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CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL

YVES BOT

apresentadas em 9 de Julho de 2009 1(1)

Processo C-182/08

Glaxo Wellcome GmbH & Co.

contra

Finanzamt München II

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Bundesfinanzhof (Alemanha)]

«Liberdade de estabelecimento – Livre circulação de capitais – Imposto sobre as sociedades – Distribuição de dividendos – Crédito de imposto – Tratamento distinto dos sócios residentes e dos sócios não residentes – Convenção bilateral para evitar a dupla tributação – Vantagens fiscais relativas à dedutibilidade das perdas inerentes à depreciação das participações – Exclusão quando o sócio residente adquire a sua participação a um sócio não residente – Entrave – Justificação – Luta contra a evasão fiscal – Proporcionalidade»





1.        A interpretação solicitada através do presente reenvio prejudicial diz respeito a uma regulamentação fiscal que se inscreve num sistema nacional que visa evitar a dupla tributação económica quando da distribuição de lucros por uma sociedade residente aos seus sócios.

2.        Trata-se de determinar se um Estado-Membro pode limitar a possibilidade de um contribuinte residente deduzir dos seus lucros tributáveis as perdas inerentes à depreciação das participações que detém numa sociedade residente quando tenha adquirido as suas participações a um sócio que reside noutro Estado-Membro.

3.        Este pedido foi apresentado no quadro de um litígio que opõe a Glaxo Wellcome GmbH & Co.  ao Finanzamt München II (2) a propósito da determinação dos seus lucros tributáveis relativos aos anos de 1995 a 1998. Este litígio inscreve-se no quadro da reestruturação complexa do grupo Glaxo Wellcome, cujas sociedades estão estabelecidas em diferentes Estados-Membros, no caso concreto a República Federal da Alemanha e o Reino Unido da Grã-Bretanha e da Irlanda do Norte.

4.        Em conformidade com a legislação alemã aplicável, um sócio residente na Alemanha que recebe lucros de uma sociedade estabelecida no mesmo Estado-Membro pode deduzir dos seus rendimentos tributáveis não apenas o montante do imposto que a sociedade distribuidora já pagou sobre os seus lucros, graças a um crédito de imposto, mas igualmente as reduções de lucros ligadas à depreciação das suas participações.

5.        O crédito de imposto é reservado, em princípio, unicamente aos sócios residentes. No entanto, esta regulamentação pôde ser contornada de modo a permitir aos sócios que residem noutro Estado-Membro e que não são tributáveis neste Estado beneficiarem de maneira indevida desta vantagem fiscal.

6.        Foi com o fim de lutar contra esta prática que o Governo alemão aprovou a medida fiscal controvertida.

7.        No presente processo, solicita-se ao Tribunal de Justiça que examine se tal medida constitui uma restrição à liberdade de estabelecimento na acepção do artigo 43.° CE e, sendo esse o caso, se esta restrição pode ser justificada.

8.        Para efeitos desta análise propomos ao Tribunal de Justiça que examine previamente a compatibilidade com o direito comunitário, nomeadamente com o artigo 56.° CE, do sistema no qual se inscreve a medida fiscal controvertida e que visa excluir do benefício do crédito de imposto os sócios que não residem na Alemanha.

9.        Seguidamente, com base nas conclusões desta primeira análise, proporemos ao Tribunal de Justiça que examine se o artigo 56.° CE se opõe a uma legislação de um Estado-Membro que limita a possibilidade de um contribuinte residente deduzir dos seus lucros tributáveis as perdas inerentes à depreciação das participações que detém numa sociedade residente, quando tenha adquirido as suas participações a um contribuinte residente noutro Estado-Membro, ao passo que concede essa possibilidade a um contribuinte que as adquiriu a um contribuinte residente.

10.      Nas presentes conclusões afirmaremos que tal regulamentação constitui efectivamente uma restrição a um movimento de capitais na acepção do artigo 56.° CE. Apesar disso, explicaremos em que medida tal restrição pode ser justificada pela necessidade de prevenir a evasão fiscal e indicaremos em que condições a mesma pode ser considerada proporcionada a este objectivo.

I –    Quadro jurídico

A –    O direito comunitário

11.      O artigo 43.°, primeiro parágrafo, CE proíbe as restrições à liberdade de estabelecimento dos nacionais de um Estado-Membro no território de outro Estado-Membro. Conforme o artigo 43.°, segundo parágrafo, CE, a liberdade de estabelecimento compreende tanto o acesso às actividades não assalariadas e o seu exercício como a constituição e a gestão de empresas.

12.      Nos termos do artigo 48.°, primeiro parágrafo, CE, os direitos instituídos pelo artigo 43.° CE beneficiam igualmente as sociedades constituídas em conformidade com a legislação de um Estado-Membro e que tenham a sua sede social, administração central ou estabelecimento principal na Comunidade Europeia.

13.      Além disso, nos termos do artigo 56.°, n.° 1, CE, são proibidas todas as restrições aos movimentos de capitais entre Estados-Membros, assim como entre Estados-Membros e países terceiros (3).

14.      Apesar disso, este princípio contém derrogações que vêm enunciadas nos artigos 57.° CE e 58.° CE. O artigo 57.° CE diz respeito apenas às relações com os Estados terceiros e incide sobre os movimentos de capitais considerados particularmente sensíveis.

15.      O artigo 58.° CE, por seu turno, descreve as competências reservadas dos Estados-Membros que lhes permitem restringir os movimentos de capitais com destino a ou provenientes tanto dos outros Estados-Membros como dos Estados terceiros. Dispõe:

«1.      O disposto no artigo 56.° [CE] não prejudica o direito de os Estados-Membros:

a)      Aplicarem as disposições pertinentes do seu direito fiscal que estabeleçam uma distinção entre contribuintes que não se encontrem em idêntica situação no que se refere ao seu lugar de residência ou ao lugar em que o seu capital é investido;

b)      Tomarem todas as medidas indispensáveis para impedir infracções às suas leis e regulamentos, nomeadamente em matéria fiscal o de supervisão prudencial das instituições financeiras, preverem procedimentos de declaração dos movimentos de capitais para efeitos de informação administrativa ou estatística, ou tomarem medidas justificadas por razões de ordem pública ou de segurança pública.

[…]

3.      As medidas e procedimentos a que se referem os n.os 1 e 2 não devem constituir um meio de discriminação arbitrária, nem uma restrição dissimulada à livre circulação de capitais e pagamentos, tal como definida no artigo 56.° [CE].»

16.      Resulta da jurisprudência que, entre as medidas que podem ser consideradas indispensáveis para impedir infracções às leis e regulamentos de um Estado-Membro figuram, nomeadamente, as destinadas a lutar contra a evasão fiscal (4).

17.      Além disso, a lista das medidas justificativas contida no artigo 58.°, n.° 1, alínea b), CE não é limitativa. O Tribunal de Justiça admitiu que a liberdade de circulação de capitais, como as outras liberdades de circulação, podia ser restringida por outros motivos qualificados de razão ou de exigência imperiosa de interesse geral (5). Assim, foi declarado por várias vezes que a necessidade de garantir a coerência de um sistema fiscal nacional e a de lutar contra os expedientes abusivos constituem razões imperiosas de interesse geral que podem justificar uma restrição à liberdade de circulação de capitais (6).

18.      Contudo, seja qual for o motivo invocado, importa que a medida em causa seja apta para atingir o objectivo que prossegue e que não exceda o que é necessário para esse efeito.

B –    O direito nacional

1.      O sistema alemão respeitante ao tratamento fiscal dos lucros distribuídos

a)      A situação dos sócios residentes

19.      As pessoas singulares consideradas residentes na Alemanha para efeitos fiscais são tributáveis sobre todos os seus rendimentos mundiais no âmbito de um sistema dito de tributação ilimitada ou de tributação global.

20.      Quando recebem um dividendo, essas pessoas podem deduzir dos seus rendimentos tributáveis, por um lado, o montante do imposto sobre as sociedades que a sociedade distribuidora já pagou e, por outro, as perdas devidas à depreciação das participações que detêm nessa sociedade.

i)      O sistema de imputação integral e o crédito e imposto concedido aos sócios residentes

21.      A República Federal da Alemanha aplica um sistema de tributação dito de «crédito total» a favor dos contribuintes residentes. Este sistema permite evitar a dupla tributação económica que se produz quando da distribuição de dividendos. Com efeito, estes últimos são tributados a dois contribuintes diferentes, uma primeira vez à sociedade, no âmbito da tributação dos lucros, e depois uma segunda vez ao accionista a quem os lucros são distribuídos, no âmbito do imposto sobre as sociedades ou do imposto sobre o rendimento, consoante o sócio seja uma sociedade ou um contribuinte individual.

22.      Em virtude do referido sistema, toda a distribuição de dividendos por uma sociedade residente a um sócio residente dá direito, em benefício deste último, a um crédito de imposto correspondente à fracção do montante do imposto sobre as sociedades pago pela sociedade distribuidora. Este crédito de imposto é imputado quer no imposto sobre o rendimento do sócio se este for uma pessoa singular (7), quer no imposto sobre as sociedades se este for uma sociedade (8). O crédito de imposto pode assim ser deduzido do montante devido pelo sócio pelos seus rendimentos tributáveis.

23.      Nos termos do § 36, n.° 4, ponto 2, da EStG, esta imputação pode ser transformada num reembolso se a dívida fiscal do contribuinte for inferior ao montante do imposto sobre as sociedades que foi cobrado a montante.

24.      Estas disposições têm como efeito que os lucros distribuídos pelas sociedades residentes são tributados uma vez às sociedades e só são tributados ao sócio final na medida em que o imposto sobre o rendimento ou o imposto sobre as sociedades deste último exceda o crédito de imposto a que o mesmo tem direito.

ii)    A depreciação das participações

25.      Conforme referimos, o contribuinte alemão pode igualmente deduzir dos seus rendimentos tributáveis as perdas ligadas à depreciação das participações que detém numa sociedade. A depreciação corresponde à diminuição do preço da participação quando os dividendos da sociedade são distribuídos. Assim, quando a participação do contribuinte numa sociedade faz parte do seu capital de exploração, o § 6, n.° 1, ponto 1, da EStG permite-lhe reduzir, no momento da percepção do dividendo, o valor desta participação no seu balanço fiscal.

b)      A situação dos sócios não residentes

26.      Em princípio, os contribuintes que não residem na Alemanha não são tributáveis sobre os lucros que recebem na sequência de uma distribuição de dividendos por uma sociedade residente ou de uma cessão das participações que detêm nessa sociedade. Não beneficiam do sistema de imputação integral previsto pelo sistema fiscal alemão e, portanto, não podem aceder ao crédito de imposto inerente a esse sistema.

27.      Não obstante, a República Federal da Alemanha concluiu em 26 de Novembro de 1964 uma convenção relativa à eliminação da dupla tributação e à prevenção da evasão fiscal com o Reino Unido da Grã-Bretanha e da Irlanda do Norte (9).

28.      Em conformidade com o artigo III da Convenção, as sociedades estabelecidas no Reino Unido só ficam sujeitas a imposto sobre as sociedades na Alemanha na medida em que exerçam a sua actividade através dos estabelecimentos estáveis na Alemanha.

29.      Além disso, nos termos do artigo XVIII, n.° 1, alínea b), da referida Convenção, podem beneficiar de um crédito de imposto ligado à distribuição dos dividendos por uma sociedade estabelecida na Alemanha quando esta controle directa ou indirectamente pelo menos 25% dos direitos de voto da mesma sociedade.

30.      Esta disposição tem a seguinte redacção:

«Sem prejuízo das disposições da legislação britânica respeitante à imputação do imposto devido num território fora do Reino Unido no imposto devido no Reino Unido (que não prejudiquem os princípios gerais aqui expostos), o crédito de imposto é concedido:

[…]

b)      Quando uma sociedade residente na República Federal [da Alemanha] pagar um dividendo a uma sociedade residente no Reino Unido e que controla directa ou indirectamente pelo menos 25% dos direitos de voto da primeira sociedade, é tido em conta, no cálculo da imputação […], o imposto devido na República Federal [da Alemanha] pela sociedade sobre os lucros destinados ao pagamento do dividendo.»

c)      O § 50c, n.os 1 e 4, da EStG

31.      Esta disposição visa as situações em que um contribuinte que beneficia do direito à imputação do imposto adquire a um vendedor que não beneficia desse direito uma participação numa sociedade estabelecida na Alemanha.

32.      O § 50c da EStG, na versão resultante da lei relativa ao melhoramento das condições fiscais a fim de assegurar que a República Federal da Alemanha se mantenha, no mercado interno europeu, um lugar de implantação para as empresas (10), tem a seguinte redacção:

«1)      Um contribuinte que beneficia do crédito do imposto sobre as sociedades e que adquire uma participação numa sociedade de capitais [...] sujeita a uma obrigação fiscal ilimitada a um detentor de participações sociais que não beneficia desse crédito de imposto [...] não pode tomar em conta no cálculo dos lucros as reduções destes que resultem

1.      da contabilização dum valor das participações depreciado

2.      da cessão ou da tributação da participação,

no ano da aquisição ou num dos nove anos seguintes, na medida em que essa contabilização do valor depreciado ou qualquer outra redução dos lucros resulte apenas da distribuição dos lucros ou de transferências de lucros em execução de acordos de controlo e as reduções de lucros não excedam globalmente o montante bloqueado nos termos do n.° 4.

[...]

4)      O montante bloqueado corresponde à diferença entre o custo de aquisição e o valor nominal da participação.»

2.      O sistema alemão relativo à fiscalidade das reestruturações de empresas

33.      O mecanismo referido no § 50c da EStG pode igualmente afectar dois tipos de operações equiparadas a uma distribuição de dividendos, susceptíveis de ocorrer no âmbito de certas reestruturações de empresas. Trata-se, em primeiro lugar, dos casos em que os activos são transferidos de uma sociedade de capitais para uma sociedade de pessoas, previsto no § 4, n.os 4 a 6, da lei relativa à fiscalidade das reestruturações de empresas, de 28 de Outubro de 1994 (11) e, em segundo lugar, dos casos em que uma sociedade de capitais é transformada numa sociedade de pessoas, sujeita a disposições idênticas (12).

II – Matéria de facto e tramitação no processo principal

34.      Vamos resumir da forma seguinte os factos que se mostram relevantes para efeitos do nosso raciocínio.

35.      O presente processo diz respeito à determinação dos lucros tributáveis, relativos aos exercícios de 1995 e 1996, da recorrente na causa principal, que é uma sociedade estabelecida na Alemanha, constituída sob a forma de sociedade de responsabilidade limitada em comandita simples. Esta empresa resultou da fusão, em 25 de Agosto de 1995, da Glaxo Wellcome GmbH (a seguir «GW-GmbH») com a Wellcome GmbH (a seguir W-«GmbH»).

36.      A determinação dos lucros da referida empresa suscitou numerosas dificuldades, na medida em que o grupo Glaxo Wellcome, ao qual pertence, foi objecto de uma reestruturação complexa durante os meses de Junho e Julho de 1995.

37.      No âmbito desta reestruturação, a GlaxoVerwaltungs-GmbH (a seguir «GV-GmbH»), que é uma filial do grupo estabelecida na Alemanha, adquiriu à sociedade-mãe estabelecida no Reino Unido (13) a totalidade das participações na GW-GmbH. Segundo o Finanzamt, esta operação gerou um montante bloqueado respeitante às quotas adquiridas à recorrente na causa principal (recorrida em revista) num montante de 22 887 706 DEM.

38.      Da mesma forma, a referida recorrente adquiriu a duas sociedades do grupo estabelecidas no Reino Unido todas as quotas da W-GmbH, que é uma filial do grupo estabelecida na Alemanha. Segundo o Finanzamt, esta operação gerou igualmente um montante bloqueado respeitante às quotas adquiridas a esta filial num montante de 322 565 500 DEM.

39.      A recorrente na causa principal impugnou no Finanzgericht München a legalidade das liquidações feitas pelo Finanzamt, nomeadamente a tomada em conta por este daqueles montantes bloqueados. Esse tribunal deu provimento ao recurso por acórdão de 10 de Fevereiro de 2006. O Finanzamt interpôs recurso de revista para o Bundesfinanzhof (Alemanha), pedindo a anulação deste acórdão.

III – O reenvio prejudicial

40.      O Bundesfinanzhof decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:

«[Os artigos 43.° CE e 56.° CE] opõem-se à legislação de um Estado-Membro por força da qual, no âmbito de um sistema nacional do imposto sobre o rendimento das sociedades, a depreciação das participações sociais devida à distribuição de dividendos não é deduzida na determinação da matéria colectável do imposto no caso de um contribuinte que beneficia de um crédito de imposto sobre as sociedades ter adquirido uma participação numa sociedade de capitais sujeita a uma obrigação fiscal ilimitada a um sócio que não beneficia daquele crédito de imposto, quando, em caso de aquisição a um sócio que beneficia de um crédito de imposto, tal depreciação é deduzida da matéria colectável do imposto devido pelo adquirente?»

IV – Análise

41.      Através da questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se os artigos 43.°CE e 56.° CE se opõem a uma legislação de um Estado-Membro que limita a possibilidade de um sócio residente nesse Estado deduzir dos seus lucros tributáveis as perdas inerentes à depreciação das participações que detém numa sociedade residente no caso de ter adquirido essas participações a um accionista que reside noutro Estado-Membro, enquanto concede essa possibilidade a um contribuinte que tenha adquirido as suas participações a um accionista residente.

42.      Esta questão contém assim duas perguntas. Em primeiro lugar, conduz-nos a determinar se a legislação em causa deve ser entendida como uma restrição à liberdade de estabelecimento na acepção do artigo 43.° CE ou a um movimento de capitais na acepção do artigo 56.°, n.° 1, CE. Seguidamente, trata-se de saber se, em caso de resposta afirmativa à primeira pergunta, tal restrição pode ser justificada.

43.      Antes do exame da questão colocada pelo órgão jurisdicional de reenvio, parece-nos útil recordar as grandes linhas da jurisprudência relativa ao enquadramento da competência dos Estados-Membros em matéria de tributação de dividendos, em particular as que dizem respeito aos mecanismos destinados a evitar as situações de dupla tributação dos lucros de uma sociedade e ao impacto das convenções bilaterais (14).

A –    As grandes linhas da jurisprudência

1.      Quadro geral

44.      A tributação dos dividendos inscreve-se na fiscalidade directa que, até ao presente, não foi objecto de qualquer atribuição de competência expressa à Comunidade (15). Os Estados-Membros podem, portanto, definir de modo soberano as condições do seu poder de tributação, ou seja, a taxa, a matéria colectável, as regras de cobrança e o campo de aplicação do seu poder de tributação de forma unilateral ou convencional, por meio de convenções interestatais (16).

45.      No entanto, conforme o Tribunal de Justiça recorda regularmente, esta competência deve ser exercida no respeito do direito comunitário, nomeadamente das liberdades de circulação previstas no Tratado CE (17).

46.      O enquadramento da competência dos Estados-Membros por estas liberdades de circulação traduziu-se em dois princípios. O primeiro deles é a proibição de medidas discriminatórias. Por força deste princípio, o contribuinte originário de outro Estado-Membro não deve ser alvo de um tratamento fiscal discriminatório por parte do Estado-Membro de acolhimento. O segundo princípio é o da proibição, pelo Estado-Membro de origem, dos entraves ao exercício de uma liberdade de circulação dos seus nacionais. Trata-se da proibição dos «entraves à saída».

47.      No âmbito da liberdade de circulação dos capitais aplicada à tributação dos lucros das sociedades, estes dois princípios traduzem-se na jurisprudência pela proibição, por um lado, de medidas fiscais de um Estado-Membro que constituam obstáculo à aquisição, pelas sociedades estrangeiras, de capitais nesse Estado e, por outro, de medidas fiscais de um Estado-Membro susceptíveis de dissuadir os contribuintes desse Estado de investir os seus capitais nas sociedades estabelecidas no estrangeiro.

48.      De acordo com o princípio da não discriminação, um Estado-Membro não pode aplicar regras fiscais diferentes a situações comparáveis ou a mesma regra fiscal a situações diferentes (18). Além disso, este princípio não proíbe apenas as discriminações ostensivas em razão da nacionalidade (19). Opõe-se igualmente a todas as que, por aplicação de outros critérios de distinção, conduzam ao mesmo resultado.

49.      Conforme já referimos nas conclusões apresentadas no processo que deu origem ao acórdão Orange European Smallcap Fund, já referido, o princípio da não discriminação e a competência reservada dos Estados-Membros têm-se confrontado no domínio da fiscalidade directa, em particular a propósito de medidas nacionais que prevêem um tratamento distinto em função da residência do contribuinte.

50.      Com efeito, por um lado, o critério do domicílio fiscal é o que, em princípio, delimita as competências de tributação respectivas dos Estados-Membros. Assim, os Estados-Membros, de maneira geral, tributam os contribuintes pessoas singulares e pessoas colectivas que residem no seu território e podem tributar os contribuintes não residentes sobre os lucros resultantes de uma actividade exercida nesse mesmo território. Da mesma forma, prevêem vantagens fiscais cujo benefício é limitado aos contribuintes residentes, tais como as medidas destinadas a tomar em conta a sua situação pessoal e familiar, elemento que são os mais bem colocados para apreciar. O Tribunal de Justiça admitiu, neste contexto, que a situação de contribuintes residentes e a de contribuintes não residentes não eram, de forma geral, comparáveis (20).

51.      Por outro lado, a legislação nacional de um Estado-Membro que reserva vantagens fiscais aos residentes no território nacional beneficia principalmente os nacionais desse Estado, dado que, a maior parte das vezes, os não residentes são maioritariamente nacionais de outros Estados. Uma legislação fundada no critério da residência é, portanto, susceptível de constituir uma discriminação indirecta em razão da nacionalidade (21).

52.      Conforme o Tribunal de Justiça recordou recentemente no acórdão Persche (22), esta confrontação exprime-se no artigo 58.°, n.°1, alínea a), CE. Nos termos desta disposição, o artigo 56.° CE não prejudica o direito dos Estados-Membros de estabelecerem, na sua legislação fiscal, uma distinção entre contribuintes que não se encontrem na mesma situação no que se refere ao seu lugar de residência ou ao lugar onde os seus capitais são investidos, na condição, todavia, de estas disposições não constituírem um meio de discriminação arbitrária nem uma restrição dissimulada à livre circulação de capitais e pagamentos, o que é proibido pelo n.° 3 deste artigo 58.°

53.      Por conseguinte, uma legislação nacional que faz uma distinção entre os contribuintes em função da sua residência ou do lugar onde investem os seus capitais só pode ser considerada compatível com os artigos 56.° CE e 58.° CE se esta diferença de tratamento respeitar a situações que não são objectivamente comparáveis para efeitos de aplicação da medida fiscal em causa (23). Conforme jurisprudência constante, este exame deve ser efectuado in concreto (24).

54.      De outro modo, se as situações em presença não forem objectivamente comparáveis, tal distinção, segundo a jurisprudência, só é conforme com o direito comunitário se for justificada por um dos motivos enunciados no artigo 58.°, n.° 1, alínea b), CE ou por uma razão imperiosa de interesse geral, como a necessidade de garantir a coerência do sistema fiscal ou de salvaguardar a eficácia dos controlos fiscais. Além disso, para ser justificada, essa diferença de tratamento não deve ultrapassar o que é necessário para que o objectivo prosseguido pela regulamentação em causa seja alcançado (25).

2.      As medidas destinadas a evitar ou a atenuar a dupla tributação

55.      Em vários acórdãos, o Tribunal de Justiça definiu o alcance deste enquadramento geral da competência dos Estados-Membros em matéria de fiscalidade directa no caso de medidas estatais, unilaterais ou convencionais, com vista a evitar ou atenuar a dupla tributação dos lucros distribuídos pelas sociedades.

56.      Importa liminarmente recordar que os lucros de uma sociedade são susceptíveis de ser objecto de dupla tributação em diferentes casos. Assim, podem ser objecto de «tributação em cadeia» ou de «dupla tributação económica» quando são tributados a dois contribuintes diferentes, uma primeira vez à sociedade no âmbito da tributação dos lucros e depois uma segunda vez ao sócio a quem estes são distribuídos, no âmbito do imposto sobre as sociedades e do imposto sobre o rendimento, conforme este sócio seja uma sociedade ou um contribuinte individual (26).

57.      Estes lucros podem igualmente ser objecto de «dupla tributação jurídica» quando um mesmo contribuinte é tributado duas vezes sobre o mesmo rendimento. Esta situação pode ocorrer quando o sócio que recebe os dividendos está sujeito, por um lado, a retenção na fonte sobre esses dividendos pelo Estado-Membro no qual a sociedade distribuidora está estabelecida e, por outro, a imposto sobre o rendimento por esses dividendos no seu Estado de residência.

58.      A apresentação da jurisprudência nesta matéria leva a partir da premissa segundo a qual a dupla tributação não é, de maneira geral, contrária ao direito comunitário.

59.      Com efeito, não foi adoptada no quadro do Tratado qualquer medida de repartição das competências entre os Estados-Membros visando eliminar situações de dupla tributação. As situações de dupla tributação só são proibidas por algumas directivas, tais como a Directiva 90/435/CEE do Conselho (27). Além disso, abstraindo da Convenção 90/436/CEE (28), os Estados-Membros não concluíram qualquer convenção multilateral para este efeito, nos termos do artigo 293.° CE (29).

60.      Duas consequências decorrem desta premissa. Por um lado, se a dupla tributação resulta do exercício pelos Estados-Membros das suas respectivas competências, tais como a tributação do contribuinte pelo seu Estado de residência sobre a totalidade dos seus rendimentos e a tributação deste mesmo contribuinte pelo Estado no território do qual foram obtidos os dividendos, pelo montante destes dividendos, não constitui em si mesma uma infracção ao direito comunitário (30).

61.      Por outro lado, na ausência de medidas e de convenção multilateral para este efeito, os Estados-Membros são livres de fixar os critérios de repartição entre eles do poder de tributação e de tomar, de maneira unilateral ou por meio de convenções bilaterais, as medidas necessárias para evitar os casos de dupla tributação (31). Todavia, no exercício desta competência, os Estados-Membros, no quadro das medidas unilaterais ou convencionais, devem respeitar as exigências do direito comunitário, em particular as que decorrem das liberdades de circulação (32).

62.      Vários processo permitiram ao Tribunal de Justiça ilustrar o alcance desta obrigação no que respeita à tributação pelos Estados-Membros, por um lado, dos dividendos que entram, enquanto Estado de residência do accionista e, por outro, dos dividendos que saem, enquanto Estado da fonte desses dividendos (33).

63.      No que respeita à tributação dos dividendos que entram, resulta da jurisprudência que, quando um Estado-Membro tributa os contribuintes residentes sobre a totalidade dos dividendos que estes recebem e adopta disposições a fim de evitar ou atenuar a dupla tributação económica desses dividendos, não pode limitar o benefício destas disposições aos dividendos de origem nacional, devendo alargar esta vantagem aos dividendos pagos por sociedades estabelecidas noutros Estados-Membros (34).

64.      O Tribunal de Justiça já decidiu que esta igualdade de tratamento se impõe com fundamento em que, perante a finalidade de tais disposições, a situação de um contribuinte que recebe dividendos originários de outros Estados-Membros era comparável à de um contribuinte que recebe dividendos de origem nacional na medida em que, nos dois casos, estes dividendos eram susceptíveis de sofrer uma tributação em cadeia ou uma dupla tributação económica, que as referidas disposições tinham precisamente por objectivo evitar ou atenuar (35).

65.      No que respeita à tributação dos dividendos que saem, a jurisprudência é mais matizada. Quando a sociedade distribuidora e o accionista não residem no mesmo Estado-Membro, o Tribunal de Justiça considera que o Estado-Membro da fonte dos lucros não se encontra na mesma posição que o Estado-Membro de residência do accionista beneficiário no que diz respeito à prevenção ou atenuação da tributação em cadeia ou da dupla tributação económica.

66.      Na sua jurisprudência, o Tribunal de Justiça distingue dois casos de figura, conforme a amplitude da competência fiscal exercida pelo Estado-Membro de residência da sociedade distribuidora.

67.      O primeiro caso é aquele em que esse Estado-Membro sujeita a imposto sobre o rendimento não apenas os accionistas residentes, mas igualmente os accionistas não residentes, pelos dividendos que estes recebem da sociedade residente. Neste caso, o Tribunal de Justiça considera que este Estado deve velar para que, no que se refere ao mecanismo previsto na sua lei nacional a fim de evitar ou atenuar a tributação em cadeia, os accionistas não residentes sejam submetidos a um tratamento equivalente àquele de que beneficiam os accionistas residentes (36).

68.      Neste caso, a igualdade de tratamento impõe-se ao Estado-Membro da fonte dos dividendos, porque este Estado decidiu exercer a sua competência fiscal não apenas sobre os dividendos pagos aos accionistas residentes, mas igualmente sobre os dividendos distribuídos aos accionistas não residentes (37). É unicamente o exercício por este Estado-Membro da sua competência fiscal que, independentemente de qualquer tributação noutro Estado-Membro, gera um risco de tributação em cadeia.

69.      O segundo caso é aquele em que o Estado-Membro de residência da sociedade geradora dos lucros não sujeita a imposto sobre os dividendos recebidos os accionistas beneficiários que residem noutro Estado-Membro.

70.      Neste caso, o Tribunal de Justiça reconhece que, no que respeita à aplicação da legislação fiscal deste Estado-Membro de residência, a situação em que encontram os accionistas residentes e os accionistas não residentes não é comparável (38).

71.      Em primeiro lugar, o Tribunal de Justiça recorda que não compete ao Estado-Membro de residência da sociedade distribuidora garantir que os lucros distribuídos a um accionista não residente não sejam onerados por um imposto em cadeia ou uma dupla tributação económica, pois, se tal fosse o caso, isso conduziria de facto a que esse Estado renunciasse ao seu direito de tributar um rendimento gerado por uma actividade económica exercida no seu território. Em segundo lugar, o Tribunal de Justiça realça que é normalmente o Estado-Membro de residência do accionista final quem está mais bem colocado para apreciar a capacidade contributiva pessoal deste accionista.

72.      Nestas condições, o Tribunal de Justiça considera que uma legislação de um Estado-Membro que, no âmbito de uma distribuição de dividendos por uma sociedade residente, concede um crédito de imposto unicamente às sociedades beneficiárias que residem nesse Estado, mas não o concede às sociedades beneficiárias residentes noutro Estado-Membro e que não estão sujeitas a imposto no primeiro Estado por esses dividendos, não constitui uma discriminação proibida pelos artigos 43.° CE e 56.° CE (39).

3.      A influência das convenções bilaterais

73.      O exame da jurisprudência relativa à influência das convenções bilaterais em matéria fiscal permite-nos tirar dois ensinamentos que podem ser pertinentes no presente processo.

74.      O primeiro destes ensinamentos é que os direitos que resultam das liberdades de circulação garantidas pelo Tratado na União Europeia são incondicionais e um Estado-Membro não pode fazer depender o respeito delas do conteúdo de uma convenção celebrada com outro Estado-Membro. Por outras palavras, um Estado-Membro não pode sujeitar esses direitos a uma convenção de reciprocidade celebrada com outro Estado-Membro, com o fim de obter desse Estado vantagens correspondentes (40).

75.      O segundo ensinamento é que, perante uma medida fiscal de um Estado-Membro que entrava uma liberdade de circulação prevista no Tratado, uma convenção bilateral pode ser tomada em conta quando neutraliza este entrave (41). O Tribunal de Justiça examina se a aplicação conjugada da legislação em causa e da convenção bilateral deixa subsistir uma restrição à liberdade de circulação aplicável (42) ou remete esta apreciação para o tribunal nacional (43).

76.      É à luz destas grandes linhas da jurisprudência que iremos examinar a questão prejudicial colocada pelo Bundesfinanzhof.

B –    Quanto à liberdade de circulação aplicável

77.      Na medida em que o órgão jurisdicional de reenvio interroga o Tribunal de Justiça sobre a interpretação tanto do artigo 43.° CE, relativo à liberdade de estabelecimento, como do artigo 56.° CE, relativo à livre circulação de capitais, importa determinar previamente se e em que medida uma legislação como a que está em causa no processo principal é susceptível de afectar estas liberdades (44).

78.      Na sua recente jurisprudência, o Tribunal de Justiça tem definido de modo preciso a delimitação dos campos de aplicação respectivos da liberdade de estabelecimento e da livre circulação de capitais.

79.      Resulta desta jurisprudência que, quando a legislação de um Estado-Membro, em virtude do seu objecto, diz respeito a situações em que uma sociedade detém uma participação noutra sociedade que lhe permite exercer uma influência efectiva sobre as decisões desta e determinar as suas actividades, é à luz dos artigos do Tratado relativos à liberdade de estabelecimento e unicamente destes que a legislação em causa deve ser examinada (45).

80.      Em contrapartida, quando a participação do sócio no capital de uma sociedade não lhe permite exercer uma influência efectiva sobre as decisões desta sociedade nem determinar as suas actividades, só têm aplicação as disposições do artigo 56.° CE (46).

81.      O Tribunal de Justiça declarou igualmente que uma legislação nacional que sujeita o recebimento de dividendos a um imposto cuja taxa depende da origem, nacional ou não, desses dividendos, independentemente da percentagem da participação detida pelo accionista na sociedade que os distribui, é susceptível de ser abrangida quer pelo artigo 43.° CE, relativo à liberdade de estabelecimento, quer pelo artigo 56.° CE, relativo à livre circulação de capitais (47).

82.      Conforme jurisprudência actualmente assente, para determinar se uma legislação nacional diz respeito a uma ou outra das liberdades, há que tomar em consideração o objecto da legislação em causa (48).

83.      Segundo a Comissão das Comunidades Europeias, esta legislação tem por objecto fixar as condições em que as empresas podem investir no capital social de outra empresa. A Comissão sustenta, por conseguinte, que a compatibilidade da legislação controvertida deve ser examinada à luz das disposições do Tratado relativas à livre circulação de capitais.

84.      O Governo alemão sustenta, por seu turno, que a compatibilidade da legislação controvertida deve ser examinada à luz das disposições do Tratado relativas à liberdade de estabelecimento. A este propósito baseia-se na natureza concreta das participações em causa. Embora o Governo alemão afirme que a aplicação da legislação em causa não depende, efectivamente, da importância da participação que a sociedade beneficiária dos dividendos detinha na sociedade distribuidora, alega, não obstante, que as duas operações de aquisição em causa têm como objecto tomar ou reforçar uma participação de controlo. Neste contexto, considera que, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, só é de aplicar o artigo 43.° CE.

85.      Quanto à recorrente no processo principal, propõe que compatibilidade desta legislação seja examinada à luz não só da liberdade de estabelecimento mas também da livre circulação de capitais.

86.      Essencialmente, a legislação em causa limita a possibilidade de um sócio residente deduzir dos seus lucros tributáveis as perdas inerentes à depreciação das participações que detém numa sociedade residente quando as tenha adquirido a um contribuinte que reside noutro Estado-Membro, antes da distribuição dos dividendos da sociedade e a um preço superior ao valor nominal das participações. Esta legislação aplica-se, portanto, independentemente da importância da participação adquirida pelo sócio residente no capital da sociedade residente distribuidora. Nestas condições, parece-nos que esta regulamentação é susceptível de ser abrangida tanto pelo artigo 43.° CE, relativo à liberdade de estabelecimento, como pelo artigo 56.° CE, relativo à livre circulação de capitais.

87.      Todavia, somos de opinião de que a legislação em causa deve ser apreciada unicamente à luz do artigo 56.° CE, tendo em conta as circunstâncias particulares do caso concreto e os objectivos que o Governo alemão prossegue.

88.      Com efeito, o exame dos factos do presente processo mostra-nos que a prática a que recorreram as empresas em causa não tinha de modo nenhum como objectivo tomar o controlo da empresa distribuidora. Esta prática inscrevia-se mais numa lógica de movimentos de capitais dentro de um grupo de sociedades cujo mecanismo de decisão não foi alterado na sequência das cessões de participações. Acresce que o espírito do sistema alemão é combater as práticas que visam, através da compra e revenda consecutiva de acções, a obtenção indevida de uma vantagem fiscal.

89.      Nestas condições, pensamos que é à luz das disposições do Tratado relativas à livre circulação de capitais que importa examinar a compatibilidade da medida fiscal em causa com o direito comunitário.

90.      Não obstante, na medida em que o artigo 56.° CE visa igualmente as restrições aos movimentos de capitais entre os Estados-Membros e os países terceiros, indicamos que as presentes conclusões se aplicarão tendo em conta que o litígio decorre entre Estados-Membros.

91.      Importa agora examinar se a legislação alemã em causa constitui uma restrição a um movimento de capitais e, sendo esse o caso, se esta restrição pode ser justificada.

C –    Quanto à existência de uma restrição a um movimento de capitais

92.      Tendo em conta a especial complexidade da medida fiscal em causa, parece-nos necessário compreender bem o sistema e o contexto em que a mesma se inscreve.

1.      O sistema fiscal de base

93.      Conforme referimos, o sistema fiscal alemão tributa os sócios que residem na Alemanha sobre a totalidade dos lucros que lhes são distribuídos. Mas após ter recebido os lucros, o sócio pode deduzir dos seus rendimentos tributáveis, por um lado, o montante do imposto que a sociedade distribuidora já pagou e, por outro, as diminuições de lucros resultantes da depreciação da participação que detém nessa sociedade.

94.      No que respeita ao crédito de imposto, vimos que este foi instituído a fim de evitar os riscos de dupla tributação económica quando da distribuição de lucros por uma sociedade residente aos seus sócios. O montante deste crédito corresponde à fracção do imposto sobre as sociedades que a sociedade distribuidora já pagou.

95.      O crédito de imposto é, em princípio, concedido apenas aos sócios que beneficiam do direito à imputação do imposto, isto é, aos contribuintes que residem na Alemanha.

96.      Entendemos que é igualmente concedido pelo Reino Unido um crédito de imposto aos sócios que residem neste Estado e que detêm pelo menos 25% dos direitos de voto numa sociedade estabelecida na Alemanha, por força do artigo XVIII, n.° 1, alínea b), da Convenção (49).

97.      Assim, quando o limiar de 25% fixado pela Convenção não for atingido, os sócios que residem no Reino Unido não beneficiam de qualquer direito ao crédito de imposto ligado à distribuição dos dividendos de uma sociedade alemã.

98.      O presente litígio inscreve-se neste contexto. Com efeito, as participações detidas pelos dois sócios britânicos, a GG-Ltd e a W-Ltd, no capital social da GW-GmbH e da W-GmbH, ambas estabelecidas na Alemanha, eram amplamente inferiores àquele limiar. Em conformidade com as disposições da convenção, estas participações não permitiam, portanto, a estes sócios beneficiar do crédito de imposto no Reino Unido quando recebiam os lucros destas sociedades.

2.      O § 50c, n.os 1 e 4 da EStG

99.      Esta disposição tem como objectivo lutar contra uma prática que permitiu a determinados sócios estabelecidos no estrangeiro beneficiar, de maneira indevida e antecipada, do crédito de imposto reservado aos sócios residentes.

100. Com base nas indicações fornecidas pelo Governo alemão nas suas alegações, esta prática é a seguinte (50):

–      Antes de os lucros da sociedade residente serem distribuídos, o sócio estabelecido no estrangeiro cede a participação que detém nesta sociedade a um sócio residente que, nesta qualidade, pode beneficiar de um crédito de imposto ligado à próxima distribuição dos lucros.

–      Esta participação é cedida a um preço superior ao seu valor nominal. Este aumento corresponde ao crédito de imposto que está, em princípio, ligado à distribuição dos lucros da sociedade e que o sócio estrangeiro não pode reclamar. O referido aumento é pago pelo adquirente com base nas reservas latentes. Quanto ao vendedor, o aumento permite-lhe realizar uma mais-valia de cessão, que não é tributada na Alemanha, à qual acresce portanto, de maneira antecipada e indevida, o reembolso do montante do imposto que a sociedade distribuidora já pagou sobre os seus lucros (51).

–      Quando da distribuição dos lucros pela sociedade residente, o novo sócio pode, contrariamente ao que sucederia com o detentor inicial, beneficiar do crédito de imposto em conformidade com a regulamentação aplicável.

–      Pode igualmente, ao abrigo do § 6, n.° 1, da EStG, deduzir dos seus lucros tributáveis as perdas ligadas à depreciação das suas participações.

–      Na sequência da distribuição dos lucros, as participações são por vezes novamente cedidas ao anterior titular não residente.

–      No que se refere ao sócio estrangeiro, a cessão da sua participação previamente à distribuição dos lucros tem portanto como consequência que este obtém por um preço de venda «inflacionado» não só os lucros tributados, mas também o crédito de imposto ligado à distribuição dos lucros, mesmo não sendo tributável na Alemanha. Por este meio, o novo sócio residente beneficia de uma vantagem que consiste não apenas no benefício do crédito fiscal, mas também na dedução da perda correspondente à depreciação das participações.

101. Foi com o fim de lutar contra esta prática e garantir a coerência do seu sistema fiscal que o Governo alemão adoptou o § 50c da EStG.

102. Conforme resulta da exposição dos fundamentos do projecto de lei respeitante a esta disposição, o legislador alemão pretendia prevenir o «risco [...] de os titulares de participações não elegíveis para o crédito [do imposto] obterem o pagamento pelo menos parcial, na altura da venda de participações a titulares elegíveis para o crédito [do imposto] do imposto sobre as sociedades que incide sobre as reservas» e que «a distinção, própria do sistema de crédito de imposto, entre titulares de participações elegíveis e não elegíveis para o crédito não aparecesse portanto, em numerosos casos, no resultado económico». Resulta desta exposição dos fundamentos que o legislador alemão tinha em vista, em especial, as operações efectuadas dentro de um grupo de sociedades e, nomeadamente, as cessões de participações feitas entre uma sociedade-mãe não residente e filiais estabelecidas na Alemanha.

103. O § 50c da EStG limita, em substância, o direito do novo sócio de deduzir dos seus lucros tributáveis as perdas inerentes à depreciação das participações que detém numa sociedade residente quando adquiriu as suas participações a um sócio que não reside na Alemanha antes da distribuição dos lucros pela sociedade.

104. Esta disposição visa todos os contribuintes, quer sejam pessoas singulares ou empresas, pertencentes ou não ao mesmo grupo. Tem em vista as perdas que estão ligadas a uma depreciação das participações durante o ano de aquisição ou num dos nove anos seguintes e diz respeito unicamente às reduções de lucros que resultam de uma operação de distribuição ou de transferência de lucros em cumprimento de um acordo de controlo.

105. A referida disposição destina­-se a ser aplicada quando o novo sócio adquiriu as suas participações a um preço superior ao seu valor nominal. Este montante, que corresponde à diferença entre o preço de aquisição pago pelo sócio residente e o valor nominal da quota é designado pela expressão «montante bloqueado». Segundo o legislador alemão, o referido montante corresponde, pelos menos em parte, ao crédito de imposto indevidamente proporcionado ao detentor de participações estrangeiro. É este montante que as autoridades fiscais vão acrescentar na matéria colectável do novo sócio residente, e isto através de um esquema de lançamentos contabilísticos que consistem em não tomar em conta, na tributação deste último, as perdas ligadas à depreciação das suas participações.

106. Assim, por força do § 50c da EStG, uma vez distribuídos os lucros pela sociedade residente ao novo sócio, este já não pode deduzir da sua matéria colectável as perdas ligadas à depreciação das suas participações, na condição, todavia, de o montante dessas perdas não exceder o montante bloqueado, isto é, o montante da vantagem fiscal que lhe foi indevidamente concedida. No caso de este montante ser nulo, ou seja, no caso de o sócio residente ter adquirido as suas participações a um preço que corresponde ao seu valor nominal, esta disposição, portanto, não se aplica.

107. A tomada em conta do montante bloqueado elimina, por conseguinte, os efeitos da depreciação quando, e na medida em que, a diminuição do valor das participações resulta exclusivamente da distribuição dos lucros. Desta forma, o Governo alemão consegue tributar a mais-valia da cessão que o sócio não residente realizou quando da venda da sua participação, mais-valia que não tinha sido objecto de qualquer tributação.

108. No presente processo, a questão é saber se esta regulamentação constitui uma restrição a um movimento de capitais, na acepção do artigo 56.° CE.

109. Para responder a esta questão parece-nos indispensável examinar antes de mais se o sistema fiscal de base subjacente a esta regulamentação e que o Governo alemão visa proteger é compatível com as normas do Tratado.

110. Por outras palavras, devemos antes de mais interrogar-nos sobre a questão de saber se o artigo 56.° CE se opõe a uma legislação de um Estado-Membro que, quando da distribuição de lucros por uma sociedade residente, reserva o benefício do crédito de imposto apenas aos sócios residentes, com exclusão dos estabelecidos noutro Estado-Membro.

3.      Quanto à compatibilidade do sistema fiscal de base com o artigo 56.° CE

111. Conforme já referimos, nos termos do sistema fiscal em causa, só os sócios residentes em território alemão é que podem beneficiar de um crédito de imposto ligado à distribuição de lucros por uma sociedade residente. Esta diferença de tratamento fiscal não figura na Convenção.

112. No presente processo, a questão é saber se esta regulamentação constitui uma restrição aos movimentos de capitais, contrária às normas do Tratado (52).

113. O órgão jurisdicional de reenvio exprime numerosas reservas quanto à compatibilidade desta medida com o direito comunitário.

114. Segundo o Bundesfinanzhof, este sistema é susceptível de dissuadir os investidores sujeitos a uma obrigação fiscal ilimitada de adquirir participações em sociedades alemãs a sócios estabelecidos noutro Estado-Membro. Além disso, esta legislação, pelo facto de privar do benefício do crédito de imposto os sócios que residem noutro Estado-Membro, dissuade os contribuintes estabelecidos nos outros Estados-Membros de investir os seus capitais em sociedades estabelecidas na Alemanha. Esta regulamentação fiscal produz portanto um efeito restritivo no que se refere às sociedades estabelecidas na Alemanha pelo facto de constituir em relação a estas um obstáculo à aquisição de capitais noutros Estados-Membros. Com efeito, na medida em que, quando da distribuição dos rendimentos de capitais de origem nacional, os sócios que não residem na Alemanha são tratados de maneira menos favorável que os que residem neste Estado-Membro, as participações em sociedades estabelecidas na Alemanha são menos atractivas para os investidores residentes noutro Estado-Membro.

115. A recorrente na causa principal adopta uma posição mais severa e sustenta que este sistema, que visa excluir totalmente os sócios residentes no estrangeiro do benefício daquela vantagem fiscal, tem um efeito discriminatório e entrava a livre circulação de capitais assim como a liberdade de estabelecimento.

116. O Governo alemão e a Comissão alegam, pelo contrário, que a recusa de conceder aquela vantagem fiscal aos sócios não residentes não constitui uma restrição a um movimento de capitais na acepção do artigo 56.°, n.° 1, CE.

117. A Comissão reconhece que o sistema de base previsto pelo legislador alemão cria o risco de produzir efeitos restritivos da livre circulação de capitais. Em seu entender, esta legislação é susceptível de impedir contribuintes residentes de adquirir as participações de uma sociedade a sócios residentes noutro Estado-Membro. Além disso, esta regulamentação terá como efeito impedir os investidores estrangeiros de investir o seu capital em sociedades alemãs.

118. Apesar disso, o Governo alemão e a Comissão sustentam que esta regulamentação não é contrária ao direito comunitário pela razões que o Tribunal de Justiça expôs no acórdão Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, já referido.

119. Tal como o Governo alemão e a Comissão, também pensamos que esta regulamentação fiscal é admissível, tendo em conta a posição que o Tribunal de Justiça defendeu naquele acórdão, cujo conteúdo e análise expusemos nos n.os 69 a 72 das presentes conclusões.

120. Nesse processo, uma das questões colocadas era a de saber se a liberdade de estabelecimento e a livre circulação de capitais se opõem a uma regulamentação de um Estado-Membro que, quando de uma distribuição de dividendos por uma sociedade residente, concede um crédito de imposto total aos accionistas finais beneficiários dos referidos dividendos que residam nesse Estado-Membro ou noutro Estado com o qual o primeiro tenha celebrado uma convenção preventiva da dupla tributação, que preveja esse crédito de imposto, mas não concede qualquer crédito de imposto, total ou parcial, a sociedades beneficiárias desses dividendos que sejam residentes em determinados Estados-Membros (53).

121. Considerando as competências conservadas pelos Estados-Membros em matéria de fiscalidade directa, o Tribunal de Justiça declarou que a regulamentação de um Estado-Membro que, quando da distribuição de dividendos por uma sociedade nele residente, conceda às sociedades beneficiárias dos referidos dividendos que também sejam residentes nesse Estado um crédito de imposto correspondente à fracção do imposto pago pela sociedade que procede à distribuição sobre os lucros distribuídos, mas não conceda esse crédito às sociedades beneficiárias que sejam residentes noutro Estado-Membro e que não sejam sujeitas a imposto sobre esses dividendos no primeiro Estado, não constitui uma discriminação proibida pelos artigos 43.° CE e 56.° CE.

122. No mesmo processo, o Tribunal de Justiça baseou-se na repartição e na amplitude das competências fiscais exercidas pelos Estados-Membros em causa. O Estado-Membro em causa não era competente para tributar os lucros realizados pelas sociedades accionistas não residentes, de modo que não podia ser obrigado a conceder-lhes qualquer vantagem no plano fiscal a título do imposto sobre as sociedades. O crédito de imposto concedido às sociedades accionistas residentes era-lhes concedido, com efeito, a título do imposto sobre as sociedades pago no seu Estado-Membro de residência (54).

123. Esta jurisprudência foi confirmada recentemente no acórdão Burda, já referido.

124. A referida jurisprudência parece-nos perfeitamente transponível para o presente processo na medida em que, em conformidade com a legislação alemã aplicável, os sócios que não residem na Alemanha não estão sujeitos ao imposto sobre o rendimento nem ao imposto sobre as sociedades a título dos dividendos distribuídos por uma sociedade residente. Os sócios residentes na Alemanha e os residentes no Reino Unido não se encontram, portanto, numa situação objectivamente comparável relativamente à medida nacional em causa. Deste modo, e se bem que exista uma diferença de tratamento fiscal entre estes sócios, esta não nos parece discriminatória.

125. Neste contexto, queremos acrescentar que, no presente processo, quando a recorrente distribui nos seus lucros à GV-GmbH, a República Federal da Alemanha concede-lhe um crédito de imposto, correspondente à fracção do imposto sobre as sociedades pago pela primeira sociedade que gerou os lucros distribuídos, na sua qualidade de Estado-Membro de residência do sócio.

126. A posição deste Estado, no qual residem tanto a sociedade distribuidora como o sócio beneficiário não é comparável àquela em que o mesmo Estado se encontra quando a sociedade residente distribui os seus lucros a uma sociedade não residente, dado que neste caso age, em princípio, unicamente na sua qualidade de Estado-Membro da fonte dos lucros distribuídos.

127. Perante os elementos que antecedem, somos, portanto, de opinião de que o artigo 56.° CE não se opõe a que um Estado-Membro, quando de uma distribuição de dividendos por uma sociedade residente, reserve o benefício do crédito de imposto aos sócios ou accionistas residentes nesse Estado, mas não o conceda aos sócios ou accionistas que residem noutro Estado-Membro.

128. É com base nesta premissa que vamos agora examinar a compatibilidade das disposições do § 50c da EStG com o direito comunitário.

4.      Quanto à compatibilidade do § 50c da EStG com o artigo 56.° CE

129. Conforme referimos, o § 50c da EStG foi adoptado com o fim de lutar contra as práticas que permitem aos sócios que não residem na Alemanha beneficiar, contornando a lei, do crédito de imposto reservado aos residentes alemães.

130. Como vimos, esta disposição estabelece uma diferença de tratamento fiscal consoante o contribuinte residente tenha adquirido as suas participações sociais numa sociedade residente a um sócio que beneficia do direito ao crédito de imposto, isto é, um sócio que reside no território alemão, ou a um sócio que não beneficia desse direito, ou seja, a um sócio que reside noutro Estado-Membro.

131. Assim, quando um sócio alemão tenha adquirido as suas participações numa sociedade residente a um sócio que beneficia do direito ao crédito de imposto, a autoridade fiscal alemã deduz da sua matéria colectável não só o montante do imposto que a sociedade pagou sobre os lucros, mas também as reduções de lucros ligadas à depreciação das participações que aquele detém nesta sociedade.

132. Em contrapartida, quando este contribuinte tenha adquirido as suas participações a um sócio que não beneficia do direito ao crédito de imposto e a um preço superior ao seu valor nominal, não pode deduzir dos seus lucros tributáveis as perdas inerentes a essa depreciação.

133. Através da sua questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 56.° CE se opõe a uma legislação de um Estado-Membro que exclui a possibilidade de um contribuinte residente deduzir do seu lucro tributável as perdas inerentes à depreciação das participações sociais que detém numa sociedade residente, quando tenha adquirido as suas participações a um sócio não residente, ao passo que a mesma legislação concede essa possibilidade a um contribuinte que as tenha adquirido a um contribuinte residente.

a)      Quanto à existência de uma restrição a um movimento de capitais

134. Somos de opinião de que a limitação controvertida é contrária ao artigo 56.° CE quando examinamos os seus efeitos sobre os movimentos de capitais entre sócios residentes na Alemanha e sócios residentes noutro Estado-Membro.

135. É facto assente que a autoridade fiscal alemã toma assim em conta de maneira diferente a depreciação das participações subsequente à distribuição dos lucros no quadro da determinação da matéria colectável, consoante essas participações sejam adquiridas a um contribuinte residente na Alemanha ou a um contribuinte residente noutro Estado-Membro.

136. Nestas condições, é mais vantajoso para os investidores alemães adquirir participações numa sociedade alemã a sócios que beneficiam igualmente do direito ao crédito do imposto, isto é, a sócios que residem na Alemanha. Com efeito, nesse caso, as autoridades fiscais alemãs podem deduzir dos seus rendimentos tributáveis as diminuições de lucros ligadas à depreciação das suas participações, o que implica uma redução da sua matéria colectável. Em contrapartida, os investidores alemães estão privados desta vantagem fiscal se adquirirem a sua participação a sócios que não beneficiam do direito ao crédito de imposto, isto é, a sócios que residem noutro Estado-Membro.

137. Parece-nos evidente que a possibilidade de obter uma redução da matéria colectável é susceptível de influir de maneira significativa sobre a atitude dos investidores alemães. Esta regulamentação pode dissuadi-los de adquirir participações em sociedades alemãs a sócios que residem noutro Estado-Membro. Além disso, esta regulamentação pode produzir efeitos restritivos em relação a estas sociedades pelo facto de constituir para as mesmas um obstáculo à obtenção de capitais provenientes dos outros Estados-Membros e pode dissuadir os investidores estrangeiros de adquirir participações nessas sociedades. Com efeito, na medida em que, quando da aquisição de participações, os investidores alemães que compram a sua participação a um sócio que reside noutro Estado-Membro são tratados de maneira menos favorável que os investidores alemães que compram a sua participação a um sócio que reside na Alemanha, as participações detidas pelos investidores estrangeiros são menos interessantes.

138. Contudo, em conformidade com a jurisprudência, tais restrições só são contrárias ao artigo 56.° CE se forem consequência de uma discriminação, ostensiva e dissimulada, ou seja, se forem imputáveis a um mesmo sistema fiscal de um Estado-Membro que aplica uma regra diferente a situações comparáveis ou a mesma regra a situações diferentes.

139. Ora, no presente processo, verificamos que a República Federal da Alemanha trata de maneira muito diferente situações que são objectivamente comparáveis. Com efeito, ao compararmos a maneira como é determinada, no sistema fiscal controvertido, a matéria colectável de um contribuinte alemão, verificamos que as autoridades alemãs tratam de maneira diferente as perdas que resultam de uma depreciação das participações detidas numa sociedade residente conforme essas participações tenham sido adquiridas a um sócio residente na Alemanha ou a um sócio residente noutro Estado-Membro.

140. Esta medida constitui portanto, em nosso entender, uma restrição aos movimentos de capitais na acepção do artigo 56.° CE, pelo facto de operar uma diferença de tratamento fiscal entre aquisições efectuadas a um contribuinte residente e aquisições efectuadas a um contribuinte não residente.

141. Nestas condições, parece-nos que o sistema fiscal controvertido constitui uma restrição à livre circulação de capitais, proibida, em princípio, pelo artigo 56.° CE.

142. Apesar disso, tal restrição pode ser considerada compatível com as disposições do Tratado se prosseguir um objectivo legítimo compatível com este ou se for justificada por uma razão imperiosa de interesse geral. Além disso, para ser justificada, esta diferença de tratamento deve ser apta a garantir a realização do objectivo em causa e não deve ultrapassar o necessário para atingir este objectivo (55).

b)      Quanto à justificação da restrição

143. A recorrente no processo principal e, em menor medida, o órgão jurisdicional de reenvio, sustentam que a restrição em causa não pode ser justificada pela necessidade de garantir o princípio da tributação nacional única ou de evitar a evasão fiscal se o seu objectivo for excluir os sócios não residentes do benefício do crédito de imposto. A recorrente na causa principal acrescenta ainda que esta regulamentação não é necessária nem adequada.

144. O Governo alemão e a Comissão sustentam que esta medida não é contrária ao direito comunitário e que a restrição em causa se justifica por razões imperiosas de interesse geral. Fundam-se na compatibilidade do sistema de base com o direito comunitário e insistem que o objectivo prosseguido pelo § 50c da EStG, ou seja, evitar que os sócios de uma sociedade estabelecida no território alemão obtenham de forma abusiva uma vantagem fiscal a que não teriam tido direito em caso de distribuição dos lucros. Esta disposição permite assim preservar a coerência do sistema de crédito total de imposto previsto na regulamentação alemã e impede que a matéria colectável seja deslocada para o estrangeiro.

145. A Comissão remete, todavia, para o tribunal nacional a incumbência de apreciar se esta regulamentação se limita ao que é necessário para este fim ou se produz efeitos susceptíveis de constituir uma discriminação directa ou indirecta em relação aos sócios não residentes, contrária ao artigo 56.° CE.

i)      Quanto à necessidade de assegurar a coerência do sistema fiscal nacional

146. Contrariamente ao Governo alemão, não pensamos que a disposição controvertida possa ser justificada pela necessidade de garantir a coerência do sistema fiscal nacional e, em particular, do seu sistema de crédito total.

147. É certo que o Tribunal de Justiça, nos seus acórdãos de 28 de Janeiro de 1992, Bachmann e Comissão/Bélgica (56), reconheceu que a necessidade de preservar a coerência do sistema constitui efectivamente uma razão imperiosa de interesse geral susceptível de justificar regulamentações que possam restringir as liberdades fundamentais garantidas pelo Tratado.

148. Apesar disso, o alcance deste fundamento foi restringido de forma significativa nos posteriores acórdãos do Tribunal de Justiça. Com efeito, este fez depender a aplicação daquele fundamento da condição, por um lado, de existir um nexo directo entre a vantagem fiscal em causa e a compensação dessa vantagem pela liquidação de um determinado imposto, devendo o carácter directo deste nexo ser apreciado à luz do objectivo prosseguido pela regulamentação fiscal em causa (57) e, por outro lado, de estes dois elementos dizerem respeito ao mesmo contribuinte no contexto da mesma tributação (58).

149. Assim, nos processos que deram lugar aos referidos acórdãos Bachmann e Comissão/Bélgica, existia um nexo directo, tratando-se de um único e mesmo contribuinte, entre a concessão de uma vantagem fiscal e a compensação dessa vantagem pela liquidação de um imposto, que se tinham verificado no âmbito da mesma tributação. Em contrapartida, na ausência desse nexo directo, por se tratar, por exemplo, de tributações diferentes ou de tratamento fiscal de contribuintes diferentes, o Tribunal de Justiça rejeita o argumento que consiste na necessidade de preservar a coerência do sistema fiscal (59).

150. No presente processo, pensamos que não existe um nexo directo. Com efeito, o sistema fiscal em causa tem em vista evitar a dupla tributação económica que se produz quando uma sociedade residente distribui os seus lucros a um sócio estabelecido no mesmo Estado-Membro. Implica, por conseguinte, dois contribuintes diferentes, ou seja, a sociedade distribuidora e o sócio.

151. Nestas condições e tendo em conta a jurisprudência do Tribunal de Justiça, pensamos que o fundamento que consiste na necessidade de garantir a coerência do sistema fiscal não é aplicável no presente processo.

ii)    Quanto à necessidade de prevenir a evasão fiscal e lutar contra os expedientes abusivos

152. Tal como o Governo alemão e a Comissão, consideramos que restrição pode efectivamente ser justificada pela necessidade de prevenir a evasão fiscal e lutar contra os dispositivos artificiais destinados a contornar o sistema fiscal alemão.

153. Decorre da jurisprudência do Tribunal de Justiça que a necessidade de prevenir a evasão fiscal e, em particular, de lutar contra as práticas abusivas pode ser invocada nos termos do artigo 58.°, n.° 1, alínea b), CE para justificar restrições à livre circulação de capitais entre os Estados-Membros (60). Constitui igualmente uma razão imperiosa de interesse geral susceptível de justificar regulamentações susceptíveis de restringir as liberdades fundamentais garantidas pelo Tratado (61).

154. No presente processo, observamos que a disposição controvertida tem em vista efectivamente lutar contra os esquemas artificiais que permitem a um contribuinte que não reside na Alemanha e que, por esse facto, não é tributado neste Estado-Membro, beneficiar de um crédito de imposto a que, em princípio, não tem direito nos termos da legislação fiscal em vigor.

155. Conforme resulta claramente da exposição dos fundamentos do projecto de lei, o legislador alemão tem em vista, em particular, as operações efectuadas dentro de um grupo de sociedades, nomeadamente as cessões de participações operadas entre uma sociedade-mãe não residente e filiais estabelecidas na Alemanha. Decorre das alegações apresentadas pelo Governo alemão que o legislador tem em vista a situação em que a sociedade-mãe não residente obtém de maneira indevida um crédito de imposto ao optar por vender as participações que detém numa filial residente a outra filial residente – que, enquanto tal, poderá igualmente beneficiar de um crédito de imposto quando da distribuição de dividendos – a um preço superior ao valor nominal das suas participações, antes de voltar a adquiri-las (62). Desta forma, a sociedade-mãe não residente beneficia de uma mais-valia de cessão, correspondente, na realidade, ao crédito de imposto.

156. A concessão dessa vantagem fiscal a um contribuinte que não é tributável na Alemanha e que, como tal, não tem direito à imputação do imposto viola o sistema fiscal alemão, nos termos do qual só os contribuintes residentes podem beneficiar de um crédito de imposto. Recordamos que considerámos este sistema compatível com o direito comunitário. Esta concessão indevida implica além disso uma erosão da base fiscal e constitui, neste contexto, um caso particular de evasão fiscal contra a qual o Governo alemão tem o direito de lutar.

157. Nestas condições, somos de opinião de que o § 50c da EStG pode ser justificado pela necessidade de prevenir a evasão fiscal à qual conduzem determinados expedientes simulatórios.

158. Todavia, conforme referimos, para que a restrição possa ser justificada, é ainda necessário que a medida nacional em causa seja adequada para atingir o objectivo que prossegue e não ultrapasse o que é necessário para o efeito, em conformidade com o princípio da proporcionalidade.

159. No presente processo, pensamos que a disposição em causa é efectivamente adequada para prevenir os expedientes simulatórios a que certos operadores podem recorrer. Com efeito, ao limitar o direito do novo sócio de deduzir dos seus lucros tributáveis o montante das perdas que a depreciação das participações em causa implica, na medida em que não excedam o «montante bloqueado» (63), o legislador restabelece em relação a ele uma matéria colectável que corresponde ao aumento do preço de venda e à mais-valia de cessão realizada pelo sócio estrangeiro. Em nossa opinião, esta legislação é efectivamente adequada para atingir o objectivo que prossegue, ou seja, garantir que o crédito de imposto não seja transferido de maneira indevida e antecipada para um contribuinte não residente que, nessa qualidade, não tem direito a essa vantagem fiscal.

160. A questão que devemos agora colocar é a de saber se medida em causa no processo principal é proporcionada ao seu objectivo.

161. Para esta análise partimos da premissa de que esta disposição pode aplicar-se mesmo quando, por força da Convenção, o vendedor dispõe de mais de 25% dos votos na sociedade distribuidora. Se assim não fosse, a coerência do sistema fiscal em causa seria prejudicada, em nossa opinião.

162. Conforme jurisprudência constante, uma restrição pode ser justificada por razões de luta contra as práticas abusivas, se tiver como objectivo específico servir de obstáculo a comportamentos que consistem em criar expedientes puramente artificiais cuja finalidade seja obter uma vantagem fiscal (64).

163. Neste caso concreto, pensamos que o dispositivo controvertido ultrapassa este limite.

164. Conforme referimos, esta legislação pode aplicar-se quando um contribuinte residente na Alemanha tenha comprado a sua participação numa sociedade residente a um sócio que reside noutro Estado-Membro, e isto antes da distribuição dos dividendos da sociedade. Esta disposição tem em vista as situações em que as participações são cedidas a um preço superior ao seu valor nominal. Nestas condições, esta medida limita a dedutibilidade, quanto ao contribuinte residente, das perdas que resultam da tomada em conta, durante o ano de aquisição ou num dos nove anos seguintes, da depreciação da participação. A referida medida aplica-se se a diminuição dos lucros resultar de uma operação de distribuição ou de transferência de lucros em execução de um acordo de controlo. Além disso, aplica-se unicamente na medida em que as perdas não excedam o montante bloqueado, isto é, o montante correspondente à diferença entre o preço de aquisição e o valor nominal da participação. Por outras palavras, a medida em causa não se aplica quando a participação foi cedida a um preço equivalente ao seu valor nominal, porque nesse caso o montante bloqueado é nulo.

165. Apesar destas condições de aplicação, parece-nos que a legislação em causa não visa de maneira suficientemente precisa o caso de figura em que o risco de evasão fiscal existe com maior probabilidade e contra o qual a República Federal da Alemanha pretende lutar.

166. Com efeito, perante as práticas simulatórias que o Governo alemão denuncia (65), parece-nos que o expediente artificial que o legislador pretende combater é o mecanismo segundo o qual um sócio estrangeiro vende a um preço aumentado a participação que detém numa sociedade residente a um contribuinte residente, isto antes da distribuição dos dividendos, e depois a readquire a um preço que não excede o seu valor nominal. Em nossa opinião, é esta operação, destituída de qualquer realidade económica, que demonstra a existência de um expediente puramente artificial.

167. Ora, perante a descrição do quadro jurídico feita pelo órgão jurisdicional de reenvio, não é seguro que a disposição nacional em causa tenha em vista especificamente este expediente.

168. Em primeiro lugar, entendemos que esta medida diz respeito a todas as operações de cessão de participações, quer sejam realizadas entre contribuintes pessoas singulares ou entre sociedades independentes ou pertencentes ao mesmo grupo.

169. Ora, contrariamente ao que resulta da exposição dos fundamentos do referido projecto de lei, a medida em causa não visa especificamente as operações efectuadas dentro de um grupo de sociedades, no qual estas práticas parecem, contudo, mais facilmente realizáveis.

170. Em segundo lugar, sabemos que esta disposição se aplica desde que um contribuinte residente na Alemanha tenha comprado a sua participação numa sociedade residente a um sócio estrangeiro a um preço que, seja qual for a razão, excede o valor nominal das participações.

171. Parece-nos que o simples aumento do preço de venda não constitui um indício suficiente para demonstrar que a transacção em causa constitui um expediente artificial com vista à obtenção de uma vantagem fiscal, sobretudo se esse preço foi convencionado entre dois contribuintes que não pertencem ao mesmo grupo de sociedades.

172. Pensamos, consequentemente, que esta medida cria uma presunção de evasão ou de fraude fiscal que não pode fundar-se apenas nesta circunstância. Com efeito, parece-nos difícil excluir que possam ser cedidas participações excedendo o seu valor nominal por outras razões que não as que visam contornar a legislação fiscal. Assim, em condições de plena concorrência (66), algumas sociedades podem convencionar o aumento do preço de venda da participação tendo em conta, por exemplo, o valor dos lucros não distribuídos ou para evitar, em caso de inflação, uma desvalorização das participações.

173. É nestes termos que a disposição nacional em causa poderá revelar-se desproporcionada.

174. Para ser conforme com o princípio da proporcionalidade, uma medida que visa lutar contra os expedientes simulatórios descritos deverá permitir ao órgão jurisdicional nacional proceder a um exame casuístico que tome em consideração as particularidades de cada situação concreta, baseando-se em elementos objectivos, para ter em conta o comportamento abusivo ou fraudulento das pessoas em causa.

175. Efectivamente, a cessão de uma participação numa sociedade residente detida por um sócio que reside noutro Estado-Membro a um sócio residente e a um preço superior ao seu valor nominal pode constituir um indício da vontade deste de obter uma vantagem fiscal a que não tem direito nos termos da legislação aplicável. No entanto, isso não basta, em nosso entender, para revelar a intenção fraudulenta.

176. Em contrapartida, o indício dado pela rapidez da revenda dessa participação ao sócio estrangeiro constituirá um indício sério de evasão fiscal e está, a priori, mais relacionado com o objectivo prosseguido pelo Governo alemão, ou seja, evitar que, através de expedientes simulatórios sem qualquer realidade económica, seja transferida uma vantagem fiscal, de maneira indevida, para um contribuinte estrangeiro. A circunstância de uma sociedade não estabelecida na Alemanha organizar a venda das suas participações a um preço aumentado e depois a reaquisição consecutiva das mesmas a um preço equivalente ao seu valor nominal constitui para o Estado-Membro de residência do adquirente um elemento objectivo e verificável por terceiros para determinar se a transacção em causa constitui um expediente artificial. O facto de o comprador poder adquirir uma participação a um preço superior ao seu valor nominal, sem beneficiar de qualquer contrapartida, para a seguir a revender ao preço normal do mercado demonstra que esta operação tem apenas como objectivo permitir que o detentor inicial obtenha, de maneira indevida, o crédito de imposto. Esta operação basta para demonstrar que o adquirente é, na realidade, um mero agente cuja qualidade de sócio residente permite, de facto, a transferência indevida da vantagem fiscal.

177. Em tal caso, tendo em conta a facilidade com que este tipo de operações pode ser realizado, nomeadamente dentro de um grupo de sociedades, não consideramos excessivo que um Estado-Membro possa criar uma presunção de evasão fiscal. Não obstante, importa que essa presunção possa ser elidida nos casos em que os operadores em causa demonstrem razões económicas ou financeiras ou circunstâncias muito particulares que justifiquem tal operação.

178. Em qualquer circunstância, conforme já esclarecemos, a aplicação da medida controvertida deve limitar-se aos expedientes puramente artificiais cuja finalidade seja efectivamente contornar a legislação fiscal nacional.

179. Não obstante, conforme referimos, não dispomos de elementos suficientes para ter a certeza de que a legislação nacional em causa tem em vista especificamente estes expedientes de venda e reaquisição consecutiva de participações.

180. Nestas condições pensamos que é ao órgão jurisdicional de reenvio, ao qual incumbe verificar a compatibilidade da legislação em causa com o direito comunitário, que compete apreciar a proporcionalidade desta medida.

181. Compete-lhe, nomeadamente, examinar se esta disposição pode ser objecto de uma interpretação que permita limitar a sua aplicação aos expedientes artificiais destinados a contornar a lei fiscal nacional. Assim, incumbe-lhe verificar se o § 50c da EStG tem em vista efectivamente os expedientes em virtude dos quais o contribuinte residente, após ter comprado a sua participação a um sócio estabelecido noutro Estado-Membro nas condições referidas na mesma disposição, lhe cede de novo a participação em causa num prazo muito curto e a um preço que não excede o seu valor nominal.

182. Perante o que antecede, somos portanto de opinião de que o artigo 56.° CE deve ser interpretado no sentido de que não se opõe a uma legislação fiscal nacional que limita a possibilidade de um contribuinte residente deduzir dos seus lucros tributáveis as perdas inerentes à depreciação das participações que detém numa sociedade residente, no caso de as ter comprado a um contribuinte que reside noutro Estado-Membro, antes da distribuição dos dividendos desta sociedade e a um preço superior ao seu valor nominal, se esta legislação se aplicar unicamente aos expedientes puramente artificiais destinados a contornar a lei nacional.

183. Pensamos que compete, portanto, ao tribunal nacional certificar-se de que a referida legislação se aplica somente nas situações em que a participação em causa é novamente cedida ao detentor inicial, num prazo muito curto e a um preço que não excede o seu valor nominal.

184. No âmbito do presente litígio, é ao tribunal nacional que compete verificar, em conformidade com as regras de prova nacionais e desde que tal não prejudique a eficácia do direito comunitário, se os elementos constitutivos de uma prática abusiva estão reunidos no que respeita às operações realizadas pela recorrente na causa principal. Neste contexto, incumbir-lhe-á determinar o conteúdo e o significado reais destas operações e poderá tomar em consideração as ligações de natureza jurídica e/ou económica existentes entre os operadores em causa.

V –    Conclusão

185. Com base nas considerações que antecedem, propomos ao Tribunal de Justiça que responda da forma seguinte à questão prejudicial submetida pelo Bundesfinanzhof:

«O artigo 56.° CE deve ser interpretado no sentido de que não se opõe a uma legislação fiscal nacional que limita a possibilidade de um contribuinte residente deduzir dos seus lucros tributáveis as perdas inerentes à depreciação das participações que detém numa sociedade residente, no caso de as ter comprado a um contribuinte que reside noutro Estado-Membro antes da distribuição dos dividendos desta sociedade e a um preço superior ao seu valor nominal, se esta legislação se aplicar unicamente aos expedientes puramente artificiais destinados a contornar a lei nacional.

Compete, portanto, ao tribunal nacional certificar-se de que a referida legislação se aplica somente nas situações em que a participação em causa é novamente cedida ao detentor inicial, num prazo muito curto e a um preço que não excede o seu valor nominal.»

1 – Língua original: francês.

2 – A seguir «Finanzamt».

3 – Perante o carácter preciso e incondicional desta disposição, o Tribunal de Justiça declarou, no acórdão de 14 de Dezembro de 1995, Sanz de Lera e o. (C-163/94, C-165/94 e C-250/94, Colect., p. I-4821) que o princípio da livre circulação de capitais tem efeito directo quando proíbe as restrições tanto entre Estados-Membros como entre estes Estados e países terceiros.

4 – Acórdão de 26 de Setembro de 2000, Comissão/Bélgica (C-478/98, Colect., p. I-7587, n.os 38 e jurisprudência citada e 39).

5 – V., nomeadamente, acórdão de 1 de Junho de 1999, Konle (C-302/97, Colect., p. I-3099, n.° 40).

6 – V., nomeadamente, no que diz respeito à necessidade de garantir a coerência do sistema fiscal nacional, acórdão de 27 de Novembro de 2008, Papillon (C-418/07, ainda não publicado na Colectânea, n.° 47 e jurisprudência citada) e, no que diz respeito à necessidade de prevenir a evasão fiscal e de lutar contra os expedientes abusivos, acórdão de 13 de Março de 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C-524/04, Colect., p. I-2107, n.os 71 a 74).

7 – § 36, n.°2, ponto 3, da lei de 1990 relativa ao imposto sobre os rendimentos (Einkommensteuergesetz 1990, BGBl, 1990 I, p. 1898, a seguir «EStG»).

8 – § 49 da lei de 1996 relativa ao imposto sobre as sociedades (Körperschaftsteuergesetz 1996, BGBl 1996 I, p. 340, a seguir «KStG»). Nos termos da legislação fiscal em vigor na Alemanha, os lucros realizados, durante um exercício contabilístico, por qualquer sociedade residente neste Estado-Membro estão sujeitos ao imposto sobre as sociedades no referido Estado, à concorrência de 30% (v. § 27, n.° 1, da KStG).

9 – BGBl. 1996 II, p. 358. Convenção alterada pelo protocolo de alteração de 23 de Março de 1970 (BGBl. 1971 II, p. 46, a seguir «Convenção»).

10 – Gesetz zur Verbesserung der steuerlichen Bedigungen zur Sicherung des Wirtschaftsstandorts Deutschland im Europäischen Binnenmarkt (Standortssicherungsgesetz).

11 – Umwandlungssteuergesetz, BGBl. 1994 I, p. 3267.

12 – Recordamos que a transferência de activos entre uma sociedade de capitais e uma sociedade de pessoas ou a transformação de uma sociedade de capitais numa sociedade de pessoas pode implicar uma mudança de sistema fiscal. Com efeito, contrariamente às sociedades de capitais, as sociedades de pessoas não estão sujeitas a imposto como tais. Só o sócio é que está sujeito a tributação, pelo valor da sua participação, a título do lucro realizado pela sociedade de pessoas. Isto implica consequências no caso de os activos de uma sociedade de capitais serem transferidos para uma sociedade de pessoas. Neste caso, os lucros que até então faziam parte do património da sociedade de capitais são automaticamente imputados, em virtude da absorção, no património do sócio. A operação é equiparada a uma distribuição dos seus lucros.

13 – Tratava-se da Glaxo-Group (a seguir «GG-Ltd»). Esta era também controlada pela Burroughs Wellcome Ltd (a seguir «W-Ltd»).

14 – Quanto a este aspecto, remetemos para a argumentação que consagrámos a esta jurisprudência nas nossa conclusões apresentadas no processo que deu lugar ao acórdão de 20 de Maio de 2008, Orange European Smallcap Fund (C-194/06, Colect., p. I-3747).

15 – V., nomeadamente, acórdão de 26 de Junho de 2008, Burda, (C-284/06, Colect., p. I-4571, n.° 66 e jurisprudência citada).

16 – Ibidem (n.os 86 e 87 e jurisprudência citada.

17 – Ibidem (n.° 66 e jurisprudência citada).

18 – Acórdão de 12 de Dezembro de 2006, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (C-374/045, Colect., p. I-11673, n.° 46 e jurisprudência citada).

19 – No que diz respeito às sociedades na acepção do artigo 48.° CE, a sua sede serve para determinar a ligação das mesmas à ordem jurídica de um estadão, da mesma forma que a nacionalidade das pessoas singulares (acórdão de 13 de Julho de 1993, Commerzbank, C-330/91, Colect., p. I-4017, n.° 13).

20 – Acórdão de 14 de Fevereiro de 1995, Schumacker (C-279/93, Colect., p. I-225, n.° 31).

21 – V., no que respeita às pessoas singulares, acórdão Schumacker, já referido (n.os 28 e 29) assim como, quanto às pessoas colectivas, acórdão Commerzbank, já referido (n.° 15).

22 – Acórdão de 27 de Janeiro de 2009 (C-318/07, ainda não publicado na Colectânea, n.os 40 e 41).

23 – Ibidem (n.° 41).

24 – V., nomeadamente, acórdão de 13 de Dezembro de 2005, Marks & Spencer (C-446/03, Colect., p. I-10837, n.° 38).

25 – Acórdão Persche, já referido(n.° 41 e jurisprudência citada).

26 – V., nomeadamente, acórdão Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, já referido (n.° 49).

27 – Directiva de 23 de Julho de 1990, relativa ao sistema fiscal comum aplicável às sociedades-mães e sociedades afiliadas de Estados-Membros diferentes (JO L 225, p. 6). V., igualmente, Directivas 2003/48/CE do Conselho, de 3 de Junho de 2003, relativa à tributação dos rendimentos da poupança sob a forma de juros (JO L 157, p. 38) e 2003/49/CE do Conselho, de 3 de Junho de 2003, relativa a um sistema fiscal comum aplicável aos pagamentos de juros e royalties efectuados entre sociedades associadas de Estados-Membros diferentes (JO L 157, p. 49).

28 – Convenção de 23 de Julho de 1990 relativa à eliminação da dupla tributação em caso de correcção de lucros entre empresas associadas (JO L 225, p. 10).

29 – Nos termos do artigo 293.° CE, os Estados-Membros entabularão entre si, sempre que necessário, negociações destinadas a garantir, em benefício dos seus nacionais, a eliminação da dupla tributação na Comunidade. V., nomeadamente, acórdão Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, já referido (n.° 51 e jurisprudência citada).

30 – V., quanto a este aspecto, acórdão de 14 de Novembro de 2006, Kerckhaert e Morres (C-513/04, Colect., p. I-10967), a propósito da legislação belga que, no âmbito do imposto sobre o rendimento, sujeita à mesma taxa uniforme de tributação os dividendos de acções de sociedades estabelecidas na Bélgica e os dividendos de acções de sociedades estabelecidas noutro Estado-Membro, sem prever a possibilidade de imputação do imposto cobrado por via de retenção na fonte neste outro Estado-Membro. O Tribunal de Justiça constatou que o sistema fiscal em causa não faz qualquer distinção entre os dividendos de sociedades estabelecidas na Bélgica e os de sociedades estabelecidas noutro Estado-Membro. Considerou que as consequências desfavoráveis que a aplicação desse sistema poderia implicar para um contribuinte que recebe dividendos que foram objecto de retenção na fonte noutro Estado-Membro decorrem unicamente do exercício paralelo da sua competência fiscal por dois Estados-Membros (n.° 20).

31 – Acórdão Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, já referido (n.° 52 e jurisprudência citada).

32 – Acórdão de 21 de Setembro de 1999, Saint-Gobain ZN (C-307/97, Colect., p. I-6161, n.os 57 e 58), assim como Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, já referido (n.° 54).

33 – Os dividendos que entram são pagos a um accionista residente de um Estado-Membro por uma sociedade estabelecida noutro Estado-Membro, ao passo que os dividendos que saem são pagos por uma sociedade residente Estado-Membro em causa a um accionista residente noutro Estado-Membro.

34 – V., a propósito da concessão de uma isenção de imposto sobre o rendimento ao qual estão sujeitos os dividendos pagos a accionistas pessoas singulares, acórdão de 6 de Junho de 2000, Verkooijen (C-35/98, Colect., p. I-4071); a propósito da aplicação de uma taxa de imposto liberatória ou reduzida a metade, acórdão de 15 de Julho de 2004, Lenz (C-315/02; Colect., p. I-7063); a propósito da concessão de um activo fiscal, acórdãos de 7 de Setembro de 2004, Manninen (C-319/02, Colect., p. I-7477) e de 6 de Março de 2007, Meilicke e o.(C-292/04, Colect., p. I-1835), assim como, a propósito de uma isenção de imposto sobre as sociedades dos dividendos de origem nacional, enquanto os dividendos de origem estrangeira estavam sujeitos e este imposto e apenas davam direito a uma redução devido à eventual retenção na fonte efectuada no Estado de residência da sociedade distribuidora, acórdão de 12 de Dezembro de 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation (C-446/04, Colect., p. I-11753, n.os 61 a 71).

35 – Acórdão Test Claimants in the FII Group Litigation, já referido (n.° 62). Não se impõe automaticamente a mesma exigência aos dividendos aos dividendos pagos por sociedades estabelecidas em países terceiros. Neste acórdão, o Tribunal de Justiça admitiu que não é de excluir que um Estado-Membro possa demonstrar que uma restrição dos movimentos de capitais com destino a ou provenientes de países terceiros seja justificada por um dado motivo em circunstâncias em que esse motivo não seria susceptível de constituir uma justificação válida para uma restrição aos movimentos de capitais entre Estados-Membros: pode ser esse o caso, nomeadamente, numa situação que implique a verificação do imposto pago pelas sociedades distribuidoras estabelecidas em países terceiros, uma vez que, não sendo aplicáveis as medidas legislativas comunitárias que visam a cooperação entre autoridades fiscais nacionais, tais como a Directiva 77/799/CEE do conselho, de 19 de Dezembro de 1977, relativa à assistência mútua das autoridades competentes dos Estados-Membros no domínio dos impostos directos (JO L 336, p. 1§5; EE ), a verificação do imposto pago por estas sociedades no seu Estado de residência pode revelar-se mais difícil do que num contexto puramente comunitário (n.os 169 a 171).

36 – V., a propósito de uma legislação de um Estado-Membro que prevê um sistema de crédito de imposto a título dos dividendos pagos por uma sociedade residente aos accionistas residentes assim como aos accionistas não residentes, quando isso está previsto numa convenção preventiva da dupla tributação, acórdão Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, já referido, assim como, no que se refere a uma legislação nacional que tributa os dividendos pagos por filiais residentes a sociedades-mães estabelecidas noutro Estado-Membro e isenta quase totalmente os dividendos pagos a sociedades-mães residentes, acórdão de 14 de Dezembro de 2006, Denkavit International e Denkavit France (C-170/05, Colect., p. I-11949).

37 – Acórdão Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, já referido (n.° 70).

38 – Ibidem (n.os 57 e segs.).

39 – Ibidem (n.° 74).

40 – Acórdão de 28 de Janeiro de 1986, Comissão/França (270/83, Colect., p. 273, n.° 26).

41 – Acórdão Denkavit Internationaal e Denkavit France, já referido (n.° 45 e jurisprudência citada).

42 – Ibidem (n.° 47).

43 – Acórdão Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, já referido (n.° 71).

44 – Título II, ponto 2, da decisão de reenvio.

45 – V., nomeadamente, acórdão Burda, já referido (n.° 69 e jurisprudência citada).

46 – V., neste sentido, acórdão Test Claimants in the FII Group Litigation, já referido (n.° 38).

47 – Acórdão de 24 de Maio de 2007, Holböck (C-157/05, Colect., p. I-4051, n.° 24 e jurisprudência citada).

48 – V. acórdão Persche, já referido (n.° 28 e jurisprudência citada).

49 – Com efeito, estes sócios devem controlar directa ou indirectamente pelo menos 25% dos votos na sociedade distribuidora para beneficiarem desta vantagem fiscal, o que, por outras palavras, significa que devem possuir pelo menos 25% das participações nessa sociedade. Em virtude do princípio da igualdade, cada sócio de uma sociedade por quotas dispõe de um número de votos igual ao das participações que possui.

50 – N.° 10 das referidas alegações.

51 –      Uma mais-valia de cessão é um lucro realizado quando da cessão de um valor a um preço superior ao seu custo de aquisição.

52 – V. jurisprudência constante referida nos n.os 13 a 17 das presentes conclusões.

53 – N.os 29 e 30.

54 – V. n.os 69 a 72 das presentes conclusões. V., igualmente, Lenaerts, K., e Bernardeau, L., «L’encadrement communautaire de la fiscalité directe», Cahiers de droit européen, 2007, n.os 1 e 2, p. 19, nomeadamente p. 86.

55 – V., nomeadamente, acórdão Persche, já referido (n.° 41 e jurisprudência citada).

56 – Respectivamente, C-204/90, Colect., p. I-249,n.° 28, e C-300/90, Colect., p. I-305, n.° 21. V. igualmente acórdão Papillon, já referido (n.° 43 e jurisprudência citada).

57 – V. acórdãos Papillon, já referido (n.° 44 e jurisprudência citada), de 4 de Dezembro de 2008, Jobra (C-330/07, ainda não publicado na Colectânea, n.° 34 e jurisprudência citada), assim como de 22 de Janeiro de 2009, STEKO Industriemontage (C-377/07, ainda não publicado na Colectânea, n.os 52 e 53).

58 – Acórdão de 18 de Setembro de 2003, Bosal (C-168/01, Colect., p. I-9409, n.° 30).

59 – V., neste sentido, acórdãos de 13 de Abril de 2000, Baars (C-251/98, Colect., p. I-2787, n.° 40) e Bosal, já referido (n.° 30).

60 – Acórdão de 26 de Setembro de 2000, Comissão/Bélgica, já referido (n.os 38 e jurisprudência citada e 39).

61 – V., nomeadamente, acórdãos de 16 de Julho de 1998, ICI (C-264/96, Colect., p. I-4695, n.°26), de 8 de Março de 2001, Metallgesellschaft e o. (C-397/98 e C-410/98, Colect., p. I-1727), de 21 de Novembro de 2002, X e Y (C-436/00, Colect., p. I-10829, n.° 61), de 12 de Dezembro de 2002, Lankhorst-Hohorst (C-324/00, Colect., p. I-11779, n.° 37) e Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, já referido (n.os 71 a 74 e jurisprudência citada).

62 – Ponto 10 das referidas alegações.

63 – Recordamos que o «montante bloqueado» corresponde à diferença entre o preço de aquisição da quota e o valor nominal desta.

64 – V., neste sentido, acórdãos já referidos, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (n.os 72 a 74 e jurisprudência citada) e Jobra (n.° 35 e jurisprudência citada).

65 – V. a exposição dos fundamentos do projecto de lei relativo à medida em causa (ponto 20 das alegações da Comissão), assim como as alegações apresentadas pelo Governo alemão (ponto 10).

66 – Referimo-nos às condições comerciais sobre as quais as sociedades podem chegar a acordo se não pertencerem ao mesmo grupo.