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Referral date: 21-01-2011
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Opinion date: 19-07-2012
Ruling date: 13-11-2012
AG: Jääskinen

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CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. NIILO JÄÄSKINEN

presentadas el 19 de julio de 2012 (1)

Asunto C-35/11

Test Claimants in the FII Group Litigation

contra

Commissioners of Inland Revenue

The Commissioners for Her Majesty’s Revenue & Customs

[Petición de decisión prejudicial planteada
por la High Court of Justice of England and Wales,
Chancery Division (Reino Unido)]

«Artículos 49 TFUE y 63 TFUE – Impuesto sobre sociedades – Sentencia recaída en el asunto C-446/04 Test Claimants in the FII Group Litigation – Igualdad de trato entre los dividendos de origen nacional y los dividendos de origen extranjero – Tipos impositivos que deben tenerse en cuenta para determinar si los niveles de tributación relativos a los dividendos de origen nacional y los dividendos de origen extranjero son equivalentes – Tipos legales o efectivos – Libre circulación de capitales – Normas nacionales que se aplican independientemente de la magnitud de la participación – Pago indirecto del impuesto – Impuesto no pagado por la sociedad que reparte los dividendos – Impuesto indebidamente recaudado – Reclamación de devolución o reclamación de indemnización de daños y perjuicios – Dividendos recibidos de sociedades en países terceros – Filiales sobre las que la sociedad que recibe los dividendos ejerce una influencia efectiva – Aplicabilidad del artículo 63 TFUE»

Índice

I. Introducción

II. Antecedentes de la presente remisión prejudicial

III. Sobre el contexto de la resolución de remisión

IV. Primera cuestión

A. La cuestión y las observaciones recibidas

B. Análisis

a) Introducción

b) Obligación de conceder un crédito que corresponda al tipo legal del Estado de origen

c) Tipo efectivo y tipo nominal

d) Tipo legal

e) Existencia de una restricción y su justificación

f) Conclusión

V. Segunda cuestión

A. La cuestión y las observaciones presentadas

B. Análisis

VI. Tercera cuestión

A. La cuestión y observaciones recibidas

B. Análisis

VII. Cuarta cuestión

A. La cuestión y las observaciones presentadas

B. Análisis

VIII. Quinta cuestión

A. La cuestión y las observaciones presentadas

B. Análisis

IX. Conclusión

I. Introducción

1. El 12 de diciembre de 2006 el Tribunal de Justicia se pronunció con carácter prejudicial en el asunto C-446/04 Test Claimants in the FII Group Litigation (en lo sucesivo, «primera sentencia FII»), (2) en la que respondió, entre otras, a la cuestión (3) de si las leyes del Reino Unido relativas al impuesto sobre sociedades, que dispensaban un trato distinto a los dividendos en función de si los repartían sociedades residentes en el Reino Unido o sociedades no residentes, eran compatibles con determinadas disposiciones del Derecho de la Unión Europea.

2. El procedimiento nacional pende aún ante la Chancery Division de la High Court of Justice of England and Wales (en lo sucesivo, «High Court»), que decidió nuevamente suspender el curso de las actuaciones y plantear otras cinco cuestiones al Tribunal de Justicia para que responda a las mismas con carácter prejudicial. El objeto de algunas de estas cuestiones es que se concreten las respuestas dadas por el Tribunal de Justicia en la primera sentencia FII y el objeto de las otras es obtener cierta orientación sobre nuevas cuestiones que se han suscitado en el procedimiento nacional.

3. La atenuación de la doble imposición en materia de impuesto sobre sociedades (es decir, la tributación de los mismos rendimientos dos veces en poder de dos contribuyentes distintos) es un tema de gran importancia económica con respecto a la actividad transfronteriza y afecta directamente a un amplio número de sociedades en la Unión Europea. La presente remisión prejudicial ilustra algunos problemas que se derivan de la interacción de la normativa sobre el mercado interior y el Derecho fiscal nacional e internacional, cuestión no exenta de polémica. (4)

II. Antecedentes de la presente remisión prejudicial

4. El meollo del litigio es el siguiente. El objeto y el efecto principales de la normativa del Reino Unido vigente durante el período pertinente (1973-1999), (5) fueron establecer en favor de los accionistas una medida de desgravación por doble imposición. Se aplicaron dos sistemas distintos: los dividendos de origen nacional eran objeto de un método de exención mientras que los dividendos de origen extranjero eran objeto de un método de imputación (o crédito). Según el método de exención, las sociedades residentes que recibían dividendos de otras sociedades residentes estaban simplemente exentas del pago del impuesto sobre los dividendos ya que se consideraba que ya se había percibido el impuesto sobre sociedades de la sociedad que había repartido los dividendos. Sin embargo, según el método de imputación, los repartos de dividendos por sociedades no residentes, es decir, los dividendos de origen extranjero, se beneficiaban únicamente del crédito fiscal en favor de la sociedad del Reino Unido que cobraba tales dividendos. (6)

5. En el procedimiento ante el tribunal nacional se enfrentan Test Claimants in the Franked Investment Income (FII) Group Litigation (en lo sucesivo, «Test Claimants») y los Commissioners of Inland Revenue y los Commissioners for Her Majesty’s Revenue and Customs (en lo sucesivo, conjuntamente, «HMRC»).

6. Al contestar la primera de las nueve cuestiones planteadas en la primera sentencia FII el Tribunal de Justicia declaró que los artículos 49 TFUE y 63 TFUE (7) no impedían que existiera una normativa de un Estado miembro que, por una parte, eximiera del impuesto sobre sociedades a los dividendos que una sociedad residente recibiera de otra sociedad residente y, por otra, sometiera al impuesto sobre sociedades los dividendos que una sociedad residente recibiera de una sociedad no residente (en la que la sociedad residente ostentara al menos el 10 % de los derechos de voto) mientras que al mismo tiempo concediera un crédito fiscal en el último caso respecto al impuesto que realmente hubiera pagado la sociedad que hubiera realizado el reparto de dividendos en el Estado miembro en el que era residente. (8) Sin embargo, esto era así con la condición de que:

«el tipo impositivo sobre los dividendos de origen extranjero no sea superior al tipo impositivo aplicado a los dividendos de origen nacional y que el crédito fiscal sea al menos igual al importe pagado en el Estado miembro de la sociedad que distribuye beneficios hasta el límite de la cuantía impositiva aplicada en el Estado miembro de la sociedad beneficiaria». (9)

7. En el presente asunto se ha decidido plantear la cuestión prejudicial esencialmente a causa de la declaración que se acaba de transcribir. Ello es así porque, en el apartado 56 de su sentencia el Tribunal de Justicia agregó que:

«incumbe al órgano jurisdiccional remitente comprobar si el tipo impositivo es idéntico y si los distintos niveles impositivos sólo existen en determinados supuestos debido a una modificación de la base imponible a raíz de determinadas desgravaciones excepcionales».

8. Este planteamiento, en el que se acepta en principio la aplicación simultánea de dos sistemas distintos a los rendimientos consistentes en dividendos nacionales y extranjeros, se ha aplicado hasta la fecha en sentencias como Haribo Lakritzen Hans Riegel y Österreichische Salinen y Accor, (10) las cuales se refieren a la cuestión de la atenuación de la doble imposición de rendimientos de dividendos extranjeros en el contexto del impuesto sobre sociedades.

9. Tras examinar la primera sentencia FII, la High Court decidió suspender nuevamente el curso de las actuaciones y, mediante resolución de 15 de diciembre de 2010, plantear las cinco cuestiones siguientes para que sobre ellas se pronuncie el Tribunal de Justicia con carácter prejudicial: (11)

«1) Las referencias al “tipo impositivo” y a los “distintos niveles impositivos” en el apartado 56 de la [primera sentencia FII]:

a) ¿aluden exclusivamente al tipo impositivo legal o nominal, o

b) aluden al tipo impositivo efectivamente abonado así como al tipo impositivo legal o nominal?, o

c) ¿tienen dichas expresiones un significado diferente y, en este caso, cuál?

2) ¿Sería distinta la respuesta del Tribunal de Justicia a las cuestiones segunda y cuarta de la [primera remisión prejudicial FII] si:

a) el impuesto sobre sociedades extranjero no es (o no es totalmente) pagado por la sociedad no residente que paga los dividendos a la sociedad residente, pero dichos dividendos se pagan con cargo a beneficios que comprenden dividendos repartidos por su filial directa o indirecta residente en un Estado miembro y que se han repartido con cargo a beneficios con respecto a los que se han abonado impuestos en dicho Estado, y/o

b) el pago a cuenta del impuesto sobre sociedades (en lo sucesivo, “ACT”) no es abonado por la sociedad residente que percibe el dividendo de una sociedad no residente, pero es abonado por su sociedad matriz directa o indirecta residente con motivo del reparto posterior de los beneficios de la sociedad beneficiaria que comprenden directa o indirectamente el dividendo?

3) En las circunstancias referidas en la letra b) de la segunda cuestión prejudicial, ¿tiene derecho la sociedad que abona el ACT a formular una reclamación de devolución del impuesto indebidamente recaudado (San Giorgio (12)) o sólo una reclamación de indemnización de daños y perjuicios (Brasserie du Pêcheur y Factortame (13))?

4) Cuando la legislación nacional controvertida no sea aplicable exclusivamente a situaciones en las que la sociedad matriz ejerce una influencia efectiva sobre la sociedad que distribuye los dividendos, ¿puede una sociedad residente invocar el artículo 63 TFUE [...] con respecto a los dividendos percibidos de una filial sobre la que ejerce una influencia efectiva y que es residente en un tercer país?

5) ¿Resulta aplicable la respuesta del Tribunal de Justicia a la tercera cuestión prejudicial de la [primera remisión FII] también cuando las filiales no residentes a las que no puede realizárseles ninguna transferencia no están sujetas al impuesto en el Estado miembro de la sociedad matriz?»

10. Se han presentado observaciones escritas en nombre de los Test Claimants, del Gobierno del Reino Unido, del Gobierno alemán (sobre las cuestiones 1 y 4), del Gobierno francés (sobre las cuestiones 1 y 4), de Irlanda (sobre la cuestión 1) y del Gobierno de los Países Bajos (sobre la cuestión 4), así como por la Comisión Europea. Se celebró la vista el 7 de febrero de 2012. Concurrieron Los Test Claimants, el Gobierno del Reino Unido, el Gobierno alemán, Irlanda y la Comisión Europea.

III. Sobre el contexto de la resolución de remisión

11. El siguiente diagrama pretende aclarar las estructuras societarias que subyacen a las cuestiones prejudiciales:

Reino Unido A B C
D	F
E	G
Otros Estados miembros de la Unión Europea	Países no miembros (países terceros)

12. El diagrama refleja tres grupos de países: el Reino Unido, otros Estados miembros de la Unión Europea y países no miembros (países terceros). En él figuran siete sociedades, por orden jerárquico, señaladas con las letras A a G. La sociedad A es la sociedad matriz principal residente en el Reino Unido. Las sociedades B y C son filiales de A y residen en el Reino Unido. Las sociedades D y E son filiales de C residentes en otro Estado miembro de la Unión Europea. Las sociedades F y G son filiales de C residentes en un país no miembro. (14)

13. La primera cuestión se refiere a la comparación entre los conceptos de «tipos impositivos» y «distintos niveles impositivos». Atañe a la comparación entre tributación de dividendos cuyo origen es el Reino Unido (sociedades B y/o C) y aquellos cuyo origen se halla en otros Estados miembros de la Unión Europea (sociedad D) y en países no miembros (sociedad F).

14. Las letras a) y b) de la segunda cuestión de la presente remisión prejudicial se centran en las respuestas del Tribunal de Justicia a las cuestiones segunda y cuarta de la primera sentencia FII. Se refieren a una situación en la que la sociedad D, residente en otro Estado miembro de la Unión Europea, paga dividendos a su sociedad matriz C, residente en el Reino Unido.

15. Al respecto, la primera sentencia FII se basó en dos supuestos. Primero, que la sociedad D había pagado el impuesto sobre sociedades en su Estado miembro de residencia. Segundo, que la sociedad C había pagado el impuesto sobre sociedades en el Reino Unido en forma de ACT.

16. Con estos antecedentes, el objeto de la letra a) de la segunda cuestión es aclarar si supone alguna diferencia en cuanto a las respuestas del Tribunal de Justicia el hecho de que la sociedad D que paga dividendos no haya pagado (en parte/totalmente) el impuesto sobre sociedades en su Estado miembro de residencia, pero que tal impuesto hubiese sido pagado por la sociedad E, situada en un nivel inferior, en ese Estado miembro o en otro Estado miembro.

17. Mediante la letra b) de la segunda cuestión se pregunta si supondría alguna diferencia el hecho de que la sociedad C no pagara el impuesto sobre sociedades del Reino Unido propiamente como ACT, pero que dicho impuesto se pagara «a un nivel superior» en la cadena societaria (por la sociedad B o A) sobre la base de las normas relativas a decisiones inherentes a rendimientos del grupo.

18. Mediante la tercera cuestión se pregunta si puede recuperarse el ACT, pagado por A o B en el Reino Unido, mediante una reclamación de devolución del impuesto indebidamente pagado o a través de una reclamación de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento del Derecho de la Unión Europea.

19. La cuarta cuestión se refiere a los dividendos pagados desde terceros países a la estructura societaria del Reino Unido. Esencialmente, trata sobre la aplicabilidad del artículo 63 TFUE a una situación en la que la sociedad F, residente en un país tercero, paga dividendos a C, residente en el Reino Unido, y en la que C puede ejercer una influencia efectiva sobre F.

20. Por último, la quinta cuestión se refiere a las sociedades D y F y a si el ACT pagado por las sociedades A, B o C en el Reino Unido podría transferirse a su favor en una situación en la que las sociedades D y F no estuvieran sujetas al impuesto sobre sociedades en el Reino Unido.

IV. Primera cuestión

A. La cuestión y las observaciones recibidas

21. Mediante la primera cuestión la High Court pretende que se clarifique el significado de las expresiones «tipos impositivos» y «distintos niveles impositivos» contenidas en el apartado 56 de la primera sentencia FII.

22. En el procedimiento que culminó con la primera sentencia FII, se pidió al Tribunal de Justicia que dilucidara si iba en contra de los actuales artículos 49 TFUE y 63 TFUE que un Estado miembro aplicara normas que eximieran del impuesto sobre sociedades a dividendos recibidos por una sociedad residente de otras sociedades residentes mientras que establecieran la tributación de los dividendos recibidos de sociedades residentes en otros Estados miembros (tras conferir una desgravación por doble imposición respecto a cualquier retención fiscal sobre los dividendos y, en determinadas circunstancias, respecto al impuesto subyacente pagado por sociedades no residentes sobre sus beneficios en su país de residencia).

23. Cuando el asunto volvió a la High Court, las partes discreparon sobre la correcta interpretación de la primera sentencia FII, en particular, de sus apartados 54 a 56.

24. Los Test Claimants alegaron que la misión del órgano jurisdiccional nacional a que se refiere el apartado 56 de la primera sentencia FII (15) era examinar si la exención relativa a los beneficios nacionales distribuidos podía dar lugar a una carga fiscal efectiva inferior a la que se deriva de conferir un crédito fiscal indirecto sobre los beneficios repartidos de origen extranjero. Presentaron ante la High Court un dictamen pericial con arreglo al cual en la mayoría de los casos el nivel impositivo efectivo sobre los beneficios de sociedades residentes era inferior al tipo legal. Señalaron que, por lo tanto, ello no sucedía «únicamente en circunstancias muy excepcionales», como había alegado el Gobierno del Reino Unido en el primer asunto FII. (16) Los HMRC no refutaron la referida alegación, como tal. Su posición consistió, más bien, en afirmar que el órgano jurisdiccional nacional únicamente debía comprobar si los distintos tipos impositivos legales se daban únicamente en circunstancias muy excepcionales, sin necesidad de examinar los niveles impositivos efectivos.

25. La High Court estuvo de acuerdo con la interpretación de la sentencia dada por los Test Claimants. En sede de apelación podían apreciarse criterios distintos en el seno de la Court of Appeal. Dos de los jueces suscribían la opinión de los HMRC, mientras que el tercer juez estaba de acuerdo con lo declarado por la High Court. Ante tal discrepancia la Cout of Appeal acordó plantear una nueva cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia para que se adoptara una decisión sobre la interpretación que debía darse a los pertinentes apartados de la primera sentencia FII. La correspondiente resolución fue objeto de recurso ante la Supreme Court, la cual devolvió el asunto a la High Court para que se planteara una cuestión prejudicial.

26. En sus observaciones ante el Tribunal de Justicia, el Gobierno alemán, Irlanda y el Gobierno del Reino Unido proponen que las alusiones a «tipos impositivos» y «distintos niveles impositivos» contenidas en el apartado 56 de la primera sentencia FII se refieren únicamente a los tipos impositivos legal o nominal. Los Test Claimants sugieren que dichas expresiones se refieren a los tipos efectivos del impuesto pagado, así como a los tipos impositivos legal o nominal. (17) La Comisión sugiere que los Estados miembros deben calcular el crédito fiscal sobre la base del tipo nominal del impuesto aplicable en el Estado de origen.

B. Análisis

a) Introducción

27. Resulta de utilidad recordar brevemente los distintos planteamientos formulados por el Abogado General y por el Tribunal de Justicia en el asunto en el que recayó la primera sentencia FII.

28. El Abogado General Geelhoed consideró en el primer asunto FII que, en principio, la aplicación de dos sistemas distintos para la desgravación de la doble imposición de dividendos podía ser conforme al Tratado. Sin embargo, tras un análisis pormenorizado, llegó a la conclusión de que el hecho de aplicar dos sistemas, uno a los dividendos de origen nacional y otro a los dividendos de origen extranjero, era indiscutiblemente discriminatorio e incompatible con el Tratado.

29. El Abogado General manifestó que ello era así porque «la aplicación de un sistema de crédito fiscal por el [Reino Unido] para la desgravación por la doble imposición sobre dividendos de procedencia extranjera puede tener, en determinados casos, efectos menos favorables que el sistema de exención puro aplicado a dividendos nacionales. Mientras que, conforme al sistema de exención, las ventajas de las exenciones y desgravaciones del impuesto sobre sociedades subyacente pueden transmitirse a la sociedad matriz que percibe los dividendos, con arreglo a un sistema de crédito fiscal dichas ventajas no pueden transmitirse puesto que el impuesto soportado por los dividendos está limitado al tipo normal del impuesto sobre sociedades del [Reino Unido]. En tales casos, podría considerarse que, en consecuencia, el [Reino Unido] aplica un tipo impositivo diferente (inferior) a los dividendos nacionales en comparación con los dividendos de procedencia extranjera». (18)

30. En este punto es necesario hacer dos observaciones. En primer lugar, el objetivo de aplicar un sistema de imputación a los dividendos de origen extranjero es, por supuesto, lograr el efecto a que se refiere el Abogado General Geelhoed, en otras palabras, eliminar el efecto en la tributación del Estado de residencia de un tipo impositivo efectivo inferior en el Estado de origen. Ello se consigue gravando la diferencia entre el tipo efectivo en el Estado de origen y el tipo (19) aplicable a los dividendos de origen extranjero en el Estado de residencia en este último Estado.

31. En segundo lugar, de las conclusiones parece desprenderse que el Abogado General Geelhoed no estaba en desacuerdo con el Reino Unido y la Comisión en la medida en que alegaban que ambos sistemas llevaban a la desgravación por la doble imposición. (20)

32. Sin embargo, en la primera sentencia FII el Tribunal de Justicia decidió que la aplicación de dos sistemas distintos para desgravar por la doble imposición de dividendos de origen nacional y de dividendos de origen extranjero podía ser compatible con el Tratado siempre que se cumplieran determinados requisitos. (21) En este procedimiento se pide al Tribunal de Justicia que aclare su sentencia.

33. A mi juicio, la propuesta del Abogado General habría estado más en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a las restricciones de las libertades fundamentales por imposición directa. Resulta patente que la aplicación simultánea de dos métodos distintos para desgravar por la doble imposición de dividendos de origen nacional y dividendos de origen extranjero se aparta inevitablemente de la neutralidad frente a la exportación de fondos. (22) El objetivo de ambos métodos es llegar a resultados distintos por lo que respecta a la posibilidad de repercutir sobre el accionista las exenciones y ventajas del impuesto sobre sociedades subyacente. La finalidad del método de imputación consiste en excluir la repercusión, mientras que ésta consiste en la finalidad del método de exención, siempre que no exista tributación adicional alguna para limitar la imposición de los dividendos repartidos a tipos legales. (23)

34. Además, toda vez que dicha falta de neutralidad la crean disposiciones aplicables en el Estado miembro de residencia del accionista, no se trata, como tal, de un resultado directo de las diferencias entre las normativas fiscales de distintos Estados miembros. (24)

35. Sin embargo, dicho lo anterior, el enfoque elegido por el Tribunal de Justicia en la primera sentencia FII se ha aplicado en asuntos posteriores. (25) Así las cosas, y por razones de seguridad jurídica, no sugiero que el Tribunal se deslinde de esta línea jurisprudencial, que ciertamente ha sido invocada por tribunales, empresas y administraciones tributarias de los Estados miembros. No obstante, es imposible sostener dicha línea jurisprudencial excepto si el Tribunal de Justicia admite que la aplicación del sistema mixto asimétrico antes referido lleva a dispensar un trato menos favorable a los dividendos de origen extranjero. Ello se deriva de la diferencia en cuanto a la posibilidad de repercutir en el accionista las desgravaciones fiscales aplicables a los beneficios sociales subyacentes. (26)

36. En cualquier caso, si el Tribunal de Justicia decidiera reconsiderar dicha jurisprudencia sentada en un tiempo relativamente reciente, la solución más apropiada sería adoptar el planteamiento propuesto por el Abogado General Geelhoed en la primera remisión prejudicial FII.

37. Paso a comentar las tres interpretaciones alternativas apuntadas por la High Court en la primera cuestión prejudicial.

b) Obligación de conceder un crédito que corresponda al tipo legal del Estado de origen

38. Como tercera interpretación alternativa, la High Court pide que se dilucide si las referencias a «tipos impositivos» y «distintos niveles impositivos» en el apartado 56 de la primera sentencia FII tienen un significado que difiere de los tipos impositivos legales o los tipos impositivos efectivos y, en ese caso, cuál.

39. Únicamente la propuesta de la Comisión adopta este planteamiento. La Comisión sugiere que la respuesta a la primera cuestión debe ser que el Estado miembro «debe garantizar que el crédito fiscal sea equivalente a la desgravación concedida en relación con los dividendos [de origen nacional], calculando el crédito sobre la base del tipo nominal del impuesto aplicable en el Estado en el que se originan los dividendos».

40. Según la Comisión, esta propuesta pretende garantizar una igualdad de trato formal y facilitar de aplicación, al paso que se consigue un resultado equitativo. Por otra parte, ello se consigue sin favorecer sistemáticamente los dividendos de origen extranjero procedentes de Estados con bajos tipos impositivos. Por lo demás, no se precisaría calcular nuevamente de forma sistemática la situación fiscal de una sociedad extranjera que distribuyera dividendos, simulando el impuesto que habría pagado en caso de residir en el Reino Unido. La Comisión sostiene que este método correspondería con mayor fidelidad a la exención de los dividendos de origen nacional.

41. A pesar de la simplicidad y la elegancia de la propuesta de la Comisión, considero que el Tribunal de Justicia no debería adoptarla. Mi criterio se basa en cuatro motivos.

42. En primer lugar, la propuesta de la Comisión no está relacionada con la primera sentencia FII ni con las alegaciones de las partes en el marco de la primera remisión prejudicial FII, excepto si se interpreta como una explicación de los términos «del mismo modo» contenidos en la respuesta a la primera cuestión prejudicial dada en la primera sentencia FII. La solución de la Comisión ha surgido como una alternativa independiente, aparte de las alegaciones formuladas en el procedimiento principal.

43. En segundo lugar, adoptar la solución de la Comisión significaría que existía tan sólo una alternativa compatible con el Derecho de la Unión Europea, la de aplicar el método de imputación para atenuar la doble imposición de los dividendos de origen extranjero según un régimen fiscal que exime los dividendos de origen nacional. Ello equivaldría a una armonización judicial de las disposiciones fiscales relativas a una cuestión que es de competencia nacional, a pesar de que, como admite la Comisión, el método no garantiza una igualdad de trato sustantiva en todos los casos, pero se propone a causa de su viabilidad práctica. Por su naturaleza, la ponderación del grado de igualdad deseado y la factibilidad administrativa es una tarea de carácter legislativo y no judicial. (27)

44. En tercer lugar, la solución no es neutral en cuanto a la exportación de capital si el Estado miembro de residencia del perceptor de los dividendos tiene efectivamente tipos impositivos que se aproximan al tipo legal, y el Estado de origen combina tipos legales elevados con bajos tipos efectivos. En otros términos, el Estado miembro del perceptor se vería obligado a conceder créditos fiscales correspondientes a la diferencia entre el tipo impositivo efectivo y el legal sobre los beneficios subyacentes en el Estado de origen, es decir, conceder un crédito fiscal por un impuesto extranjero impagado. (28) Desde el punto de vista económico la solución se asemeja a la obligación de dar lo que se conoce como crédito por impuesto teórico, utilizado en los tratados de doble imposición entre países industrializados y países en desarrollo, ya que igualmente pretende repercutir la desgravación y los incentivos fiscales del Estado de origen a la tributación en el Estado de residencia. (29)

45. En cuarto lugar, a mi juicio, la solución es incoherente desde el punto de vista intelectual. Como la propia Comisión observa, la idea de aplicar el método de imputación a los dividendos de origen extranjero mientras que se eximen los dividendos de origen nacional puede ser especialmente útil para tener en cuenta las diferencias entre niveles impositivos en el Estado de origen y en el Estado de residencia. Según la Comisión, es legítimo que un Estado miembro pretenda asegurar que los ingresos, incluidos los dividendos, que reciban sus sociedades residentes se graven al tipo establecido en su propia normativa.

46. Sin embargo, si se aceptara este criterio, sería incongruente exigir, en primer lugar, que el Estado miembro del receptor no gravara los dividendos de origen extranjero con respecto a la diferencia entre el tipo impositivo efectivo y legal en el Estado de origen, mientras que, en segundo lugar, se permitiría que el Estado de residencia gravara la diferencia entre (el más bajo) tipo legal en el Estado de origen y el tipo legal del Estado de residencia. No parece lógico que únicamente se repercuta en la tributación del Estado de residencia del accionista el efecto de las desgravaciones y exenciones aplicables en el Estado de origen (que dan lugar a la diferencia entre el tipo efectivo y el tipo legal en ese Estado), pero no el efecto de los tipos legales extranjeros inferiores en una situación en la que el Estado de residencia exime los dividendos de origen nacional.

c) Tipo efectivo y tipo nominal

47. Los Test Claimants propugnan una interpretación de la primera sentencia FII según la cual tanto los tipos legales como los tipos efectivos deberían tenerse en cuenta al determinar si existe una diferencia en el nivel de tributación de los dividendos de origen extranjero y la tributación por el impuesto sobre sociedades de los beneficios que subyacen a los dividendos nacionales, estando exentos, como tales, los mencionados en último lugar. La adopción de esta interpretación supondría que si existe tal diferencia (o si el tribunal nacional declarara que existe) más frecuentemente que sólo en situaciones excepcionales, se discriminaría a los dividendos de origen extranjero, con lo cual se restringiría la libertad de establecimiento.

48. El concepto de tipos impositivos legales o nominales es suficientemente claro a efectos de la presente remisión prejudicial. Se refiere al porcentaje de impuesto que debe soportar una determinada cantidad de renta imponible con arreglo a las normas legales aplicables. En el contexto del presente asunto existen dos tipos legales, a saber, el tipo de impuesto sobre sociedades del Reino Unido aplicable a los dividendos de origen extranjero, y el tipo de impuesto de sociedades del Reino Unido aplicado en la tributación de los beneficios subyacentes de las sociedades del Reino Unido que reparten dividendos. Toda vez que los dividendos de origen nacional están exentos, no se les aplica ningún tipo legal.

49. El concepto de tipo efectivo es mucho más ambiguo. (30) Puede referirse al nivel real de tributación de unos ingresos determinados o al sujeto pasivo tributario, pero también puede referirse a una medida estadística establecida para calcular las cargas fiscales que recaen sobre una determinada actividad. (31)

50. El concepto de tipo impositivo efectivo utilizado por la High Court y apoyado por los Test Claimants se refiere a la cuantía proporcional del impuesto realmente pagado sobre los beneficios contables. Según parece, las partes no discrepan sobre la posibilidad de que dicho tipo efectivo pueda ser inferior al tipo legal a causa de desgravaciones y deducciones que reducen la carga fiscal de una filial residente en el Reino Unido, y la High Court acepta tal posibilidad. También existe aceptación sobre el hecho de que ello tiene lugar frecuentemente y no «tan sólo en circunstancias muy excepcionales».

51. La aplicación de este concepto de tipo impositivo efectivo conduciría –al comparar las cargas fiscales sobre los dividendos de origen extranjero y los dividendos de origen nacional– a considerables problemas de índole teórica y práctica. El tipo impositivo efectivo es distinto para cada sociedad y para cada ejercicio, y depende de las deducciones y exenciones que afecten a la determinación de la base imponible (como los traslados de pérdidas o la consolidación fiscal).

52. A este respecto, Irlanda señala correctamente que, a efectos fiscales, los beneficios se refieren a los beneficios contables adaptados sobre la base de cualesquiera exigencias establecidas por las leyes aplicables. Por lo tanto, es muy improbable que, en un caso concreto, la cantidad de los beneficios contables coincida con la cantidad de los beneficios a efectos fiscales. Irlanda aduce que al pronunciar la primera sentencia FII el Tribunal de Justicia tenía conocimiento, por las alegaciones formuladas ante él, de que cuando existiera una diferencia entre los beneficios contables y los beneficios a efectos fiscales, lo cual es así casi invariablemente, el tipo impositivo efectivo diferiría del tipo impositivo legal. Debido efectivamente a la probabilidad de que el tipo legal y el tipo efectivo sean distintos, el Abogado General Geelhoed llegó a la conclusión de que los artículos 49 TFUE y 63 TFUE impedían la utilización simultánea de los sistemas de exención y de imputación. (32)

53. En consecuencia, los tipos impositivos efectivos calculados sobre la base del impuesto sobre sociedades realmente pagado sobre los beneficios contables sólo excepcionalmente sería igual a los tipos legales o nominales aplicados a los beneficios imponibles. Además, esta comparación no puede llevarse a cabo razonablemente sin un conocimiento exhaustivo de las propiedades fiscalmente relevantes de las sociedades que deben ser objeto de comparación y de sus actividades.

54. Por consiguiente, a mi juicio, la combinación de tipos nominales y efectivos resulta, en línea de principio, inapropiada. Sería muy difícil o incluso imposible aplicar tal sistema de manera objetiva.

d) Tipo legal

55. La tercera opción para interpretar el apartado 56 de la primera sentencia FII entraña la aplicación de tipos impositivos legales o nominales. De acuerdo con esta alternativa el Tribunal de Justicia se refirió a los tipos impositivos legales con el fin de evaluar las repercusiones de la aplicación simultánea de los métodos de imputación y de exención.

56. Teniendo en cuenta el debate entre las partes y el hecho de que el Tribunal de Justicia rechazara la solución propuesta por el Abogado General, según parece, es ésta la interpretación más verosímil de la primera sentencia FII. Por consiguiente, la cuestión que queda para que sobre ella se pronuncie el órgano jurisdiccional nacional consistiría en examinar si es cierto que únicamente se utilizan los tipos nominales inferiores al tipo legal general en casos excepcionales en la tributación por el impuesto sobre sociedades de beneficios, lo cual subyace al régimen fiscal relativo a los dividendos de origen nacional en el Reino Unido.

57. Aunque tengo intención de proponer que se responda a la primera cuestión en el sentido de que el Tribunal de Justicia quiso referirse a los tipos legales o nominales, continuaré tratando el tema a fin de examinar algunos problemas que, a mi juicio, se derivan necesariamente de tal respuesta.

e) Existencia de una restricción y su justificación

58. Como ya he señalado, considero que el Abogado General Geelhoed estimó correctamente que el hecho de combinar la exención de dividendos de origen nacional con el crédito por dividendos de origen extranjero lleva inevitablemente a dispensar un trato menos favorable a los dividendos de origen extranjero. (33) Esta apreciación parece adecuada en el caso del Reino Unido independientemente de si la comparación se basa únicamente en tipos legales o en una combinación de tipos legales y efectivos.

59. En realidad, si la comparación se basa en tipos legales, el trato menos favorable de los dividendos de origen extranjero es una consecuencia sistémica de las diferencias entre ambos métodos en relación con la posibilidad de repercutir las ventajas fiscales aplicables al impuesto sobre sociedades subyacente. Sin embargo, si la comparación se basa en una combinación de tipos legales y efectivos, el trato menos favorable de los dividendos de origen extranjero es una constatación fáctica de cómo realmente funciona el sistema del Reino Unido y, como tal, no controvertida en el procedimiento principal.

60. Por consiguiente, para asistir adecuadamente al órgano jurisdiccional nacional y para evitar una tercera remisión prejudicial en el procedimiento principal, a mi juicio el Tribunal de Justicia debe tratar la cuestión de si la situación anteriormente descrita supone una restricción a la libertad de establecimiento y, en caso afirmativo, si tal restricción puede estar objetivamente justificada.

61. En el supuesto de que el Tribunal de Justicia respondiera en el sentido de que el artículo 56 de la primera sentencia FII se refiere a los tipos legales o nominales, y si los tipos legales fueran los mismos (excepto respecto a situaciones excepcionales), persistirían el problema inherente al trato menos favorable de los dividendos de origen extranjero, como una consecuencia sistémica de la aplicación de dos normas distintas en situaciones comparables, y la naturaleza ya como una no restricción ya como una restricción que puede o no estar justificada. Desde este punto de vista, si el Tribunal de Justicia opta por una aplicación combinada de tipos nominales y efectivos, el tribunal nacional precisará una orientación en cuanto a cómo deben calcularse los tipos efectivos. También el tribunal nacional precisará una orientación sobre la cuestión de si cualquier diferencia entre tipos efectivos supone siempre una restricción o si es posible algún margen antes de que una diferencia implique una restricción. El problema de la justificación es asimismo relevante en dicha situación.

62. La restricción, en el caso de que pueda considerarse que existe alguna, no se crea porque una parte de los dividendos de origen extranjero sea objeto de doble imposición, de la que quedarían al margen los dividendos de origen nacional. (34) La restricción surge porque una parte de los beneficios que subyacen a los dividendos de origen nacional no están gravados en absoluto debido a que el tipo efectivo del impuesto sobre sociedades de la sociedad que distribuye los dividendos es inferior al tipo legal, y la exención de los dividendos repercute esta desgravación a los accionistas. Por lo tanto, la comparación válida no se da entre doble imposición e imposición única, sino entre imposición única e imposición parcial tipo cero. Desde el punto de vista de la desgravación por la doble imposición, los métodos de imputación y de exención son sistemas de eficacia equivalente.

63. La siguiente cuestión es si se restringe la libertad de establecimiento y, en caso afirmativo, si tal restricción puede estar justificada. Como ya he observado, mi interpretación de la jurisprudencia anterior a la primera sentencia FII es que las normas nacionales aplicables en el Reino Unido crearon una restricción con respecto a las situaciones transfronterizas y que tal restricción no podía estar justificada.

64. Sin embargo, sobre la base de la primera sentencia FII y la jurisprudencia posterior existe actualmente también una posible apreciación alternativa.

65. Por lo que respecta a los dividendos de cartera, el objetivo en que se basa el uso del método de imputación, que es limitar la tributación de los dividendos de origen extranjero al nivel nacional de imposición, fue expresamente aceptado por el Tribunal de Justicia en la sentencia Haribo Lakritzen Hans Riegel y Österreichische Salinen. Dicho Tribunal declaró que «la aplicación del método de imputación a los dividendos procedentes de sociedades no residentes permite en efecto lograr que los dividendos de cartera de origen extranjero y los de origen nacional soporten la misma carga fiscal, en especial, cuando el Estado del que proceden los dividendos aplica en el régimen del impuesto sobre sociedades un tipo de gravamen inferior al aplicable en el Estado miembro en el que está establecida la sociedad beneficiaria de los dividendos. En ese supuesto, la exención de los dividendos procedentes de sociedades no residentes favorecería a los contribuyentes que hubieran invertido en participaciones extranjeras en relación con los que hubiesen invertido en participaciones nacionales.» (35)

66. De lo anterior puede inferirse que el Estado miembro del perceptor no tiene que repercutir las ventajas fiscales previstas en la normativa fiscal del Estado de origen a los perceptores de dividendos, pero puede legítimamente eliminar el efecto de tales ventajas en su tributación nacional. En otros términos, si bien un Estado miembro que pretenda eliminar la doble imposición a escala nacional debe tomar en consideración los impuestos pagados en el extranjero, ese Estado miembro no está obligado a reconocer las ventajas fiscales de los Estados de origen.

67. Sin embargo, como observó la Abogado General Kokott en sus conclusiones presentadas en el asunto Haribo Lakritzen Hans Riegel y Österreichische Salinen, si un Estado miembro ha decidido eliminar la doble imposición de los beneficios sociales eximiendo los dividendos de origen nacional del impuesto sobre sociedades, puede suponerse que se garantiza el deseado nivel impositivo a través de la recaudación del impuesto sobre sociedades a la compañía que distribuye los dividendos. Dado que en casos específicos esta relación interna entre exención en cuanto a los accionistas y tributación en lo que a la sociedad se refiere puede ser parcial o enteramente inexistente, el examen de si se da discriminación debe basarse no en un análisis de casos específicos, sino que ha de considerarse el sistema en su conjunto. (36)

68. La Abogado General Kokott observa además que la íntima relación entre la exención aplicable a los dividendos de origen nacional y la imposición en lo que atañe a la sociedad que subyace a un sistema de exención no puede negarse mediante métodos comunes de reducción de la carga fiscal como la compensación de pérdidas y la consolidación fiscal. Puede considerarse que el objetivo de un régimen fiscal no es eliminar la doble imposición únicamente si un análisis de conjunto del sistema muestra que existe simplemente una relación aparente entre exención y pago a cuenta del impuesto, o que tal relación es claramente inexistente. (37)

69. Por consiguiente, cuando se aplica en la imposición de un grupo de sociedades, el método de exención se sustenta en el principio de que en el plano sistémico el impuesto sobre sociedades recaudado sobre los beneficios subyacentes es suficiente. En otros términos, el legislador nacional decide evitar una situación en la que los efectos de las ventajas fiscales de que disfruta una sociedad del grupo sean eliminados en la tributación de sociedades que se hallen en un nivel superior del grupo.

70. En consecuencia, de acuerdo con este planteamiento, a falta de armonización en la Unión Europea, los Estados miembros no estarían obligados a reconocer el efecto económico de las opciones de política fiscal del Estado de origen en su tratamiento fiscal de los dividendos de origen extranjero ni estarían obligados a gravar los dividendos de origen nacional distribuidos con cargo a beneficios que hubieran sido objeto del impuesto sobre sociedades con arreglo a las disposiciones de la normativa fiscal aplicable. Antes bien, los Estados miembros podrían aplicar sus políticas fiscales con respecto a los tipos legales y las bases imponibles tanto en relación con los dividendos de origen extranjero como con los dividendos de origen nacional. (38) En consecuencia, la falta de neutralidad frente a las exportaciones de los fondos y la correspondiente falta de incentivo a la libertad de establecimiento no constituirían una restricción prohibida, siempre que se aplicaran los mismos tipos impositivos nominales.

71. Sin embargo, tal tributación asimétrica no es una consecuencia inevitable de la escisión de las competencias fiscales dentro de la Unión Europea. Antes bien, se deriva de las opciones de política fiscal del Estado miembro de la sociedad matriz. En realidad, esta opción política consiste en la adopción de dos elementos de política fiscal que, de por sí, están justificados según el Derecho de la Unión Europea, pero cuya aplicación simultánea de ambos lleva a una diferencia de trato.

72. En definitiva, la aplicación de un sistema mixto asimétrico para en un trato menos favorable de los dividendos de origen extranjero, independientemente de que se consideren los tipos efectivos o los tipos legales. Según el planteamiento trazado anteriormente, esta diferencia de trato es una consecuencia de la aplicación combinada de dos principios de política fiscal perfectamente lícitos y, como tal, no se consideraría una restricción ni una restricción justificada. Ello llevaría ciertamente a una aplicación más flexible que en general de los principios del mercado interior en este ámbito de la imposición directa.

f) Conclusión

73. A la luz de las anteriores consideraciones, debería responderse a la primera cuestión que las referencias a «tipos impositivos» y «diferentes niveles impositivos» en el apartado 56 de la primera sentencia FII se refieren a tipos impositivos legales o nominales. Por las razones anteriormente expuestas, esta respuesta deja irresoluta la cuestión relativa a la restricción y a su justificación. Podría tratarse esta cuestión remitiéndose a la respuesta propuesta por el Abogado General Geelhoed en el punto 56 de sus conclusiones presentadas en el asunto en el que recayó la primera sentencia FII, que constituye mi segunda propuesta, o simplemente admitiendo que pueden aceptarse consecuencias económicas de un sistema mixto asimétrico en el Derecho de la Unión Europea tal como existe.

V. Segunda cuestión

A. La cuestión y las observaciones presentadas

74. El objeto de la segunda cuestión es que se clarifique la respuesta del Tribunal de Justicia a las cuestiones segunda y cuarta de la primera remisión FII, en relación con el pago a cuenta del impuesto sobre sociedades en el Reino Unido y los regímenes relativos a dividendos de rendimientos extranjeros. (39)

75. En respuesta a la segunda cuestión de la primera remisión FII, el Tribunal de Justicia declaró que los artículos 49 TFUE y 63 TFUE se oponían a la normativa de un Estado miembro que permitiera que una sociedad residente que recibiera dividendos de otra sociedad residente dedujera de la cantidad que debía pagarse en concepto de pago a cuenta del impuesto sobre sociedades la cantidad pagada a cuenta por la sociedad que hubiera pagado los dividendos, cuando no se permitiera tal deducción en el caso de una sociedad residente que recibiera dividendos de una sociedad no residente en relación con el impuesto sobre sociedades que gravara los beneficios distribuidos pagados por la sociedad que efectuara el pago de dividendos en su Estado miembro de residencia.

76. La High Court observa que la respuesta del Tribunal de Justicia se centró en el ACT pagado por una sociedad residente por recibir directamente dividendos de origen extranjero, en casos en los que la sociedad no residente que reparte los dividendos («the water’s edge company» o la sociedad D en el diagrama recogido más arriba) (40) pague la cuota del impuesto sobre sociedades. Sin embargo, en la práctica muy a menudo la water’s edge company no pagaba ningún impuesto en su Estado de residencia sobre los beneficios con cargo a los cuales se pagaban los dividendos a su sociedad matriz residente en el Reino Unido (sociedad C en el diagrama) debido al uso generalizado por grupos internacionales de sociedades holding interpuestas que pagan pocos impuestos sobre sus beneficios o no pagan impuesto alguno.

77. Cuando el asunto fue devuelto a la High Court, los HMRC alegaron que la respuesta del Tribunal de Justicia a la segunda cuestión de la primera remisión FII se refería únicamente al supuesto en el que la propia water’s edge company hubiera pagado el impuesto sobre sociedades en su Estado de residencia. Por el contrario, los Test Claimants consideraron que la sentencia del Tribunal de Justicia era igualmente de aplicación en el caso de que se pagaran los dividendos con cargo a beneficios que comprendieran dividendos pagados por una filial de ulterior nivel residente en otro Estado miembro con cargo a los beneficios sobre los que se hubiera pagado el impuesto sobre sociedades en ese Estado (sociedad E en el diagrama).

78. Se plantea el mismo problema en relación con la respuesta del Tribunal de Justicia a la cuarta cuestión de la primera remisión FII, en la que el Tribunal de Justicia declaró que los artículos 49 TFUE y 63 TFUE se oponían a una legislación de un Estado miembro que, al tiempo que deja exentas del ACT a las sociedades residentes que reparten entre sus accionistas dividendos procedentes de dividendos de origen nacional, concede a las sociedades residentes que reparten entre sus accionistas dividendos de origen extranjero la facultad de optar por el régimen FID. Este régimen, en primer lugar, les permitía recuperar el ACT pagado, pero, por un lado, les obligaba a abonar el referido impuesto y a reclamarlo posteriormente y, por otro lado, implicaba la pérdida del crédito fiscal para los accionistas que percibieran dividendos repartidos con cargo a dividendos de origen nacional.

79. Los Test Claimants y la Comisión proponen que debe aplicarse la respuesta a las cuestiones segunda y cuarta de la primera sentencia FII en los casos a que se refieren las letras a) y b) de la segunda cuestión. No obstante, el Gobierno del Reino Unido propone que debe interpretarse la sentencia en el sentido de que en ninguno de los casos se infringen los artículos 49 TFUE y 63 TFUE.

B. Análisis

80. A primera vista, considero que no existe razón alguna por la que el cambio de la filial que paga el impuesto (sociedades D o E en el anterior diagrama) debe llevar a una interpretación distinta de la dada por el Tribunal de Justicia en la primera sentencia FII. En realidad, el principio jurídico aplicado por el Tribunal de Justicia en los párrafos pertinentes de la primera sentencia FII es el relativo a la no discriminación entre dividendos de origen extranjero y dividendos de origen nacional en la aplicación del objetivo de evitar la imposición en cadena, que la legislación del Reino Unido pretendía evitar. (41)

81. El órgano jurisdiccional nacional solicita orientación esencialmente sobre la cuestión de si ya existía una obligación similar para el Estado miembro sobre la base de las disposiciones del Tratado, independientemente de las situaciones comprendidas en el ámbito de aplicación de las disposiciones de la Directiva 90/435, (42) ya que, según parece, resulta patente que, dado su ámbito material y temporal, no son de aplicación la Directiva 90/435 ni, en particular, sus disposiciones modificadas.

82. Sobre esta cuestión suscribo, en principio, el análisis de la Comisión. Observa que, según el régimen ACT, una sociedad residente puede repartir dividendos entre sus accionistas sin pagar ACT en la medida en que tales dividendos procedan de dividendos que le hubiera pagado una filial residente. No se contaría con tal exención de ACT en el caso de dividendos derivados de dividendos pagados por una filial extranjera. El pago de ACT en relación con tales repartos daría lugar, al menos, a un quebranto de tesorería en comparación con los repartos con cargo a dividendos nacionales. En muchos casos tendría como consecuencia una carga fiscal adicional sobre ingresos extranjeros que no existiría ni podría existir con respecto a los ingresos nacionales. Esta carga adicional constituiría una doble imposición.

83. Es importante recordar que el ACT consiste en el pago a cuenta del impuesto de sociedades. Por lo tanto, cualquier pago de ACT en relación con repartos de dividendos que incluyeran dividendos extranjeros estaría justificado únicamente en la medida en que los dividendos extranjeros derivaran de beneficios gravados a un tipo inferior al aplicable en el Reino Unido.

84. En la hipótesis puramente nacional, se pagará ACT una vez, ya sea por la filial del Reino Unido sobre el reparto de sus beneficios o por la sociedad matriz sobre el reparto último entre los accionistas individuales. Más adelante se imputará el pago de ACT a la deuda tributaria de una de tales sociedades en concepto de impuesto de sociedades. En la hipótesis transfronteriza no hay motivo alguno para pagar ACT ya que no debe pagarse impuesto sobre sociedades en el Reino Unido (excepto para cubrir una diferencia en cuanto a tipos entre el Reino Unido y el Estado de procedencia).

85. Como el Tribunal de Justicia declaró en el apartado 87 de la primera sentencia FII, una sociedad que percibe dividendos de origen extranjero se encuentra, respecto del objetivo de evitar la doble imposición en cadena contemplado por la normativa controvertida en el litigio principal, en una situación comparable a la de una sociedad que percibe dividendos de origen nacional, aun cuando sólo ésta perciba dividendos por los que se hubiera pagado el ACT. A mi juicio, es así independientemente de que reciba tales dividendos a través de una filial interpuesta.

86. Estas razones son igualmente válidas respecto a la respuesta a la letra b) de la segunda cuestión. Una sociedad residente que percibe dividendos de una sociedad extranjera no está obligada a pagar ACT porque no tiene responsabilidad alguna en cuanto al impuesto general sobre sociedades (mainstream corporation tax liability) en relación con esos dividendos (sin perjuicio de cualquier pago compensatorio, como ya se ha señalado). Del mismo modo, su casa matriz a la que paga sus beneficios que incluyen dichos dividendos no debe pagar el impuesto general sobre sociedades en relación con la parte de los beneficios que correspondan a tales dividendos y, por consiguiente, no existe base alguna para exigirle que pague ACT.

87. Teniendo en cuenta los anteriores elementos, propongo que se responda a la segunda cuestión en el sentido de que las dos hipótesis a que aluden las letras a) y b) no implican diferencia alguna con respecto a la respuesta del Tribunal de Justicia a las cuestiones 2 y 4 de la primera remisión FII.

VI. Tercera cuestión

A. La cuestión y observaciones recibidas

88. Mediante la tercera cuestión el órgano jurisdiccional nacional desea que se examinen las consecuencias que posiblemente se derivan de la respuesta a la letra b) de la segunda cuestión. Concretamente, si se ha obligado indebidamente a una sociedad matriz del Reino Unido que haya recibido dividendos extranjeros indirectamente a través de una filial interpuesta residente a pagar ACT, ¿tiene derecho a que se le reembolse el impuesto indebidamente recaudado o únicamente a una compensación con arreglo a las condiciones establecidas en la sentencia Brasserie du Pêcheur y Factortame? (43)

89. Sobre este extremo, el tribunal remitente observa que la segunda cuestión de la primera remisión FII se basó en un caso sencillo en el que se había pagado ACT por una sociedad residente en el Reino Unido (sociedad C en el anterior diagrama) que había recibido los dividendos directamente de una filial water’s edge no residente (sociedad D en el diagrama). En la práctica, sin embargo, el ACT había sido pagado por la sociedad matriz principal residente (sociedad A en el diagrama) que podía ser ya la matriz directa o la matriz indirecta de la sociedad residente (sociedad C en el diagrama), la cual, en realidad, había recibido los ingresos de origen extranjero. (44)

90. Cuando el asunto fue devuelto al tribunal nacional los HMRC alegaron que el ACT pagado por la sociedad matriz principal constituía una imposición lícita. (45) Sin embargo, los Test Claimants manifestaron que se infringía el Derecho de la Unión Europea en dichas circunstancias independientemente de si la sociedad residente que percibía los dividendos de una sociedad no residente pagaba a su vez el ACT o si optaba por la tributación en régimen de grupo con la consecuencia de que una sociedad residente situada en un nivel superior de la estructura societaria pagaba el ACT. Por lo tanto, los principios establecidos por el Tribunal de Justicia exigen que se establezca la posibilidad de efectuar una devolución a favor de la compañía situada en un nivel superior de la estructura societaria que realmente hubiera pagado el ACT.

91. La Comisión propone que la sociedad que haya pagado el ACT sólo pueda reclamar la devolución del impuesto indebidamente recaudado. Por el contrario, el Gobierno del Reino Unido considera que si la sociedad residente que ha recibido dividendos de una sociedad no residente se ha beneficiado de una exención del ACT, ninguna acción de devolución del impuesto indebidamente recaudado puede, con arreglo al Derecho de la Unión Europea, basarse en el ulterior pago del ACT por la sociedad matriz directa o indirecta de esa sociedad.

B. Análisis

92. Sobre la base de la respuesta propuesta para la letra b) de la segunda cuestión anterior, no queda totalmente claro en qué medida la tercera cuestión exige una respuesta separada. A mi juicio, la obligación de los Estados miembros de devolver los impuestos recaudados en contra de lo previsto en el Derecho de la Unión Europea ya se ha examinado detenidamente en la actual jurisprudencia, (46) excepto si existe un problema subyacente de Derecho nacional que no resulte patente de la resolución de remisión, y sobre el cual en modo alguno el Tribunal de Justicia tendría competencia para dar respuesta.

93. En sus observaciones escritas el Gobierno del Reino Unido señala ciertamente que, si el Tribunal de Justicia declara que el Derecho de la Unión Europea prohíbe la imposición de ACT a la sociedad matriz de una sociedad water’s edge del Reino Unido, entonces dicho Gobierno admite que la sociedad matriz que paga el ACT podrá reclamar la restitución del impuesto indebidamente recaudado. Como se ha señalado anteriormente, considero que la respuesta dada en la primera sentencia FII a las cuestiones segunda y cuarta debe igualmente aplicarse en la situación a que se refiere la letra b) de la segunda cuestión anterior.

94. Como recordó el Tribunal de Justicia en la primera sentencia FII, «el derecho a obtener la devolución de los derechos percibidos en un Estado miembro infringiendo las normas del Derecho comunitario es la consecuencia y el complemento de los derechos conferidos a los justiciables por las disposiciones comunitarias, tal como han sido interpretadas por el Tribunal de Justicia». (47) En tales circunstancias es necesario que el Estado miembro devuelva los tributos recaudados con infracción del Derecho comunitario.

95. Tal obligación es una obligación de resultado. La regulación de su ejecución corresponde al Derecho procesal nacional, sin perjuicio de los principios de equivalencia y de efectividad. (48) Sin embargo, en el ordenamiento jurídico nacional debe existir un recurso eficaz que permita al contribuyente conseguir que el Estado miembro cumpla dicha obligación, es decir, que tenga lugar la devolución del impuesto indebidamente cobrado. (49)

96. Como señaló recientemente el Tribunal de Justicia en la sentencia Accor, corresponde igualmente al órgano jurisdiccional nacional determinar de qué manera debe paliarse en la práctica un incumplimiento de la prohibición de restricciones a la libertad de establecimiento y a la libre circulación de capitales. (50)

97. El Tribunal de Justicia recordó asimismo en la primera sentencia FII que «cuando un Estado miembro ha percibido impuestos infringiendo las normas del Derecho comunitario, los justiciables tienen derecho a la restitución no sólo del impuesto indebidamente recaudado, sino también de las cantidades pagadas a dicho Estado o retenidas por éste en relación con dicho impuesto», incluido el quebranto de tesorería que resulte del pago anticipado del impuesto. (51) Al respecto, el Tribunal de Justicia ya había declarado en la sentencia Metallgesellschaft y otros que «cuando la violación del Derecho comunitario no resulta del pago de impuesto en sí mismo, sino del carácter anticipado de su exigencia, los intereses forman parte de la restitución de lo que se ha pagado indebidamente y resulta indispensable para el restablecimiento de la igualdad de trato garantizada por el artículo 52 del Tratado». (52)

98. Debe observarse que el Tribunal de Justicia examinó también la cuestión relativa a los daños y perjuicios en la primera sentencia FII. Sobre el particular, baste señalar que la tributación indebida consiste también en un acto cuyas consecuencias causales pueden ser el objeto de una reclamación de indemnización de daños y perjuicios según la jurisprudencia sentada en la sentencia Francovich (53) que debe valorarse con arreglo a las condiciones establecidas en la sentencia Brasserie du Pêcheur, citada en la nota 13. La obligación de devolver el impuesto ilegalmente percibido y los intereses no está sujeta a tales condiciones. Sin embargo, la naturaleza jurídica de tal obligación se establece en el ordenamiento jurídico nacional, no en el Derecho comunitario. (54)

99. Por consiguiente, en la medida en que se haya obligado a las sociedades matrices referidas en la letra b) de la segunda cuestión a pagar el ACT en contravención de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado, tendrán derecho a la restitución del impuesto y/o del quebranto de tesorería en que hubieran incurrido debido al pago anticipado del impuesto. Los Estados miembros están obligados a garantizar la obtención de dicho resultado en el ordenamiento jurídico nacional. En el cumplimiento de esta obligación deben aplicar los principios de equivalencia y efectividad, establecidos en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

100. El derecho a la restitución es distinto de cualquier derecho a compensación por supuestos daños indirectos a que se refiere el apartado 207 de la primera sentencia FII, a causa de tal imposición indebida. Es posible recuperar la referida pérdida económica con arreglo a la jurisprudencia Francovich.

101. Debe, por lo tanto, responderse a la tercera cuestión en el sentido de que en las circunstancias a que se refiere la letra b) de la segunda cuestión la sociedad que hubiera pagado el ACT puede reclamar la restitución del impuesto indebidamente percibido sin necesidad de probar que se cumplen las condiciones relativas a la responsabilidad del Estado miembro por daños y perjuicios debidos a incumplimiento del Derecho de la Unión Europea.

VII. Cuarta cuestión

A. La cuestión y las observaciones presentadas

102. La cuarta cuestión se refiere a los dividendos percibidos de sociedades existentes en terceros países. El órgano jurisdiccional remitente desea que se dilucide si una sociedad residente (por ejemplo, la sociedad C en el anterior diagrama) puede invocar el artículo 63 TFUE con respecto a los dividendos recibidos de una filial sobre la que ejerce una influencia efectiva y que reside en un país tercero (por ejemplo, la sociedad F en el diagrama).

103. La High Court observa que no planteó explícitamente este problema al Tribunal de Justicia en la primera remisión FII. Se suscitará esta cuestión si, ateniéndose a la respuesta del Tribunal de Justicia a la primera cuestión anterior, el tribunal nacional declara que las normas del Reino Unido que sujetan al impuesto los dividendos percibidos de sociedades residentes en otros Estados miembros van en contra de los artículos 49 TFUE o 63 TFUE.

104. La primera cuestión de la primera remisión FII hace alusión a los dividendos recibidos de sociedades residentes en otros Estados miembros. Sin embargo, cuando el asunto volvió a la High Court, los Test Claimants alegaron que a la vista de la evolución de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia el régimen del Reino Unido iba asimismo en contra de lo previsto en el artículo 63 TFUE en la medida en que éste es aplicable a los dividendos recibidos de sociedades filiales residentes en terceros países. Los HMRC sostuvieron que el artículo 63 TFUE era inaplicable a situaciones en las que la sociedad residente en el Reino Unido tuviera realmente una influencia sobre las decisiones de la sociedad del país tercero y pudiera determinar las actividades de ésta, ya que tal situación estaba comprendida únicamente en el ámbito de aplicación del artículo 49 TFUE.

105. Los Test Claimants y la Comisión consideran que en la situación antes descrita una sociedad residente puede invocar el artículo 63 TFUE en relación con los dividendos recibidos de filiales residentes en terceros países sobre las que ejerza una influencia efectiva. Por el contrario, de acuerdo con el Gobierno del Reino Unido, el Gobierno alemán, el Gobierno francés y el Gobierno de los Países Bajos, una sociedad residente no puede invocar el artículo 63 TFUE ya que sólo pueden aplicarse a tales holdings las disposiciones del Tratado sobre libertad de establecimiento, las cuales no son de aplicación en relación con terceros países.

B. Análisis

106. El Tribunal de Justicia ha analizado el trato fiscal de los dividendos procedentes del extranjero de forma separada con respecto a los Estados miembros y a los países terceros.

107. Con arreglo a una jurisprudencia muy consolidada, la imposición de los dividendos procedentes de otros Estados miembros puede estar comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 49 TFUE sobre la libertad de establecimiento y del artículo 63 TFUE sobre la libre circulación de capitales. (55) Al analizar si una normativa nacional está comprendida en el ámbito de una u otra de las libertades de circulación, debe tomarse en consideración la finalidad de la normativa de que se trate. (56)

108. Cuando la normativa nacional pretende aplicarse únicamente a las participaciones en sociedades que permiten al titular ejercer realmente una influencia sobre las decisiones de una sociedad y determinar sus actividades, está comprendida en el ámbito de aplicación de las disposiciones sobre libertad de establecimiento. (57) Cuando las disposiciones nacionales se aplican a las participaciones sociales adquiridas únicamente con la intención de realizar una inversión económica sin intención alguna de influir en la gestión y el control de la empresa, como, por ejemplo, las inversiones de cartera, deben examinarse exclusivamente a la luz de la libre circulación de capitales. (58)

109. Por lo que respecta al tratamiento de los dividendos recibidos de terceros países, la jurisprudencia sentada hasta la fecha ha examinado únicamente un aspecto de este problema. En la primera sentencia FII el Tribunal de Justicia analizó la situación de una sociedad residente en el Reino Unido que recibía dividendos de una sociedad establecida en un tercer país sobre la base de una participación que no deparaba a la sociedad que recibía los dividendos ninguna influencia efectiva sobre las decisiones de la sociedad que los repartía y que no permitía a aquélla determinar las actividades de la sociedad mencionada en último lugar. El Tribunal de Justicia declaró que las medidas nacionales, como las medidas de que se trata en el procedimiento principal, iban en contra del artículo 63 TFUE. (59)

110. La cuestión que debe dilucidarse en el presente asunto es cuál de las disposiciones del Tratado, en caso de que haya alguna, resulta de aplicación al trato fiscal de los dividendos procedentes de sociedades residentes en terceros países, permitiendo las participaciones en ellas que el titular ejerza una influencia efectiva sobre las decisiones de la sociedad y determine sus actividades, teniendo presente que la normativa nacional de que se trata no se aplica exclusivamente a tales situaciones.

111. Existen dos alternativas principales para clasificar las situaciones en las que el titular ejerce una influencia efectiva sobre las decisiones de una sociedad de un país tercero y determina su actividad.

112. La primera consiste en proponer un paralelismo con las situaciones intra-UE. En otras palabras, cuando la influencia en una sociedad establecida en un tercer país es efectiva, la valoración debe hacerse en el marco de la libertad de establecimiento. Por lo tanto, quedaría excluida la aplicación de la libre circulación de capitales. Sin embargo, toda vez que no existe derecho alguno a la libertad de establecimiento en las relaciones con terceros países, la situación no quedaría cubierta por el Tratado. Ésta es la postura que propugnan los Estados miembros que intervienen en el presente procedimiento. (60)

113. La segunda alternativa consiste en sostener que la división entre libertad de establecimiento y libre circulación de capitales es pertinente tan sólo en situaciones intra-UE. En las relaciones con países terceros no es necesario establecer tal distinción, o ni siquiera se exige la misma. Por consiguiente, las disposiciones relativas a la libre circulación de capitales serían aplicables a las relaciones con terceros países no sólo respecto a inversiones de cartera, sino también respecto a situaciones en las que se diera una influencia efectiva sobre la sociedad del país tercero que reparte dividendos.

114. Por lo que respecta a la primera alternativa, debe señalarse que el Tribunal de Justicia ha establecido los criterios para la aplicación de la libertad de establecimiento y de la libre circulación de capitales en las relaciones intra-UE. Con arreglo a la jurisprudencia, cuando los derechos de voto trascienden el umbral del 10 % en situaciones intra-UE, el centro de gravedad se desplaza de los artículos del Tratado relativos a la libre circulación de capitales a los relativos a la libertad de establecimiento.

115. En las relaciones con terceros países no es necesario demostrar tales criterios para la aplicabilidad de las dos libertades, ni, en realidad, pueden demostrarse, ya que únicamente son de aplicación las normas sobre libre circulación de capitales. No existe en el Tratado ningún artículo alternativo que pueda aplicarse en lugar del artículo 63 TFUE para las relaciones con terceros países cuando se supera el umbral del 10 % de los derechos de voto. Además, no hay nada en el texto del Tratado que sugiera que no se aplica la libre circulación de capitales en las relaciones con terceros países una vez trascendido el grado de participación inherente a las inversiones de cartera. (61)

116. Si se aplica la norma nacional independientemente de la magnitud de la participación, la jurisprudencia exige que se proceda a un examen a la luz de la situación fáctica del centro de gravedad de la restricción, por ejemplo, identificación de la concreta libertad restringida. Es éste el planteamiento del Tribunal de Justicia en la primera sentencia FII (véanse los apartados 37 y 38). Debe tomarse en consideración la finalidad de la normativa nacional y cuando la medida nacional afecta únicamente a la otra libertad de una manera meramente subsidiaria, sólo deberá analizarse la libertad que se contempla con carácter principal. (62) Sin embargo, considero que tal planteamiento orientado hacia los hechos no es útil en la presente situación, en la que la cuestión prejudicial se centra en participaciones distintas de las participaciones de cartera, y en la que no es de aplicación ninguna norma sobre libertad de establecimiento.

117. Por consiguiente, a mi juicio, el Tribunal de Justicia debe responder en el sentido de que, en relación con países terceros, una norma jurídica con arreglo a la cual un Estado miembro confiere una desgravación por doble imposición de dividendos con respecto a todas las participaciones, cualquiera que sea su magnitud, está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 63 TFUE.

118. Dicho lo anterior, deben analizarse otros dos extremos.

119. En primer lugar, en virtud del artículo 64 TFUE, apartado 1, la aplicación del artículo 63 TFUE debe entenderse sin perjuicio de la aplicación a terceros países de las restricciones que existían el 31 de diciembre de 1993. Según parece, las normas nacionales controvertidas en el procedimiento principal existían con anterioridad a dicha fecha. Además, en la medida en que las normas nacionales que se adoptaron con posterioridad al 31 de diciembre de 1993 llevaron realmente a una reducción del efecto de las normas reguladoras del pago del ACT sobre las sociedades que no tuvieran filiales residentes, no constituyeron una nueva restricción. (63) Corresponde al órgano jurisdiccional nacional verificar este extremo.

120. En segundo lugar, si el Tribunal de Justicia sigue el planteamiento que propongo, se plantea la cuestión relativa a la justificación con respecto a una restricción sobre la libre circulación de capitales en lo tocante al control de las inversiones en sociedades de países terceros.

121. Como ha señalado el Tribunal de Justicia, las inversiones en terceros países tienen lugar en un contexto jurídico distinto del de las inversiones intra-UE, especialmente con respecto a la cooperación administrativa con las autoridades fiscales. Por lo tanto, puede ocurrir que un Estado miembro pueda demostrar que una restricción de los movimientos de capitales hacia países terceros o procedentes de éstos está justificada por un motivo especial en circunstancias en las que tal motivo no constituye una justificación válida para una restricción de los movimientos de capitales entre Estados miembros. Sin embargo, según la jurisprudencia, la reducción de los ingresos imponibles no puede considerarse una razón imperativa que justifique una restricción, y este principio es igualmente aplicable a los ingresos procedentes de terceros Estados, incluso a falta de reciprocidad entre los Estados no miembros de origen y el Estado miembro de residencia. (64)

122. Dicho lo anterior, el Tribunal de Justicia no debe pasar por alto el hecho de que la interpretación que propongo en cuanto a la aplicabilidad del artículo 63 TFUE puede hacer que la posición de los Estados miembros sea más vulnerable por lo que respecta a la competencia fiscal perjudicial de los países terceros. Ello resulta especialmente de aplicación si en relación con la primera cuestión se declara que el Reino Unido debe eximir los dividendos de origen extranjero porque la aplicación del sistema de imputación a tales dividendos lleva a un nivel de tributación efectivo más elevado que la aplicación del sistema de exención a los dividendos de origen nacional. (65) Por lo tanto, cualquier interpretación que realice el Tribunal de Justicia no debería suponer en última instancia una extensión unilateral de la libertad de establecimiento a países terceros a través de la puerta falsa, ya que, evidentemente no es éste el objetivo del Tratado TFUE.

123. A la luz de cuanto antecede, propongo al Tribunal de Justicia que responda a la cuarta cuestión en el sentido de que, en relación con países terceros, una norma jurídica con arreglo a la cual un Estado miembro establezca una desgravación por doble imposición de dividendos con respecto a todas las participaciones, cualquiera que sea su magnitud, está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 63 TFUE.

VIII. Quinta cuestión

A. La cuestión y las observaciones presentadas

124. La quinta cuestión se refiere a la transferencia del ACT y a la devolución transfronteriza de ACT. La cuestión pretende que se aclare la respuesta del Tribunal de Justicia a la tercera cuestión dada en la primera remisión FII. Eran objeto de dicha cuestión las normas de la legislación sobre ACT del Reino Unido que permitían a una sociedad matriz residente (sociedad A en el anterior diagrama) trasladar el exceso de ACT a sus filiales residentes (sociedades B y C en el anterior diagrama) de forma que el ACT pagado pudiera imputarse a la cantidad que adeudaran las filiales en concepto de impuesto sobre sociedades. Ello significaba que no podía trasladarse el exceso de ACT a filiales no residentes, ni siquiera si éstas estaban sujetas al impuesto sobre sociedades en el Reino Unido, por tener en dicho país un establecimiento permanente.

125. En las conclusiones que presentó en el primer asunto FII, el Abogado General Geelhoed mantuvo el criterio de que se daba una restricción que infringía los artículos 49 TFUE y 63 TFUE. Sin embargo, el Tribunal de Justicia analizó esta cuestión señalando, en el apartado 115, que «el debate ante el Tribunal de Justicia se ha limitado a la imposibilidad de que una sociedad residente transfiera un exceso de ACT a filiales no residentes para que éstas puedan imputarlo al impuesto sobre sociedades que han de pagar en el [Reino Unido] por las actividades realizadas en este Estado miembro». Por lo tanto, la respuesta del Tribunal de Justicia, en el apartado 139, se limitó a esta cuestión y no incluyó el caso en el que la filial no residente no estuviera sujeta al impuesto sobre sociedades en el Reino Unido.

126. Cuando el asunto volvió a la High Court, los Test Claimants alegaron que el Tribunal de Justicia no había entendido su razonamiento cuando pusieron de relieve ante dicho Tribunal en el acto de la vista que no estaba permitida ninguna compensación de ACT ni siquiera cuando la filial extranjera girara comercialmente en el Reino Unido a través de una sucursal. Sin embargo, no pretendieron limitar la cuestión a esta situación. La High Court aceptó esta argumentación y llegó a la conclusión de que dicho malentendido había llevado al Tribunal de Justicia a limitar el ámbito de su respuesta.

127. Los Test Claimants alegan en sus observaciones que la respuesta del Tribunal de Justicia a la tercera cuestión de la primera remisión FII es asimismo de aplicación cuando los beneficios de las filiales no residentes a las que no se pueda realizar ningún traslado no estén sujetos al impuesto en el Estado miembro de la sociedad matriz. En cambio, el Gobierno del Reino Unido y la Comisión afirman que la respuesta del Tribunal de Justicia a la tercera cuestión de la primera remisión FII no se aplica en tal situación.

B. Análisis

128. Resulta apropiado recordar que, en la primera sentencia FII, se declaró que la legislación del Reino Unido permitía la transferencia de un exceso de ACT a una filial residente para su imputación al impuesto sobre sociedades que ésta debía pagar en el Reino Unido. Sin embargo, la normativa no permitía que se transfiriera el ACT para imputarlo al impuesto sobre sociedades que una filial no residente debía pagar en el Reino Unido. El Tribunal de Justicia declaró que tal régimen constituía una ventaja fiscal a favor de sociedades filiales residentes del que no disfrutaban las sociedades filiales no residentes y que, por lo tanto, restringía la libertad de establecimiento. (66)

129. Sin embargo, según parece, no se da ninguna desventaja si la filial no residente no tiene que pagar el impuesto sobre sociedades en el Reino Unido. La finalidad de la transferencia del ACT es garantizar que el ACT transferido pueda imputarse al impuesto sobre sociedades que debe pagarse en el Reino Unido, toda vez que el ACT constituye un pago a cuenta del importe que ha de pagarse en el Reino Unido en concepto de impuesto sobre sociedades. En el caso de que no deba pagarse ningún impuesto sobre sociedades en el Reino Unido, no existe necesidad alguna de proceder a la transferencia y la imputación.

130. Si la normativa permitiera que una sociedad matriz del Reino Unido transfiriera el ACT a una filial no residente que no tuviera que pagar el impuesto sobre sociedades en el Reino Unido, establecería una ventaja para tal grupo de sociedades de la que no disfrutaría un grupo de sociedades totalmente nacional. La Comisión señala correctamente que el hecho de permitir que las sociedades no residentes que no deban abonar el impuesto en el Reino Unido obtuvieran la restitución del exceso del ACT permitiría que un grupo redujera indebidamente su responsabilidad fiscal en el Reino Unido, e impediría que tributaran en este país los beneficios en él imponibles.

131. Una filial no residente en el Reino Unido podría, por supuesto, tener que pagar el impuesto sobre sociedades en otro Estado miembro. En tal caso, correspondería a ese Estado miembro determinar si debe desgravarse alguna doble imposición mediante la imputación del ACT que debe abonarse en el Reino Unido al impuesto sobre sociedades que debe pagarse en aquel Estado miembro.

132. En definitiva, propongo al Tribunal de Justicia que responda a la quinta cuestión en el sentido de que la respuesta del Tribunal de Justicia a la tercera cuestión en la primera sentencia FII no es aplicable en el caso de que las filiales no residentes a favor de las que no se puede realizar transferencia alguna no deban pagar el impuesto sobre sociedades en el Reino Unido.

IX. Conclusión

133. En virtud de todo lo expuesto, considero que el Tribunal de Justicia debe responder del siguiente modo a las cuestiones planteadas por la High Court of Justice of England and Wales, Chancery Division:

1) Las referencias a «tipos impositivos» y «diferentes niveles impositivos» en el apartado 56 de la sentencia de 12 de diciembre de 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation (C-446/04, Rec. p. I-11753), aluden únicamente a los niveles impositivos legal y nominal.

Subsidiariamente, propongo que el Tribunal de Justicia responda a la primera cuestión en el sentido de que va en contra de los artículos 49 TFUE y 63 TFUE el hecho de que un Estado miembro mantenga en vigor y aplique medidas como las del presente asunto, que eximen del impuesto sobre sociedades a los dividendos que percibe una sociedad residente en ese Estado miembro de otras sociedades residentes y que sujeta al impuesto sobre sociedades los dividendos que recibe la sociedad residente de sociedades residentes en otros Estados miembros, tras conferir una desgravación por doble imposición respecto a cualquier retención fiscal que deba pagarse sobre los dividendos y, en determinadas circunstancias, respecto al impuesto subyacente pagado por las sociedades no residentes sobre sus beneficios en su país de residencia.

2) Es indiferente en lo tocante a la respuesta del Tribunal de Justicia a las cuestiones segunda y cuarta planteadas en el asunto C-446/04, Test Claimants in the FII Group Litigation, si:

a) la sociedad no residente que paga los dividendos a la sociedad residente no abona (o no abona totalmente) el impuesto sobre sociedades extranjero, aunque se paguen dichos dividendos con cargo a beneficios que comprenden dividendos pagados por su filial directa o indirecta residente en un Estado miembro y que hubieran sido pagados con cargo a los beneficios sobre los que se hubiera abonado el impuesto en ese Estado; y/o

b) la sociedad residente que percibe los dividendos de una sociedad no residente no paga por anticipado el impuesto sobre sociedades, sino que lo paga su sociedad matriz residente directa o indirecta sobre el ulterior reparto de los beneficios de la sociedad beneficiaria que directa o indirectamente comprendan los dividendos.

3) En las circunstancias a que se refiere la letra b) de la segunda cuestión anterior, la sociedad que hubiera efectuado el pago a cuenta del impuesto sobre sociedades puede reclamar la devolución del impuesto indebidamente recaudado, sin necesidad de probar que se cumplen las condiciones inherentes a la responsabilidad del Estado miembro por daños y perjuicios debidos a incumplimiento del Derecho de la Unión Europea.

4) Una norma jurídica con arreglo a la cual un Estado miembro confiere la desgravación por doble imposición de los dividendos con respecto a todo tipo de participaciones, cualquiera que sea su magnitud, está comprendida, en relación con países terceros, en el ámbito de aplicación del artículo 63 TFUE.

5) La respuesta del Tribunal de Justicia a la tercera cuestión de la remisión prejudicial C-446/04, Test Claimants in the FII Group Litigation, no es aplicable en el supuesto de que las filiales no residentes a favor de las que no se puede realizar transferencia alguna no deban pagar el impuesto sobre sociedades en el Reino Unido.

1 — Lengua original: inglés.

2 — Sentencia de 12 de diciembre de 2006, Rec. p. I-11753. Dado que este asunto trae causa del primer asunto FII, se da por sentado que el lector ya ha leído tanto las conclusiones del Abogado General Geelhoed como la sentencia.

3 — La remisión prejudicial abarcaba dos ámbitos y comprendía un total de nueve cuestiones. Las primeras cinco cuestiones se referían al Derecho fiscal material del Reino Unido objeto de discusión. Las últimas cuatro cuestiones se referían a recursos y problemas de índole temporal.

4 — Ofrecen una breve visión general de las restricciones de las libertades fundamentales basadas en la tributación directa, por ejemplo, Metzler, V., «The relevance of the Fundamental Freedoms for Direct Taxation», en Lang, M., y otros (eds.), Introduction to European Tax Law on Direct Taxation, Linde, Viena, 2008, p. 35. Sobre la discusión en general, véase, por ejemplo, Kingston, S., «A light in the darkness: recent developments in the ECJ’s direct tax jurisprudence», Common Market Law Review, 2007, pp. 1321-1359; Graetz, M. – Warren, A., «Dividend Taxation in Europe: When the ECJ makes tax policy», Common Market Law Review, 2007, pp. 1577-1623, y Snell, J., «Non-discriminatory Tax Obstacles in Community Law», International and Comparative Law Quarterly 2007, p. 339.

5 — El sistema original de pago a cuenta del impuesto de sociedades («ACT») se practicó desde 1973. Fue modificado con efectos a 1 de julio de 1994 cuando se implantó el trato de los dividendos de origen extranjero («FID»). Para una descripción más detallada de la normativa nacional y del procedimiento nacional véase la primera sentencia FII, apartados 6 a 30, y las conclusiones del Abogado General Geelhoed, puntos 2 a 22.

6 — Se concedía el crédito para cualquier retención fiscal sobre los dividendos y, en determinadas circunstancias, para el impuesto subyacente pagado por las sociedades no residentes sobre sus beneficios en su Estado de residencia.

7 — En aras de la claridad se hará referencia al Tratado FUE en la totalidad de este escrito.

8 — Apartado 73 de la primera sentencia FII.

9 — Apartado 73 de la primera sentencia FII. Véase asimismo el apartado 57 de la primera sentencia FII. Según parece, este pasaje contiene un lapsus linguae, la sentencia se refiere al «tipo impositivo aplicado a los dividendos de origen nacional». Sin embargo, la High Court observa en su resolución que los dividendos de origen nacional están exentos del impuesto. La existencia de este error en la primera sentencia FII excluye, a mi juicio, la interpretación literal de tal sentencia.

10 — Sentencias de 10 de febrero de 2011, Haribo Lakritzen Hans Riegel y Österreichische Salinen (C-436/08 y C-437/08, Rec. p. I-305), apartado 86, y de 15 de septiembre de 2011, Accor (C-310/09, Rec. p. I-8115), apartado 44.

11 — En aras de la claridad deseo añadir que la resolución original de la High Court de 27 de noviembre de 2008 para plantear por segunda vez una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia sólo contenía las cuestiones 2, 3 y 5 [véase (2008) EWHC 2893 (Ch)]. Esta resolución fue recurrida en parte y, mediante su sentencia de 23 de febrero de 2010 [véase (2010) EWCA Civ 103], la Court of Appeal agregó la cuestión 1, y en sede de otro recurso de apelación, mediante su resolución de 8 de noviembre de 2010, la Supreme Court incluyó la cuestión 4. Las cuestiones comprendidas en la petición de decisión prejudicial se hicieron constar extensamente en la mencionada resolución de 15 de diciembre de 2010 de la High Court. En el presente asunto las cuestiones planteadas han sido objeto de consideración a través de un procedimiento nacional completo y reflejan un detenido y pormenorizado análisis de los problemas sobre los que el órgano jurisdiccional nacional pide la ayuda del Tribunal de Justicia.

12 — Sentencia de 9 de noviembre de 1983, San Giorgio (199/82, Rec. p. 3595).

13 — Sentencia de 5 de marzo de 1996, Brasserie du Pêcheur y Factortame (C-46/93 y C-48/93, Rec. p. I-1029).

14 — En determinadas situaciones fiscales de carácter internacional las sociedades C, D y F pueden actuar como las conocidas con la denominación de «water’s edge companies» («sociedades distribuidoras de dividendos»), que se utilizan para canalizar las distribuciones de/a otras sociedades del grupo.

15 — El apartado 56 de la primera sentencia FII se cita en el punto 7 de las presentes conclusiones.

16 — Apartado 55.

17 — Ésta es esencialmente también la posición del gobierno francés, el cual, sin embargo, extrae conclusiones distintas de tal postura; véase la nota 36 infra.

18 — Punto 50 de las conclusiones.

19 — La High Court observa en su resolución de 27 de noviembre de 2008 (antes citada en la nota 11 supra, apartado 51 de la resolución) que la sociedad matriz del Reino Unido no pagará necesariamente el impuesto sobre sociedades al tipo legal sobre sus dividendos de origen extranjero, ya que puede fácilmente disponer de desgravaciones propias de la misma. En otros términos, el tipo efectivo de los dividendos de origen extranjero puede ser asimismo inferior al tipo legal y la carga fiscal total no se limitará «siempre» al tipo normal en el Reino Unido, como señaló el Abogado General Geelhoed en sus conclusiones (punto 50 de las conclusiones, antes citado en la nota 2 supra).

20 — Véase el punto 48 en relación con el punto 51 de las conclusiones.

21 — Apartado 56 de la primera sentencia FII, citada en el punto 7 de las presentes conclusiones.

22 — La neutralidad frente a la exportación de fondos puede determinarse como aquella situación «en la que los inversores están sujetos al mismo nivel de impuestos sobre los rendimientos de capital independientemente del país en el que se obtienen los rendimientos». Por el contrario, la neutralidad frente a la importación de fondos se refiere a la situación «en la que las inversiones en un país están sujetas al mismo nivel de impuestos independientemente de si las realizan inversores nacionales o inversores extranjeros». El método del crédito ilustra el principio referido en primer lugar, mientras que el método de exención ilustra el mencionado en último lugar. Véase Larking, B., IBFD International Tax Glossary, 5ª ed., Ámsterdam, IBFD 2005.

23 — Se trata de mi interpretación del principio en el que se basan, por ejemplo, las sentencias de 6 de junio de 2000, Verkooijen (C-35/98, Rec. p. I-4071); de 18 de septiembre de 2003, Bosal (C-168/01, Rec. p. I-9409); de 15 de julio de 2004, Lenz (C-315/02, Rec. p. I-7063); de 7 de septiembre de 2004, Manninen (C-319/02, Rec. p. I-7477); de 13 de diciembre de 2005, Marks & Spencer (C-446/03, Rec. p. I-10837), y de 12 de septiembre de 2006, Cadbury Schweppes and Cadbury Schweppes Overseas (C-196/04, Rec. p. I-7995).

24 — Véanse las conclusiones del Abogado General Geelhoed presentadas en los asuntos en los que recayeron la sentencia de 12 de septiembre de 2006, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (C-374/04, Rec. p. I-11673), puntos 31 a 54, y la primera sentencia FII; la sentencia de 14 de noviembre de 2006, Kerckhaert y Morres (C-513/04, Rec. p. I-10967), apartados 20 y 22 y las conclusiones del Abogado General Geelhoed presentadas en el asunto en el que recayó esta sentencia, punto 31.

25 — Véanse el punto 8 de las presentes conclusiones y la nota 10 supra.

26 — Véase en el epígrafe e) infra (puntos 58 y ss.).

27 — Debe añadirse que dicha solución no se incluyó en la Directiva 90/435/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990, relativa al régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes (DO L 225, p. 6).

28 — Pongo de relieve que en sus observaciones escritas la Comisión sugiere al Estado miembro que aplique tal medida para insertar una cláusula de salvaguardia con un ámbito limitado a los dividendos repartidos por una sociedad que es objeto del sistema normal de tributación en el Estado de origen.

29 — Sobre créditos por impuesto teórico, véanse, por ejemplo, Viherkenttä, T., Tax incentives in developing countries and international taxation, Deventer, Kluwer 1991, pp. 140 a 177 y 206, y Terra, B. y Wattel, P., European Tax Law, 6ª ed., Alphen an den Rijn, Wolters Kluwer, 2012, p. 215. Recientemente se aludió al crédito por impuesto teórico en la sentencia de 8 de diciembre de 2011, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (C-157/10, Rec. p. I-13023), apartado 35.

30 — Se ha definido el «tipo impositivo efectivo» como «la responsabilidad fiscal real de los contribuyentes (o una razonable estimación de ella) expresada en un porcentaje de la base de los ingresos antes de impuestos y no como un porcentaje de los ingresos gravables, por ejemplo, tipos impositivos que tienen en cuenta no sólo el tipo impositivo legal, sino otros aspectos del régimen fiscal que determinan la cuota del impuesto pagado. El tipo efectivo del impuesto indica la carga fiscal económica real en contraposición a la relación entre la responsabilidad fiscal y los beneficios, etc., artificialmente ajustada con fines de índole fiscal.» Véase Larking, op. cit., nota 22 supra, p. 146.

31 — Para cuestiones relacionadas con tipos impositivos efectivos, véase, por ejemplo, Nicodème, G., «Computing effective corporate tax rates: comparisons and results», European Commission, Economic paper, Nº 153, junio 2001, disponible en http://europa.eu.int/economy_finance.

32 — La mayoría de los miembros de la Court of Appeal (véase el anexo 3 de la sentencia de la Court of Appeal de 23 de febrero de 2010, citada en la nota 11 supra) sostiene que suponer que el Tribunal de Justicia hubiera pretendido referirse a los tipos efectivos en la primera sentencia FII implica que no habría entendido las alegaciones de los Test Claimants, las explicaciones del Gobierno del Reino del Reino ni las conclusiones del Abogado General Geelhoed.

33 — Punto 50 de las conclusiones, citado en el punto 29 supra.

34 — En la primera sentencia FII se puso de relieve una restricción de la libre circulación de capitales relativa a las inversiones de cartera ya que no podía obtenerse ningún crédito fiscal, lo que llevaba, por consiguiente, a una doble imposición.

35 — Apartado 89 de la sentencia.

36 — Véanse los puntos 33, 34 y 39 de las conclusiones. En realidad, la respuesta propuesta por el Gobierno francés en el presente procedimiento exige esencialmente que el órgano jurisdiccional nacional examine, sobre la base de tipos impositivos efectivos aplicados a las sociedades del Reino Unido que reparten dividendos y a las sociedades del Reino Unido que los cobran, si el objetivo del sistema de exención aplicado no es, en realidad, atenuar la doble imposición o la imposición en cadena sino permitir que las compañías perceptoras se beneficien de las exenciones fiscales de la compañía que reparte dividendos que no sean excepcionales.

37 — Véanse las conclusiones de la Abogado General Kokott presentadas en el asunto Haribo Lakritzen Hans Riegel y Österreichische Salinen, sentencias citadas en la nota 10 supra, punto 38.

38 — La Comisión señala correctamente que el sistema asimétrico lleva a tratar de manera distinta una desgravación similar concedida en el Estado de origen y en el Estado de residencia. Sin embargo, es también posible que el Estado de residencia disponga de un sistema fiscal en cuya virtud las diferencias entre los niveles efectivo y legal del impuesto sobre sociedades se deriven únicamente de posibilidades generosas de beneficiar al grupo en lo que a las pérdidas sufridas por cualquier sociedad perteneciente a ese grupo se refiere, mientras que el Estado de origen tiene una política en virtud de la cual se conceden importantes ventajas fiscales sobre la base de consideraciones de política industrial y regional.

39 — Véase la nota 5 supra.

40 — Véase el punto 11 supra.

41 — Véase la primera sentencia FII, citada en la nota 2 supra, apartado 87.

42 — En aras de la exhaustividad, debo señalar que en cierta medida regula esta cuestión el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 90/435. De hecho, la versión original del artículo 4, apartado 1, segundo guión, de la Directiva 90/435 se refiere al «impuesto de la filial correspondiente a dichos beneficios». Sin embargo, en 2003 la Comisión propuso que se modificara esta parte a fin de que rezara del siguiente modo: «impuesto de la filial y de cualquier otra filial de ulterior nivel correspondiente a dichos beneficios», véase COM(2003) 462, apartados 17 a 19. El Consejo adoptó esta modificación en la Directiva 2003/123/CE, pero añadió una puntualización que reza como sigue: «sujeto a la condición de que cada una de las filiales y la filial de ulterior nivel siguiente cumplan los requisitos previstos en los artículos 2 y 3» [véase la Directiva 2003/123/CE del Consejo, de 22 de diciembre de 2003 (DO 2004, L 7, p. 41)].

43 — Citada en la nota 13 supra.

44 — Véase también la sentencia de 8 de marzo de 2001, Metallgesellschaft y otros (C-397/98 y C-419/98, Rec. p. I-1727).

45 — Véase el punto 83 supra.

46 — Véase, por ejemplo, Metallgesellschaft y otros, citada en la nota 44 supra, y la primera sentencia FII.

47 — Apartado 202 de la primera sentencia FII, en el que se cita la sentencia San Giorgio, citada en la nota 12 supra, apartado 12. Véase asimismo la sentencia Accor, citada en la nota 10 supra, apartado 71.

48 — Sentencias de 8 de septiembre de 2011, Q-Beef y Bosschaedrt (C-89/10 y C-96/10, Rec. p. I-7879), apartado 32, y de 6 de septiembre de 2011, Lady & Kid y otros (C-398/09, Rec. p. I-7375), apartado 17 y jurisprudencia citada.

49 — Sentencia de 19 de junio de 1990, Factortame y otros (C-213/89, Rec. p. I-2433), apartado 19.

50 — Sentencia Accor, citada en la nota 10 supra, apartado 80.

51 — Véase el apartado 205 de la primera sentencia FII.

52 — Véase la sentencia Metallgesellschaft y otros, citada en la nota 44 supra, apartado 87.

53 — Sentencia de 19 de noviembre de 1991, Francovich y otros (C-6/90 y C-9/90, Rec. p. I-5357).

54 — Las acciones judiciales en las que se exige el cumplimiento de tal obligación pueden estar comprendidas en el ámbito del ordenamiento jurídico nacional bajo diversos conceptos, tales como condictio in debiti, répétition de l’indû o enriquecimiento sin causa o acción in rem verso.

55 — Véanse la primera sentencia FII, apartado 36, y la sentencia Haribo Lakritzen Hans Riegel y Österreichische Salinen, citada en la nota 10 supra, apartado 33.

56 — Véanse las sentencias Cadbury Schweppes y Cadbury Schweppes Overseas, citada en la nota 23 supra, apartados 31 a 33; de 3 de octubre de 2006, Fidium Finanz (C-452/04, Rec. p. I-9521), apartados 34 y 44 a 49; Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, citada en la nota 24 supra, apartados 37 y 38; la primera sentencia FII, apartado 36; de 13 de marzo de 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C-524/04, Rec. p. I-2107), apartados 26 a 34, y Haribo Lakritzen Hans Riegel y Österreichische Salinen, citada en la nota 10 supra, apartado 34. Véase también Terra – Wattel, op. cit., pp. 77 y 78.

57 — Véanse las sentencias de 13 de abril de 2000, Baars (C-251/98, Rec. p. I-2787), apartado 22; la primera sentencia FII, apartado 37; de 21 de octubre de 2010, Idryma Tipou (C-81/09, Rec. p. I-10161), apartado 47, y Haribo Lakritzen Hans Riegel y Österreichische Salinen, citada en la nota 10 supra, apartado 35.

58 — Véanse la primera sentencia FII, apartado 38, y la sentencia de 17 de septiembre de 2009, Glaxo Wellcome (C-182/08, Rec. p. I-8591), apartados 40 y 45 a 52.

59 — Véase la primera sentencia FII, apartados 38, 165 y 166.

60 — La Abogado General Trstenjak también ha defendido recientemente esta postura. Véanse sus conclusiones presentadas en el asunto C-31/11, Scheunemann, punto 64.

61 — En el momento en que la Comunidad Europea liberalizó totalmente los movimientos de capitales no sólo entre Estados miembros sino también entre Estados miembros y países terceros, no había ningún signo claro acerca del futuro desarrollo de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en el ámbito de la tributación directa.

62 — Véase la nota 56 supra.

63 — Véase la primera sentencia FII, apartados 189 a 196.

64 — Véanse la primera sentencia FII, apartado 171, y la sentencia Haribo Lakritzen Hans Riegel y Österreichische Salinen, citada en la nota 10 supra, apartados 119 a 131 y jurisprudencia citada, incluida la sentencia de 28 de octubre de 2010, Établissements Rimbaud (C-72/09, Rec. p. I-10659).

65 — La Comisión señala que la exención de los dividendos recibidos de otros países cuya legislación estableciera un tipo impositivo más bajo implicaría que se gravaría a las sociedades residentes únicamente a ese tipo más bajo sobre los ingresos correspondientes y, por lo tanto, supondría un trato más favorable para las inversiones extranjeras.

66 — Véase la primera sentencia FII, apartado 132.

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