presentes conclusiones deben entenderse referidas a los movimientos de capitales entre los Estados miembros.

91.      Es preciso ahora examinar si la normativa alemana controvertida constituye una restricción de un movimiento de capitales y en su caso si esa restricción puede justificarse.

C.      Sobre la existencia de una restricción de un movimiento de capitales

92.      Habida cuenta de la especial complejidad de la medida fiscal controvertida me parece necesario comprender bien el régimen y el contexto de los que forma parte.

1.      El régimen fiscal de base

93.      Como he señalado el régimen fiscal alemán grava a cada socio residente en Alemania por el conjunto de los beneficios distribuidos que percibe. No obstante, cuando se distribuyen dividendos ese socio puede deducir de sus rendimientos imponibles el importe del impuesto que la sociedad que los distribuye ya ha pagado, por una parte, y por otra las reducciones de beneficios debidas a una amortización parcial de la participación que posee en esa sociedad.

94.      En cuanto al crédito fiscal, he expuesto que éste fue establecido para prevenir los riesgos de doble imposición económica cuando una sociedad residente distribuye dividendos a sus socios. El importe de ese crédito corresponde a la fracción del impuesto de sociedades que la sociedad distribuidora ya ha pagado.

95.      El crédito fiscal sólo se concede en principio a los socios que disfrutan del derecho a la imputación del impuesto, es decir a los contribuyentes residentes en Alemania.

96.      Según entiendo el Reino Unido también concede un crédito fiscal a los socios que residen en ese Estado y que disponen al menos del 25 % de los derechos de voto en una sociedad establecida en Alemania, en virtud del artículo XVIII, apartado 1, letra b), del Convenio. (49)

97.      Así pues, cuando el umbral del 25 % fijado por el Convenio no se alcanza los socios que residen en el Reino Unido no disfrutan de ningún crédito fiscal ligado a la distribución de los dividendos de una sociedad alemana.

98.      El presente litigio se inserta en ese contexto. En efecto, las participaciones que poseían los dos socios británicos, a saber GG-Ltd y W-Ltd, en el capital social de GW-GmbH y de W-GmbH, ambas establecidas en Alemania, quedaban muy por debajo de ese umbral. Conforme a las disposiciones del Convenio esas participaciones no permitían por tanto que esos socios disfrutaran de un crédito fiscal en el Reino Unido cuando se distribuyeron los dividendos de esas sociedades.

2.      El artículo 50-c, apartados 1 y 4, de la EStG

99.      Esa disposición tiene por objeto combatir una práctica que ha permitido a algunos socios establecidos en el extranjero disfrutar de forma indebida y anticipada del crédito fiscal reservado a los socios residentes.

100. Según las indicaciones presentadas por el Gobierno alemán en sus observaciones esa práctica es la siguiente: (50)

–      Antes de que se distribuyan los beneficios de la sociedad residente el socio establecido en el extranjero transmite la participación que posee en esa sociedad a un socio residente que, por esa condición, puede disfrutar de un crédito fiscal correspondiente a la próxima distribución de los dividendos.

–      Esa participación se transmite por un precio superior a su valor nominal. Ese incremento corresponde al crédito fiscal, en principio ligado a la distribución de los dividendos de la sociedad, que el socio extranjero no puede obtener. Ese incremento se paga por el adquirente sobre la base de las reservas ocultas. En cuanto al vendedor, el incremento le permite realizar una plusvalía por transmisión que no está gravada en Alemania a la que se añade por tanto, de forma anticipada e indebida, la devolución del importe del impuesto que la sociedad distribuidora ya ha pagado por sus beneficios. (51)

–      Cuando se distribuyen los dividendos por la sociedad residente el nuevo socio puede disfrutar del crédito fiscal conforme a la normativa aplicable, a diferencia de lo que habría sido el caso del tenedor inicial.

–      El mencionado socio también puede, conforme al artículo 6, apartado 1, de la EStG, deducir de sus beneficios imponibles las pérdidas ligadas a la amortización parcial de sus participaciones.

–      Una vez distribuidos los dividendos las participaciones a veces se transmiten de nuevo al tenedor no residente.

–      Respecto al socio extranjero la transmisión de su participación antes de la distribución de los beneficios tiene por tanto la consecuencia de que obtiene mediante un precio de venta «inflado» no sólo los beneficios gravados sino también el crédito fiscal ligado a la distribución de los beneficios, a pesar de que no está sujeto al impuesto en Alemania. Por esa vía el nuevo socio residente disfruta de una ventaja consistente no sólo en el beneficio del crédito fiscal sino también en la amortización parcial.

101. El Gobierno alemán impulsó la adopción del artículo 50-c de la EstG para luchar contra esa práctica y asegurar la coherencia de su régimen fiscal.

102. Como resulta de la exposición de motivos del proyecto de ley referida a esa disposición el legislador alemán quería prevenir «el riesgo […] de que los tenedores de participaciones sin derecho a la imputación [del impuesto] consigan el pago al menos parcial del impuesto de sociedades que ha gravado las reservas, al vender participaciones a tenedores de participaciones con derecho a la imputación [del impuesto]» y de que «[la] distinción propia del sistema de imputación entre los tenedores de participaciones con derecho a la imputación y los tenedores sin ese derecho no se manifieste en numerosos casos en el resultado económico». De esa exposición de motivos se deduce que el legislador alemán puso la atención en particular en las operaciones efectuadas dentro de un grupo de sociedades y en especial en las transmisiones de participaciones realizadas entre una sociedad matriz no residente y las filiales establecidas en Alemania.

103. El artículo 50-c de la EStG limita en sustancia el derecho del nuevo socio a deducir de sus beneficios imponibles las pérdidas inherentes a la amortización parcial de las participaciones que posee en una sociedad residente cuando ese socio ha adquirido sus participaciones a un socio que no reside en Alemania, antes de la distribución de los dividendos de la sociedad.

104. Esa disposición comprende a todos los contribuyentes sean personas físicas o empresas, pertenezcan al mismo grupo o no. Se refiere a las pérdidas ligadas a una amortización parcial de las participaciones durante el año de la adquisición o durante alguno de los nueve años siguientes y sólo afecta a las disminuciones de beneficios que resultan de una operación de distribución o de transferencia de beneficios en ejecución de un acuerdo de control.

105. Dicha disposición está destinada a aplicarse cuando el nuevo socio ha adquirido sus participaciones por un precio superior a su valor nominal. Ese importe, que corresponde a la diferencia entre el precio de adquisición pagado por el socio residente y el valor nominal de la participación social, se designa con los términos «importe bloqueado». Según el legislador alemán dicho importe corresponde al menos en parte al crédito fiscal indebidamente concedido al tenedor de participaciones extranjero. Las autoridades fiscales trasladarán ese importe a la base imponible del nuevo socio residente y ello a través de una operación contable consistente en no computar, respecto a ese socio, las pérdidas ligadas a la amortización parcial de sus participaciones.

106. Así, en virtud del artículo 50-c de la EStG, una vez que la sociedad residente ha distribuido sus dividendos al nuevo socio, éste ya no puede deducir de su base imponible las pérdidas ligadas a la amortización parcial de sus participaciones, siempre no obstante que el importe de esas pérdidas no exceda del importe bloqueado, es decir el importe de la ventaja fiscal que ha sido indebidamente concedida. Cuando ese importe es nulo, es decir cuando el socio residente ha adquirido sus participaciones por un precio que corresponde a su valor nominal, esa disposición no se aplica por tanto.

107. El cómputo del importe bloqueado elimina en consecuencia los efectos de la amortización parcial cuando y en la medida en que la disminución del valor de las participaciones sociales resulta exclusivamente de la distribución de los beneficios De esa forma el Gobierno alemán consigue gravar la plusvalía por transmisión que el socio no residente ha realizado al vender su participación, plusvalía que no había sido objeto de imposición alguna.

108. En el presente asunto la cuestión consiste en saber si dicha normativa constituye una restricción de un movimiento de capitales en el sentido del artículo 56 CE.

109. Para responder a esa cuestión me parece indispensable examinar previamente si el régimen fiscal de base que da soporte a esa normativa y que el Gobierno alemán intenta proteger es compatible con las reglas del Tratado.

110. Con otras palabras, es preciso preguntarse ante todo si el artículo 56 CE se opone a una normativa de un Estado miembro que, al distribuir dividendos una sociedad residente, reserva el beneficio del crédito fiscal únicamente a los socios residentes, con exclusión de los socios establecidos en otro Estado miembro.

3.      Sobre la compatibilidad del régimen fiscal de base con el artículo 56 CE

111. Como he señalado, en virtud del régimen fiscal controvertido sólo los socios que residen en el territorio alemán pueden disfrutar de un crédito fiscal ligado a la distribución de los dividendos por una sociedad residente. Esa diferencia de trato fiscal no es inherente al Convenio.

112. En el presente asunto la cuestión consiste en saber si esa normativa constituye una restricción de los movimientos de capitales contraria a las reglas de Tratado. (52)

113. El tribunal remitente manifiesta numerosas reservas sobre la compatibilidad de esa medida con el Derecho comunitario.

114. Según el Bundesfinanzhof, ese régimen puede disuadir a los inversores sujetos a una obligación fiscal ilimitada de adquirir participaciones en sociedades alemanas a socios establecidos en otro Estado miembro. Además esa legislación, en cuanto priva del beneficio del crédito fiscal a los socios que residen en otro Estado miembro, puede disuadir a los contribuyentes establecidos en los demás Estados miembros de invertir sus capitales en sociedades establecidas en Alemania. Esa normativa fiscal puede producir por tanto un efecto restrictivo respecto a las sociedades establecidas en Alemania al constituir en contra de ellas un obstáculo a la captación de capital en otros Estados miembros. En efecto, en la medida en que, al distribuirse los rendimientos de capitales de origen nacional, los socios que no residen en Alemania reciben un trato menos favorable que los socios que residen en ese Estado miembro, las acciones de las sociedades establecidas en Alemania son menos atractivas para los inversores que residen en otro Estado miembro.

115. La demandante en el litigio principal adopta un criterio más crítico y mantiene que ese régimen, que tiende a excluir totalmente a los socios residentes en el extranjero del disfrute de esa ventaja fiscal, tiene un efecto discriminatorio y obstaculiza la libre circulación de capitales y la libertad de establecimiento.

116. El Gobierno alemán y la Comisión afirman por el contrario que la negativa a conceder esa ventaja fiscal a los socios no residentes no constituye una restricción de un movimiento de capitales en el sentido del artículo 56 CE, apartado 1.

117. La Comisión reconoce que el régimen de base previsto por el legislador alemán puede producir efectos restrictivos de la libre circulación de capitales. Según ella esa legislación puede impedir que los contribuyentes residentes adquieran las participaciones sociales de una sociedad a socios residentes en otro Estado miembro. Además, esa normativa tiene como efecto impedir que los inversores extranjeros inviertan su capital en sociedades alemanas.

118. Sin embargo tanto el Gobierno alemán como la Comisión sostienen que esa normativa no es contraria al Derecho comunitario, por los motivos que el Tribunal de Justicia expuso en la sentencia Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, antes citada.

119. Al igual que el Gobierno alemán y la Comisión pienso que esa normativa fiscal es permisible teniendo en cuenta el criterio que mantuvo el Tribunal de Justicia en dicha sentencia, cuyo contenido y análisis he presentado en los puntos 69 a 72 de las presentes conclusiones.

120. En el citado asunto una de las cuestiones planteadas era si la libertad de establecimiento y la libre circulación de capitales se oponen a una normativa de un Estado miembro que, en caso de reparto de dividendos por una sociedad residente, concede un crédito fiscal completo a los accionistas perceptores finales de estos dividendos que residen en dicho Estado miembro o en otro Estado con el que ese primer Estado celebró un Convenio para la prevención de la doble imposición que prevé tal crédito fiscal, pero que no lo concede, ni completo ni parcial, a sociedades perceptoras de tales dividendos que residen en otros diferentes Estados miembros. (53)

121. Habida cuenta de las competencias que mantienen los Estados miembros en materia de fiscalidad directa el Tribunal de Justicia afirmó que una normativa de un Estado miembro que, en caso de reparto de dividendos por una sociedad residente en ese Estado, conceda a las sociedades beneficiarias de tales dividendos que residen también en dicho Estado un crédito fiscal correspondiente a la fracción del impuesto sobre los beneficios distribuidos pagada por la sociedad que los distribuye, pero no lo conceda a las sociedades beneficiarias que residen en otro Estado miembro y que no están sujetas al impuesto en el primer Estado por dichos dividendos no constituye una discriminación prohibida por los artículos 43 CE y 56 CE.

122. En el mismo asunto el Tribunal de Justicia se basó en el reparto y la amplitud de las competencias fiscales ejercidas por los Estados miembros interesados. El Estado miembro del que se trataba no era competente para gravar los beneficios realizados por las sociedades accionistas no residentes, de modo que no cabía considerar que estuviera obligado a concederles ventaja alguna en el plano fiscal en relación con el impuesto de sociedades. El crédito fiscal concedido a las sociedades accionistas residentes les era concedido en efecto en virtud del impuesto de sociedades pagado en su Estado miembro de residencia. (54)

123. Esa jurisprudencia ha sido recientemente confirmada en la sentencia Burda, antes citada.

124. Dicha jurisprudencia me parece plenamente transferible al presente asunto en la medida en que conforme a la normativa alemana aplicable los socios que no residen en Alemania no están sujetos al impuesto sobre la renta o al impuesto de sociedades por los dividendos distribuidos por una sociedad residente. Los socios que residen en Alemania y lo que residen en el Reino Unido no se encuentran pues en una situación objetivamente comparable en relación con la medida nacional controvertida. Por tanto, y aunque existe una diferencia de trato fiscal entre esos socios, no me parece que ésta sea discriminatoria.

125. En ese aspecto quiero señalar que en el presente asunto, cuando la demandante distribuye sus dividendos a GV-GmbH, la República Federal de Alemania, en su calidad de Estado miembro de residencia del socio, concede a GV-GmbH un crédito fiscal correspondiente a la fracción del impuesto de sociedades pagada por la primera sociedad, que ha generado los beneficios distribuidos.

126. La posición de ese Estado en el que residen tanto la sociedad distribuidora como el socio beneficiario no es comparable a la del mismo Estado cuando la sociedad residente distribuye sus dividendos a una sociedad no residente porque en este caso dicho Estado actúa en principio únicamente en la condición de Estado miembro de la fuente de los beneficios distribuidos.

127. A la luz de los anteriores elementos opino por tanto que el artículo 56 CE no se opone a que un Estado miembro, al distribuir dividendos una sociedad residente, reserve el beneficio del crédito fiscal a los socios que residen en dicho Estado, pero no lo conceda a socios que residen en otro Estado miembro.

128. Basándome en esa premisa voy a examinar seguidamente la compatibilidad de las disposiciones del artículo 50-c de la EStG con el Derecho comunitario.

4.      Sobre la compatibilidad del artículo 50-c de la EStG con el artículo 56 CE

129. Como he señalado el artículo 50-c de la EStG fue adoptado para luchar contra las prácticas que permiten a los socios que no residen en Alemania disfrutar de forma indebida del crédito fiscal reservado a los residentes alemanes.

130. He expuesto que esa disposición establece una diferencia de trato fiscal según que el contribuyente residente haya adquirido sus participaciones sociales en una sociedad residente a un socio que disfruta del derecho al crédito fiscal, es decir un socio que reside en el territorio alemán, o a un socio que no disfruta de ese derecho, es decir un socio que reside en otro Estado miembro.

131. Así pues, cuando un socio alemán ha adquirido sus participaciones sociales en una sociedad residente a un socio que disfruta del derecho al crédito fiscal, en ese caso la autoridad fiscal alemana deduce de su base imponible no sólo el importe del impuesto que la sociedad distribuidora ya ha pagado por esos dividendos sino también las reducciones de beneficios ligadas a la amortización parcial en el valor de las participaciones sociales que posee en esa sociedad.

132. En cambio, cuando ese contribuyente ha adquirido sus participaciones sociales a un socio que no disfruta del derecho al crédito fiscal y por un precio superior a su valor nominal, el citado contribuyente no puede deducir de sus beneficios imponibles las pérdidas correspondientes a esa amortización.

133. Mediante su cuestión el tribunal remitente pregunta en esencia si el artículo 56 CE se opone a la legislación de un Estado miembro que excluye la posibilidad de que un contribuyente residente deduzca de su beneficio imponible las pérdidas correspondientes a la amortización en el valor de las participaciones sociales que posee en una sociedad residente cuando ese contribuyente ha adquirido sus participaciones a un socio no residente, en tanto que esa legislación concede esa posibilidad a un contribuyente que las haya adquirido a un contribuyente residente.

a)      Sobre la existencia de una restricción de un movimiento de capitales

134. Opino que la limitación controvertida es contraria al artículo 56 CE, al examinar sus efectos en los movimientos de capitales entre los socios que residen en Alemania y los socios que residen en otro Estado miembro.

135. Consta que la autoridad fiscal alemana toma pues en cuenta de forma diferente la depreciación de las participaciones sociales con ocasión de la distribución de los beneficios al determinar la base imponible, según que esas participaciones hayan sido adquiridas a un contribuyente residente en Alemania o a un contribuyente residente en otro Estado miembro.

136. En esas condiciones es más ventajoso para los inversores alemanes adquirir participaciones en una sociedad alemana a socios que también disfruten del derecho a la imputación del impuesto, es decir a socios que residen en Alemania. En efecto, en ese caso las autoridades fiscales alemanas pueden deducir de sus rendimientos imponibles las reducciones de beneficios ligadas a la depreciación de sus participaciones sociales, lo que da lugar a una reducción de su base imponible. En cambio los inversores alemanes quedan privados de esa ventaja fiscal si adquieren sus participaciones a socios que no disfrutan del derecho al crédito fiscal, es decir, a socios que residen en otro Estado miembro.

137. Me parece evidente que la posibilidad de obtener una reducción de la base imponible puede influir de forma significativa en la actitud de los inversores alemanes. Esa normativa puede disuadirles de adquirir participaciones en sociedades alemanas a socios que residen en otro Estado miembro. Además esa normativa puede producir efectos restrictivos respecto a esas sociedades en cuanto constituye en contra de ellas un obstáculo a la captación de capitales procedentes de los demás Estados miembros y puede disuadir a los inversores extranjeros de adquirir participaciones en esas sociedades. En efecto, en la medida en que, al adquirir participaciones sociales, los inversores alemanes que compran su participación a un socio que reside en otro Estado miembro reciben un trato menos favorable que los inversores alemanes que compran su participación a un socio que reside en Alemania, las participaciones sociales poseídas por los inversores extranjeros son menos interesantes.

138. Sin embargo, conforme a la jurisprudencia tales restricciones sólo son contrarias a las disposiciones del artículo 56 CE si son la consecuencia de una discriminación manifiesta o encubierta, es decir, si son imputables a un mismo régimen fiscal de un Estado miembro que aplique una regla diferente a situaciones comparables o la misma regla a situaciones diferentes.

139. Ahora bien, en el presente asunto observo que la República Federal de Alemania trata de manera muy diferente situaciones que son objetivamente comparables. En efecto, si se examina la forma de determinar en el régimen fiscal controvertido la base imponible de un contribuyente alemán, advierto que las autoridades alemanas tratan de manera diferente las pérdidas que resultan de una amortización parcial de las participaciones sociales poseídas en una sociedad residente según que éstas hayan sido adquiridas a un socio residente en Alemania o a un socio residente en otro Estado miembro.

140. Esa medida constituye pues a mi juicio una restricción de los movimientos de capitales en el sentido del artículo 56 CE, ya que establece una diferencia de trato entre las adquisiciones a un contribuyente residente y las adquisiciones a un contribuyente no residente.

141. En esas circunstancias me parece que el régimen fiscal controvertido constituye una restricción de los movimientos de capitales prohibida en principio por el artículo 56 CE.

142. No obstante dicha restricción puede considerarse compatible con las disposiciones del Tratado si persigue un objetivo legítimo compatible con el Tratado o está justificada por una razón imperiosa de interés general Además, para que la diferencia de trato esté justificada debe ser adecuada para lograr el objetivo de que se trate y no debe ir más allá de lo necesario para alcanzar ese objetivo. (55)

b)      Sobre la justificación de la restricción

143. La demandante en el litigio principal y en menor grado el tribunal remitente afirman que la restricción controvertida no puede justificarse por la necesidad de garantizar el principio de la imposición nacional única ni de evitar la elusión fiscal, ya que el objetivo de esa restricción es excluir a los socios no residentes del beneficio del crédito fiscal. La demandante en el litigio principal añade que además esa normativa no es necesaria ni apropiada.

144. El Gobierno alemán y la Comisión mantienen que esa medida no es contraria al Derecho comunitario y que la restricción controvertida está justificada por razones imperiosas de interés general. Se basan en la compatibilidad del régimen de base con el Derecho comunitario e insisten en el objetivo que persigue el artículo 50-c de la EStG, a saber evitar que los socios de una sociedad establecida en el territorio alemán obtengan de manera abusiva una ventaja fiscal a la que no tienen derecho en caso de distribución de beneficios. Esa disposición permite por tanto preservar la coherencia del sistema de imputación íntegra previsto por la normativa alemana e impide el desplazamiento de la materia imponible al extranjero.

145. La Comisión estima sin embargo que incumbe al juez nacional apreciar si esa normativa se limita a lo necesario con ese fin o si produce efectos que pueden constituir una discriminación directa o indirecta respecto a los socios no residentes contraria al artículo 56 CE.

i)      Sobre la necesidad de garantizar la coherencia del sistema fiscal nacional

146. Al contrario que el Gobierno alemán no pienso que la disposición controvertida pueda justificarse por la necesidad de garantizar la coherencia del sistema fiscal nacional y en particular de su régimen de imputación íntegra.

147. El Tribunal de Justicia, en sus sentencias de 28 de enero de 1992, Bachmann y Comisión/Bélgica, (56) ha reconocido ciertamente que la necesidad de preservar la coherencia de un régimen fiscal constituye una razón imperiosa de interés general que puede justificar normativas que restrinjan en su caso el ejercicio de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado.

148. Sin embargo el alcance de esa justificación ha sido limitado de forma significativa en las sentencias posteriores. El Tribunal de Justicia ha sometido en efecto la aplicación de ese motivo al requisito de que exista una relación directa entre la ventaja fiscal de que se trate y la compensación de esa ventaja con un gravamen fiscal determinado, por una parte, debiendo apreciarse el carácter directo de ese vínculo en relación con el objetivo de la normativa controvertida, (57) y por otra de que ambos elementos afecten a un mismo y único contribuyente, en el contexto de un mismo impuesto. (58)

149. Así, en los asuntos que dieron lugar a las sentencias antes citadas Bachmann y Comisión/Bélgica existía un vínculo directo, respecto a un mismo y único contribuyente, entre la concesión de una ventaja fiscal y la compensación de ésta mediante un gravamen fiscal, que se realizaban en el marco de una misma imposición. En cambio, si falta tal vínculo directo, porque se trate, por ejemplo, de impuestos distintos o del trato fiscal de sujetos pasivos distintos, el Tribunal de Justicia ha refutado la alegación basada en la necesidad de preservar la coherencia del sistema fiscal. (59)

150. En el presente asunto opino que no existe un vínculo directo de esa naturaleza. En efecto, el régimen fiscal controvertido trata de prevenir la doble imposición económica que tiene lugar cuando una sociedad residente distribuye sus dividendos a un socio establecido en el mismo Estado miembro. Ese régimen supone por tanto dos contribuyentes diferentes, a saber la sociedad que distribuye los dividendos y el socio.

151. En esas circunstancias y teniendo presente la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, pienso que el motivo basado en la necesidad de garantizar la coherencia del régimen fiscal no puede aplicarse en el presente asunto.

ii)    Sobre la necesidad de prevenir la elusión fiscal y combatir los montajes abusivos

152. Al igual que el Gobierno alemán y la Comisión considero que la restricción puede justificarse efectivamente por la necesidad de prevenir la elusión fiscal y combatir los montajes abusivos dirigidos a eludir el régimen fiscal alemán.

153. De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que la necesidad de prevenir la evasión fiscal y en particular de combatir las prácticas abusivas puede invocarse en virtud del artículo 58 CE, apartado 1, letra b), para justificar las restricciones a la libre circulación de capitales entre los Estados miembros. (60) Esa necesidad también constituye una razón imperiosa de interés general que puede justificar normativas que restrinjan en su caso las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado. (61)

154. En el presente asunto observo que la disposición controvertida trata efectivamente de luchar contra los dispositivos artificiales que permiten a un contribuyente que no reside en Alemania y que por ello no está sujeto al impuesto en ese Estado miembro disfrutar de un crédito fiscal que en principio no puede obtener en virtud de la normativa fiscal vigente.

155. Como resulta con claridad de la exposición de motivos del proyecto de ley el legislador alemán apunta en especial a las operaciones realizadas dentro de un grupo de sociedades, en particular las transmisiones de participaciones entre una sociedad matriz no residente y las filiales establecidas en Alemania. De las observaciones presentadas por el Gobierno alemán resulta que el legislador piensa en la situación en la que la sociedad matriz no residente obtiene de forma indebida un crédito fiscal al optar por vender las participaciones que posee en una filial residente a otra filial residente –que como tal podrá también disfrutar de un crédito fiscal al distribuirse dividendos– por un precio superior al valor nominal de sus participaciones, y recomprarlas después. (62) La sociedad matriz no residente disfruta así de una plusvalía por transmisión que corresponde en realidad al crédito fiscal.

156. La concesión de esa ventaja fiscal a un contribuyente que no está sujeto al impuesto en Alemania y que como tal no tiene derecho a la imputación del impuesto vulnera el régimen alemán en virtud del cual sólo los contribuyentes residentes pueden disfrutar de un crédito fiscal. Recuerdo que he considerado compatible dicho régimen con el Derecho comunitario. Esa concesión indebida lleva consigo además una reducción de la base sujeta a imposición y constituye en ese aspecto un caso específico de elusión fiscal que el legislador alemán tiene derecho a combatir.

157. En esas circunstancias opino que el artículo 50-c de la EStG puede justificarse por la necesidad de prevenir la elusión fiscal a la que conducen determinados montajes abusivos.

158. No obstante, como he expuesto, para que la restricción pueda justificarse es preciso además que la medida nacional controvertida sea apropiada para lograr el objetivo que pretende y que no vaya más allá de lo necesario para tal fin conforme al principio de proporcionalidad.

159. En el presente asunto pienso que la disposición controvertida es ciertamente adecuada para prevenir los montajes ficticios a los que pueden recurrir algunos operadores. En efecto, al limitar el derecho del nuevo socio a deducir de sus beneficios imponibles el importe de las pérdidas causadas por la depreciación de las participaciones sociales de que se trata, en la medida en que esas pérdidas no excedan del «importe bloqueado», (63) el legislador restablece respecto a ese socio la base imponible que corresponde al aumento del precio de venta y a la plusvalía por transmisión realizada por el socio extranjero. A mi juicio esa legislación es adecuada efectivamente para alcanzar el objetivo que pretende, es decir, garantizar que el crédito fiscal no se transfiere de forma indebida y anticipada a un contribuyente no residente que por esa condición no puede obtener esa ventaja fiscal.

160. La cuestión que ahora debe plantearse es si la medida controvertida en el litigio principal es proporcionada a ese objetivo.

161. Para ese examen parto de la premisa de que esa disposición está destinada a aplicarse incluso cuando el vendedor dispone de más del 25 % de los derechos de voto en la sociedad distribuidora, con arreglo al Convenio. A mi parecer, en caso contrario la coherencia del régimen fiscal controvertido quedaría desvirtuada.

162. En virtud de reiterada jurisprudencia una restricción puede estar justificada por motivos de lucha contra las prácticas abusivas, si su objeto específico es dificultar los comportamientos consistentes en montajes puramente artificiales, cuyo objetivo sea lograr una ventaja fiscal. (64)

163. En el presente asunto considero que la disposición controvertida va más allá de ese límite.

164. Como he señalado esa legislación está destinada a aplicarse cuando un contribuyente residente en Alemania ha comprado su participación en una sociedad residente a un socio que reside en otro Estado miembro antes de la distribución de los dividendos de la sociedad. Esa disposición se refiere a los casos en que las participaciones sociales se transmiten por un precio superior a su valor nominal. En esas circunstancias esa medida limita la deducibilidad por parte del contribuyente residente de las pérdidas que resultan del cómputo durante el año de la adquisición o alguno de los nueve años siguientes de la amortización en el valor de la participación. Dicha medida se aplica si la disminución de los beneficios resulta de una operación de distribución o de la transferencia de beneficios en ejecución de un acuerdo de control. Además se aplica sólo en la medida en que las pérdidas no superen el importe bloqueado, es decir, el importe correspondiente a la diferencia entre el precio de adquisición y el valor nominal de la participación. En otros términos, la medida controvertida no se aplica cuando la participación se ha transmitido por un precio equivalente al valor nominal de ésta ya que en ese caso el importe bloqueado es nulo.

165. A pesar de esas condiciones de aplicación me parece que la legislación controvertida no prevé con suficiente precisión el supuesto en el que es mayor el riesgo de elusión fiscal y que la República Federal de Alemania se propone combatir.

166. En efecto, en relación con las prácticas ficticias que denuncia el Gobierno alemán, (65) me parece que el montaje artificial que el legislador combate fundadamente es el mecanismo conforme al que un socio extranjero vende por un precio incrementado la participación que posee en una sociedad residente a un contribuyente residente, antes de la distribución de los dividendos, y la recompra seguidamente a un precio no superior a su valor nominal. A mi juicio esa operación, carente de toda realidad económica, es la que demuestra la existencia de un montaje puramente artificial.

167. Ahora bien, a la vista de la descripción del marco jurídico por el tribunal remitente, no está claro que la disposición nacional controvertida prevea específicamente ese montaje.

168. En primer lugar, a mi entender la medida controvertida afecta a todas las operaciones de transmisión de participaciones, ya se realicen entre contribuyentes personas físicas o entre sociedades independientes o pertenecientes al mismo grupo.

169. Pues bien, en contra de lo que resulta de la exposición de motivos de dicho proyecto de ley la medida controvertida no prevé específicamente las operaciones realizadas dentro de un grupo de sociedades, en el que sin embargo esas prácticas parecen de más fácil ejecución.

170. En segundo lugar es sabido que esa disposición se aplica cuando un contribuyente residente en Alemania ha adquirido su participación en una sociedad residente a un socio extranjero por un precio que, por una razón cualquiera, supera el valor nominal de las participaciones sociales.

171. Ahora bien, me parece que el incremento del precio de venta por sí solo no constituye un indicio suficiente para demostrar que la operación considerada constituya un montaje artificial dirigido a obtener una ventaja fiscal, sobre todo si ese precio ha sido pactado entre dos contribuyentes que no pertenecen al mismo grupo de sociedades.

172. Pienso por tanto que esa medida crea una presunción de elusión o de evasión fiscal que no puede basarse sólo en esa circunstancia. En efecto me parece difícil excluir que puedan transmitirse participaciones sociales por encima de su valor nominal por razones diferentes de las tendentes a eludir la normativa fiscal. De tal forma, en condiciones de plena competencia, (66) algunas sociedades pueden acordar un aumento del precio de venta de la participación teniendo en cuenta por ejemplo el valor de los beneficios no distribuidos o para evitar la devaluación de las participaciones sociales en caso de inflación.

173. En esos términos la disposición nacional controvertida puede revelarse desproporcionada.

174. Para ajustarse al principio de proporcionalidad una medida que pretende combatir los montajes ficticios descritos debería permitir que el tribunal nacional procediera a un examen de cada caso tomando en consideración las particularidades del asunto, basado en elementos objetivos, para apreciar el comportamiento abusivo o fraudulento de las personas interesadas.

175. Efectivamente, la transmisión de una participación en una sociedad residente que posee un socio que reside en otro Estado miembro a un socio residente y por precio superior a su valor nominal puede constituir un indicio de la voluntad de dicho socio de obtener una ventaja fiscal a la que no tiene derecho en virtud de la normativa aplicable. Sin embargo ello no basta en mi opinión para revelar la intención fraudulenta.

176. En cambio, un indicio derivado de la rapidez de la reventa de esa participación al socio extranjero constituiría un indicio serio de elusión fiscal, y guardaría a priori mayor relación con el objetivo que persigue el Gobierno alemán, a saber, evitar que mediante montajes ficticios sin ninguna realidad económica se transfiera de forma indebida una ventaja fiscal a un contribuyente extranjero. La circunstancia de que una sociedad que no está establecida en Alemania organice la venta de sus participaciones sociales por un precio incrementado y seguidamente la recompra de ésas por un precio equivalente a su valor nominal constituye un elemento objetivo para el Estado miembro de residencia del adquirente, y verificable para terceros, a fin de determinar si la operación considerada constituye un montaje artificial. El hecho de que el comprador pueda adquirir una participación por un precio superior a su valor nominal, sin beneficiarse de ninguna contrapartida, para revenderla seguidamente al precio normal de mercado demuestra que esa operación sólo tiene como objetivo permitir que el tenedor inicial obtenga de forma indebida el crédito fiscal. Dicha operación basta para demostrar que el adquirente sólo es en realidad un agente cuya condición de socio residente permite de hecho la transferencia indebida de la ventaja fiscal.

177. En un supuesto como ese, habida cuenta de la facilidad con que esa clase de operaciones puede realizarse en particular dentro de un grupo de sociedades, no sería a mi juicio excesivo que un Estado miembro pudiera establecer una presunción de elusión fiscal. Lo importante sin embargo es que esa presunción pueda desvirtuarse en los casos en que los operadores interesados demuestren motivos económicos o financieros o circunstancias muy específicas que justifiquen esa operación.

178. En cualquier caso, como he precisado, la aplicación de la medida controvertida debe poder limitarse a los montajes puramente artificiales cuya finalidad es efectivamente eludir la normativa fiscal nacional.

179. No dispongo sin embargo, como he observado, de elementos suficientes para tener la certeza de que la normativa nacional controvertida tiene como objeto específico esos montajes de venta y de recompra consecutiva de participaciones.

180. Siendo así pienso que corresponde al tribunal remitente, a quien incumbe comprobar la compatibilidad de la normativa controvertida con el Derecho comunitario, apreciar la proporcionalidad de esa medida.

181. Corresponde al tribunal nacional es especial examinar si esa disposición puede ser interpretada de forma que se limite su aplicación a los montajes artificiales dirigidos a eludir la ley fiscal nacional. Así pues le incumbe verificar que el artículo 50-c de la EStG se refiere efectivamente a los montajes en virtud de los que el contribuyente residente, tras haber comprado su participación a un socio establecido en otro Estado miembro en las condiciones previstas por dicha disposición, transmite de nuevo a ese último la participación de la que se trata en un plazo muy breve y por un precio que no supera su valor nominal.

182. A luz de lo expuesto opino por tanto que el artículo 56 CE debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una legislación fiscal nacional que limita la posibilidad de que un contribuyente residente deduzca de sus beneficios imponibles las pérdidas correspondientes a la amortización en el valor de las participaciones que posee en una sociedad residente, cuando ese contribuyente ha comprado sus participaciones sociales a un contribuyente que reside en otro Estado miembro, antes de la distribución de los dividendos de esa sociedad y por un precio superior a su valor nominal, si esa legislación se aplica únicamente a los montajes puramente artificiales dirigidos a eludir la ley nacional.

183. Opino que incumbe por tanto al juez nacional comprobar que esa legislación sólo se aplica en los casos en los que la participación de la que se trata se transmite de nuevo al tenedor inicial en un plazo muy breve y por un precio no superior a su valor nominal

184. En el marco del presente litigio corresponderá al tribunal nacional verificar, conforme a las reglas nacionales sobre la prueba y siempre que ello no perjudique la eficacia del Derecho comunitario, si concurren los elementos constitutivos de una práctica abusiva en lo que atañe a las operaciones realizadas por la demandante en el litigio principal. Al respecto le incumbirá determinar el contenido y el significado real de esas operaciones y podrá considerar los vínculos de carácter jurídico y/o económico existentes entre los operadores interesados.

V.      Conclusión

185. Por las anteriores consideraciones propongo al Tribunal de Justicia responder como sigue a la cuestión prejudicial planteada por el Bundesfinanzhof:

«El artículo 56 CE debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una legislación fiscal nacional que limita la posibilidad de que un contribuyente residente deduzca de sus beneficios imponibles las pérdidas correspondientes a la amortización en el valor de las participaciones que posee en una sociedad residente, cuando ese contribuyente ha comprado sus participaciones sociales a un contribuyente que reside en otro Estado miembro, antes de la distribución de los dividendos de esa sociedad y por un precio superior a su valor nominal, si esa legislación se aplica únicamente a los montajes puramente artificiales dirigidos a eludir la ley nacional.

Incumbe por tanto al juez nacional comprobar que esa legislación sólo se aplica en los casos en los que la participación de la que se trata se transmite de nuevo al tenedor inicial en un plazo muy breve y por un precio no superior a su valor nominal.»

1 – Lengua original: francés.

2 – En lo sucesivo, «Finanzamt».

3 – En virtud del carácter preciso e incondicional de esa disposición el Tribunal de Justicia estimó en la sentencia de 14 de diciembre de 1995, Sanz de Lera y otros. (C-163/94, C-165/94 y C-250/94, Rec. p. I-4821), que el principio de libre circulación de capitales tenía efecto directo en cuanto prohíbe las restricciones tanto entre los Estados miembros como entre éstos y terceros Estados.

4 – Sentencia de 26 de septiembre de 2000, Comisión/Bélgica (C-478/98, Rec. p. I-7587), apartados 38 y la jurisprudencia citada y 39.

5 – Véase en particular la sentencia de 1 de junio de 1999, Konle (C-302/97, Rec. p. I-3099), apartado 40.

6 – Véase en especial, sobre la necesidad de preservar la coherencia del régimen fiscal nacional, la sentencia de 27 de noviembre de 2008, Papillon (C-418/07, Rec. p. I-0000), apartado 43 y la jurisprudencia citada, y respecto a la necesidad de luchar contra la evasión fiscal y los montajes artificiales, la sentencia de 13 de marzo de 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C-524/04, Rec. p. I-2107), apartados 71 a 74.

7 – Artículo 36, apartado 2, punto 3, de la Ley de 1990 del impuesto sobre la renta (Einkommensteuergesetz 1990, BGBl. 1990 I, p. 1898; en lo sucesivo, «EStG»).

8 – Artículo 49 de la Ley de 1996 del impuesto de sociedades (Körperschaftsteuergesetz 1996, BGBl. 1996 I, p. 340; en lo sucesivo, «KStG»). En virtud de la legislación fiscal vigente en Alemania los beneficios realizados durante un ejercicio contable por toda sociedad residente en ese Estado miembro están sujetos al impuesto de sociedades en dicho Estado, al tipo del 30 % (véase el artículo 27, apartado 1, de la KStG).

9 – BGBl. 1966 II, p. 358. Convenio según su versión resultante del Protocolo de modificación de 23 de marzo de 1970 (BGBl. 1971 II, p. 46; en lo sucesivo, «Convenio»).

10 – Gesetz zur Verbesserung der steuerlichen Bedingungen zur Sicherung des Wirtschaftsstandorts Deutschland im Europäischen Binnenmarkt (Standortsicherungsgesetz).

11 – Umwandlungssteuergesetz, BGBl. 1994 I, p. 3267.

12 – Recuérdese que la transferencia de activos entre una sociedad de capital y una sociedad personalista o la transformación de una sociedad de capital en una sociedad personalista puede llevar consigo un cambio de régimen fiscal. En efecto, a diferencia de las sociedades de capital, las sociedades personalistas no están sujetas al impuesto como tal. Sólo el socio está sujeto a imposición, por su participación, en virtud del beneficio realizado por la sociedad personalista. Ello origina consecuencias en el caso de que los activos de una sociedad de capital se transfieran a una sociedad personalista. En este supuesto los beneficios que anteriormente formaban parte del patrimonio de la sociedad de capital se imputan automáticamente, a causa de la absorción, al patrimonio del socio. La operación se asimila a una distribución de sus beneficios.

13 – Se trataba de Glaxo-Group Ltd (en lo sucesivo, «GG-Ltd»). Ésta estaba a su vez controlada por Burroughs Wellcome Ltd (en lo sucesivo, «W Ltd»).

14 – En ese aspecto remito a la exposición que he dedicado a esa jurisprudencia en mis conclusiones en el asunto que dio lugar a la sentencia de 20 de mayo de 2008, Orange European Smallcap Fund (C-194/06, Rec. p. I-3747).

15 – Véase en particular la sentencia de 26 de junio de 2008, Burda (C-284/06, Rec. p. I-4571), apartado 66 y la jurisprudencia citada.

16 – Ibidem (apartados 86 y 87 y la jurisprudencia citada).

17 – Ibidem (apartado 66 y la jurisprudencia citada).

18 – Sentencia de 12 de diciembre de 2006, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (C-374/04, Rec. p. I-11673), apartado 46 y la jurisprudencia citada.

19 – En cuanto a las sociedades en el sentido del artículo 48 CE, su domicilio sirve para determinar, a semejanza de la nacionalidad de las personas físicas, su sujeción al ordenamiento jurídico de un Estado (sentencia de 13 de julio de 1993, Commerzbank, C-330/91, Rec. p. I-4017, apartado 13).

20 – Sentencia de 14 de febrero de 1995, Schumacker (C-279/93, Rec. p. I-225), apartado 31.

21 – Véase respecto a las personas físicas la sentencia Schumacker, antes citada (apartados 28 y 29), y respecto a las personas jurídicas la sentencia Commerzbank, antes citada (apartado 15).

22 – Sentencia de 27 de enero de 2009 (C-318/07, Rec. p. I-0000), apartados 40 y 41.

23 – Ibidem (apartado 41).

24 – Véase en especial la sentencia de 13 de diciembre de 2005, Marks & Spencer (C-446/03, Rec. p. I-10837), apartado 38.

25 – Sentencia Persche, antes citada (apartado 41 y la jurisprudencia citada).

26 – Véase en particular la sentencia Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, antes citada (apartado 49).

27 – Directiva de 23 de julio de 1990, relativa al régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes (DO L 225, p. 6). Véanse también las Directivas 2003/48/CE del Consejo, de 3 de junio de 2003, en materia de fiscalidad de los rendimientos del ahorro en forma de pago de intereses (DO L 157, p. 38), y 2003/49/CE del Consejo, de 3 de junio de 2003, relativa a un régimen fiscal común aplicable a los pagos de intereses y cánones efectuados entre sociedades asociadas de diferentes Estados miembros (DO L 157, p. 49).

28 – Convenio de 23 de julio de 1990 relativo a la supresión de la doble imposición en caso de corrección de los beneficios de empresas asociadas (DO L 225, p. 10).

29 – En virtud del artículo 293 CE, los Estados miembros entablarán, en tanto sea necesario, negociaciones entre sí a fin de asegurar en favor de sus nacionales la supresión de la doble imposición dentro de la Comunidad. Véase en especial la sentencia Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, antes citada (apartado 51 y la jurisprudencia citada).

30 – Véase al respecto la sentencia de 14 de noviembre de 2006, Kerckhaert y Morres (C-513/04, Rec. p. I-10967), a propósito de la legislación belga que en el marco del impuesto sobre la renta gravaba con el mismo tipo impositivo uniforme los dividendos de acciones de sociedades establecidas en Bélgica y los dividendos de acciones de sociedades establecidas en otro Estado miembro, sin prever la posibilidad de imputar el impuesto recaudado mediante retención en la fuente en ese otro Estado miembro. El Tribunal de Justicia apreció que el régimen fiscal considerado no hacía ninguna distinción entre los dividendos de sociedades establecidas en Bélgica y los de sociedades establecidas en otro Estado miembro. El Tribunal consideró que las consecuencias desfavorables que podría entrañar la aplicación de ese sistema para un contribuyente que percibiera dividendos que habían sido objeto de una retención en la fuente en otro Estado miembro resultaban únicamente del ejercicio paralelo por dos Estados miembros de su potestad tributaria (apartado 20).

31 – Sentencia Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, antes citada (apartado 52 y la jurisprudencia citada).

32 – Sentencias de 21 de septiembre de 1999, Sain-tGobain ZN (C-307/97, Rec. p. I-6161), apartados 57 y 58, y Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, antes citada (apartado 54).

33 – Los dividendos entrantes son pagados a un socio residente en un Estado miembro por una sociedad establecida en otro Estado miembro, en tanto que los dividendos salientes son pagados por una sociedad residente en el Estado miembro considerado a un socio residente en otro Estado miembro.

34 – Véanse, a propósito de la concesión de una exención del impuesto sobre la renta al que están sujetos los dividendos pagados a socios personas físicas, la sentencia de 6 de junio de 2000, Verkooijen (C-35/98, Rec. p. I-4071); a propósito de la aplicación de un tipo de gravamen liberatorio o reducido a la mitad, la sentencia de 15 de julio de 2004, Lenz (C-315/02, Rec. p. I-7063); a propósito de la concesión de un crédito fiscal, las sentencias de 7 de septiembre de 2004, Manninen (C-319/02, Rec. p. I-7477) y de 6 de marzo de 2007, Meilicke y otros (C-292/04, Rec. p. I-1835), y a propósito de la exención del impuesto de sociedades de los dividendos de origen nacional, en tanto que los dividendos de origen extranjero estaban sujetos a ese impuesto y sólo daban lugar a una desgravación por la posible retención en la fuente practicada en el Estado miembro de residencia de la sociedad que los distribuía, la sentencia de 12 de diciembre de 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation (C-446/04, Rec. p. I-11753), apartados 61 a 71.

35 – Sentencia Test Claimants in the FII Group Litigation, antes citada (apartado 62). La misma exigencia no se impone automáticamente respecto a los dividendos pagados por sociedades establecidas en terceros Estados. En esa sentencia, el Tribunal de Justicia ha reconocido que no cabe excluir que un Estado miembro pueda demostrar que una restricción de los movimientos de capitales, con destino a terceros Estados o procedentes de ellos, está justificada por una razón determinada, en circunstancias en las que dicha razón no supondría una justificación válida de una restricción de movimientos de capitales entre Estados miembros. Ese puede ser el caso en particular en una situación que implique la comprobación del impuesto pagado por las sociedades que distribuyen dividendos establecidas en terceros Estados dado que, al no ser aplicables las medidas legislativas comunitarias dirigidas a la cooperación entre autoridades fiscales nacionales, como la Directiva 77/799/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1977, relativa a la asistencia mutua entre las autoridades competentes de los Estados miembros en el ámbito de los impuestos directos (DO L 336, p. 15; EE 09/01, p. 94), la comprobación del impuesto pagado por estas sociedades en sus Estados de residencia puede resultar más difícil que en un contexto puramente comunitario (apartados 169 a 171).

36 – Véase, a propósito de la legislación de un Estado miembro que prevé un sistema de crédito fiscal en relación con los dividendos pagados por una sociedad residente a sus socios residentes así como a los socios no residentes cuando ello está previsto en un convenio preventivo de la doble imposición, la sentencia Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, antes citada, y en lo que atañe a una legislación nacional que grava los dividendos pagados por filiales residentes a sociedades matrices establecidas en otro Estado miembro pero exime casi totalmente los dividendos pagados a las sociedades matrices residentes, la sentencia de 14 de diciembre de 2006, Denkavit Internationaal y Denkavit France (C-170/05, Rec. p. I-11949).

37 – Sentencia Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, antes citada (apartado 70).

38 – Ibidem (apartados 57 y ss.).

39 – Ibidem (apartado 74).

40 – Sentencia de 28 de enero de 1986, Comisión/Francia (270/83, Rec. p. 273), apartado 26.

41 – Sentencia Denkavit Internationaal y Denkavit France, antes citada (apartado 45 y la jurisprudencia citada).

42 – Ibidem (apartado 47).

43 – Sentencia Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, antes citada (apartado 71).

44 – Título III, punto 2, de la resolución de remisión.

45 – Véase en particular la sentencia Burda, antes citada (apartado 69 y la jurisprudencia citada).

46 – Véase en ese sentido la sentencia Test Claimants in the FII Group Litigation, antes citada (apartado 38).

47 – Sentencia de 24 de mayo de 2007, Holböck (C-157/05, Rec. p. I-4051), apartado 24 y la jurisprudencia citada.

48 – Véase la sentencia Persche, antes citada (apartado 28 y la jurisprudencia citada).

49 – Esos socios tienen que controlar en efecto directa o indirectamente al menos el 25 % de los derechos de voto en la sociedad distribuidora para disfrutar de esa ventaja fiscal, lo que en otros términos significa que tienen que poseer al menos el 25 % de las participaciones sociales de esa sociedad. En virtud del principio de igualdad cada socio de una société à responsabilité limitée (SARL) dispone de un número de votos igual al de las participaciones sociales que posee.

50 – Punto 10 de las citadas observaciones.

51 –      Una plusvalía por transmisión es un beneficio realizado al transmitirse un activo inmovilizado por un precio superior a su coste de adquisición.

52 – Véase la reiterada jurisprudencia citada en los puntos 13 a 17 de las presentes conclusiones.

53 – Apartados 29 y 30.

54 – Véanse los puntos 69 a 72 de las presentes conclusiones. Véase también. Lenaerts, K., y Bernardeau, L., «L’encadrement communautaire de la fiscalité directe», Cahiers de droit européen, 2007, nos 1 y 2, pp. 19 y ss., en especial p. 86.

55 – Véase en particular la sentencia Persche, antes citada (apartado 41 y la jurisprudencia citada).

56 – Respectivamente C-204/90, Rec. p. I-249 (apartado 28), y C-300/90, Rec. p. I-305 (apartado 21). Véase también la sentencia Papillon, antes citada (apartado 43 y la jurisprudencia citada).

57 – Véanse las sentencias Papillon, antes citada (apartado 44 y la jurisprudencia citada); y de 4 de diciembre de 2008, Jobra (C-330/07, Rec. p. I-0000), apartado 34 y la jurisprudencia citada, así como de 22 de enero de 2009, STEKO Industriemontage (C-377/07, Rec. p. I-0000), apartados 52 y 53.

58 – Sentencia de 18 de septiembre de 2003, Bosal (C-168/01, Rec. p. I-9409), apartado 30.

59 – Véanse en ese sentido las sentencias de 13 de abril de 2000, Baars (C-251/98, Rec. p. I-2787), apartado 40, y Bosal, antes citada (apartado 30).

60 – Sentencia de 26 de septiembre de 2000, Comisión/Bélgica, antes citada (apartados 38 y la jurisprudencia citada y 39).

61 – Véanse en especial las sentencias de 16 de julio de 1998, ICI (C-264/96, Rec. p. I-4695), apartado 26; de 8 de marzo de 2001, Metallgesellschaft y otros (C-397/98 y C-410/98, Rec. p. I-1727); de 21 de noviembre de 2002, X e Y (C-436/00, Rec. p. I-10829), apartado 61; de 12 de diciembre de 2002, Lankhorst-Hohorst (C-324/00, Rec. p. I-11779), apartado 37, y Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, antes citada (apartados 71 a 74 y la jurisprudencia citada).

62 – Punto 10 de dichas observaciones.

63 – Recuérdese que el «importe bloqueado» corresponde a la diferencia entre el precio de adquisición de la participación social y el valor nominal de ésta.

64 – Véanse en ese sentido las sentencias antes citadas Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (apartados 72 a 74 y la jurisprudencia citada), y Jobra (apartado 35 y la jurisprudencia citada).

65 – Véanse la exposición de motivos del proyecto de ley referida a la medida en cuestión (punto 20 de las observaciones de la Comisión) así como las observaciones presentadas por el Gobierno alemán (punto 10).

66 – Me refiero a las condiciones comerciales en las que se pueden poner de acuerdo las sociedades si no pertenecen al mismo grupo.