EU tax law WEB Partena - C-137/11

1.

Denne præjudicielle forelæggelse vedrører fortolkningen af artikel 13 og 14c i Rådets forordning (EØF) nr. 1408/71 af 14. juni 1971 om anvendelse af de sociale sikringsordninger på arbejdstagere, selvstændige erhvervsdrivende og deres familiemedlemmer, der flytter inden for Fællesskabet ( 2 ), som ændret ved Rådets forordning (EF) nr. 1606/98 af 29. juni 1998 ( 3 ), og artikel 21 TEUF.

2.

Forelæggelsen er sket i sammenhæng med en sag anlagt af Partena ASBL (herefter »Partena«), som er den sociale pensionskasse for selvstændige i Belgien, mod Les Tartes de Chaumont Gistoux SA (herefter »selskabet«) med påstand om betaling af sociale sikringsbidrag, der skyldes for Othon Rombouts, som er befuldmægtiget for selskabet, for perioden fra første kvartal 1999 til fjerde kvartal 2007.

3.

Den forelæggende ret ønsker en afklaring af, hvorvidt ledelsen fra udlandet af et selskab, der er skattepligtigt i en medlemsstat, kan anses for udøvelse af virksomhed i den medlemsstat hvad angår sociale sikringsbidrag. Den forelæggende ret har også stillet spørgsmålstegn ved, om en uafviselig formodning, der er indført ved lov, og hvorefter et selskabs befuldmægtigede, som fra udlandet leder et selskab, der er skattepligtigt i en medlemsstat, er omfattet af den sociale sikringsordning for selvstændige i den medlemsstat, er udelukket i henhold til artikel 21 TEUF.

4.

Det er min opfattelse, at artikel 45 TEUF og 49 TEUF finder anvendelse i denne sag. Artikel 13 og 14 i forordning nr. 1408/71, der findes i forordningens afsnit II, og har overskriften »Bestemmelse af, hvilken lovgivning der skal anvendes«, finder også anvendelse.

5.

I belgisk ret reguleres dækningen af den sociale sikringsordning for selvstændige af kongelig anordning nr. 38 af 27. juli 1967 om anvendelsen af den sociale vedtægt for selvstændige ( 4 ), som blev ændret ved bl.a. kongelig anordning af 18. november 1996 om finansielle og andre bestemmelser om den sociale vedtægt for selvstændige i henhold til afsnit VI i loven af 26. juli 1996 om modernisering af den sociale sikringsordning og sikringen af de retlige pensionsordningers levedygtighed og artikel 3 i loven af 26. juli 1996, som sikrer budgetvilkårene for den belgiske deltagelse i den økonomisk og monetære union ( 5 ).

6.

Artikel 3, stk. 1, i kongelig anordning nr. 38 om anvendelsen af den sociale vedtægt for selvstændige bestemmer, at »selvstændig er enhver person, som i Belgien udøver erhvervsvirksomhed, hvorfor vedkommende ikke er underlagt en ansættelseskontrakt […] eller en vedtægt«.

7.

Følgende fjerde afsnit blev tilføjet artikel 3, stk. 1, i kongelig anordning nr. 38 ved kongelig anordning af 18. november 1996:

»De personer, der betegnes som befuldmægtigede for et selskab eller en sammenslutning, som er pålagt belgisk selskabsskat eller belgisk skat for ikke-hjemmehørende, formodes på uafviselig måde at udøve erhvervsvirksomhed i Belgien som selvstændige.«

8.

Ved dom 176/2004 af 3. november 2004 erklærede forfatningsdomstolen ( 6 ) artikel 3, stk. 1, fjerde underafsnit, i kongelig anordning nr. 38 for forfatningsstridig for befuldmægtigede for selskaber, som er selskabsskattepligtige i Belgien eller skal betale belgisk skat for ikke-hjemmehørende, og som ikke leder det pågældende selskab fra udlandet. Forfatningsdomstolen fandt, at den uafviselige formodning for disse befuldmægtigede var uforholdsmæssig, idet den forhindrede befuldmægtigede, hvis virksomhed var ophørt, i at bevise dette ophør på anden måde end ved at sige op og afslutte de forpligtelser, der følger af deres status som selvstændige. Forfatningsdomstolen fandt dog ikke, at den pågældende bestemmelse var forfatningsstridig hvad angår befuldmægtigede, som ledede sådanne selskaber fra udlandet. Den fandt, at formodningens uafviselige karakter kunne anses nødvendig for at sikre, at sådanne befuldmægtigede blev underlagt den sociale sikringsordning for selvstændige, henset til, at den nationale myndighed ikke havde de oplysninger og de beføjelser, den havde over for de befuldmægtigede, som leder selskaber i Belgien.

9.

I henhold til artikel 15, stk. 1, tredje afsnit, i kongelig anordning nr. 38 har selskaber et strengt medansvar for betaling af bidragene for deres befuldmægtigede.

10.

Selskabet blev stiftet den 17. april 1993. Det er skattepligtigt i Belgien, da dets hjemsted er i Belgien. På generalforsamlingen den 12. oktober 1995 ejede Othon Rombouts og hr. Van Acker hver halvdelen af selskabets kapital. Generalforsamlingerne den 7. juni 2000 og den 7. juni 2006 fastholdt deres mandat som ledelse.

11.

Othon Rombouts har haft bopæl i Portugal siden slutningen af 1999. Han har været beskæftiget eller modtaget arbejdsløshedsunderstøttelse dér fra den 1. januar 2001 til juli 2005. Ifølge den forelæggende ret har Othon Rombouts været selvstændig i Portugal fra november 2007. Den forelæggende ret har bemærket, at selskabet har fastholdt, at denne periode med selvstændig virksomhed blev påbegyndt i november 2005.

12.

Den 28. maj 2008 fremsatte Partena et krav mod Othon Rombouts og mod selskabet på betaling af 125696,50 EUR svarende til de bidrag, som Othon Rombouts skyldte for perioden fra første kvartal 1999 til fjerde kvartal 2007.

13.

Ved sag anlagt den 5. august 2008 anfægtede selskabet dette krav ved Tribunal du travail (arbejdsretten) i Nivelles. Ved dom af 14. december 2009 erklærede Tribunal du travail bl.a., at anfægtelsen var begrundet.

14.

Partena iværksatte appel til Cour du travail de Bruxelles (Belgien) den 29. januar 2010. Under denne sag erkendte Partena, at Othon Rombouts, henset til sin status som arbejdstager i Portugal siden den 1. januar 2001, ikke længere kunne være dækket af den belgiske sociale sikringsordning for selvstændige på andet end sekundært grundlag. Det beløb, som Partena nu har gjort krav på, er 68317,61 EUR med tillæg af renter i stedet for 125696,50 EUR.

15.

Selskabet har påstået, at Tribunal du travails dom skal stadfæstes, og at Partena skal tilpligtes at betale sagens omkostninger. Selskabet har anfægtet påstanden om, at Othon Rombouts er dækket af den sociale sikringsordning for selvstændige i Belgien. Alternativt har selskabet anmodet om, at Domstolen forelægges præjudicielle spørgsmål bl.a. om, hvorvidt artikel 3, stk. 1, fjerde afsnit, i kongelig anordning nr. 38 er i overensstemmelse med artikel 18 EF (nu artikel 21 TEUF).

16.

Der er under disse omstændigheder, at Cour du travail de Bruxelles (Belgien) har forelagt Domstolen følgende spørgsmål til præjudiciel afgørelse:

17.

Selskabet, den belgiske regering og Kommissionen har afgivet skriftlige indlæg. De afgav også mundtlige indlæg under retsmødet den 22. marts 2012.

18.

Den belgiske regering har fremsat to formalitetsindsigelser.

19.

For det første er den belgiske regering af den opfattelse, at de to præjudicielle spørgsmål ikke kan antages til realitetsbehandling, da den uafviselige formodning ikke finder anvendelse på Othon Rombouts. Formodningen finder kun anvendelse på befuldmægtigede, som fra udlandet leder selskaber med hjemsted i Belgien, og som ikke opgiver nogen indtægt som befuldmægtigede i den stat ved at påberåbe sig, at deres mandat er ulønnet. Ifølge den belgiske regering sker dette for at undgå at betale sociale sikringsbidrag, idet en arbejdstager i Belgien bl.a. skal udøve erhvervsvirksomhed for at blive anset for selvstændig i Belgien, hvilket begreb kræver, at virksomheden er lønnet.

20.

Den belgiske regering har påstået, at Othon Rombouts i den pågældende periode var skattepligtig i Belgien som ikke-hjemmehørende på grund af hans virksomhed som befuldmægtiget i selskabet i overensstemmelse med artikel 2, stk. 1, første afsnit, litra a), artikel 227, stk. 1, og artikel 228, stk. 1, i indkomstskatteloven af 1992 og artikel 16 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Belgien og Portugal ( 7 ).

21.

Endvidere anfægtede Othon Rombouts ifølge den belgiske regering ikke det forhold, at han var indkomstskattepligtig i Belgien. Hans sociale sikringsbidrag blev beregnet på grundlag af hans indtægt som befuldmægtiget, der blev taget i betragtning af skatteforvaltningen og meddelt Institut National d’Assurances Sociales pour Travailleurs Indépendants (herefter »Inasti«). Hverken Othon Rombouts eller selskabet kan således påberåbe sig, at hans mandat var ulønnet, ved at støtte sig til, at kravet om udøvelse af erhvervsvirksomhed ikke er overholdt.

22.

For det andet kan de præjudicielle spørgsmål ifølge den belgiske regering ikke antages til realitetsbehandling, idet der dermed ønskes en bedømmelse af, om national ret er i overensstemmelse med EU-retten.

23.

Der er efter min opfattelse intet grundlag for at godtage den belgiske regerings første formalitetsindsigelse. Selv om den af den belgiske regering foreslåede fortolkning af national og international skattelovgivning kan være korrekt, er det min opfattelse, at det klart fremgår af forelæggelseskendelsen, at den tvist, som den forelæggende ret skal løse, vedrører spørgsmålet, om den belgiske sociale sikringslovgivning finder anvendelse på Othon Rombouts. En sådan bedømmelse bygger nødvendigvis på reglerne i afsnit II i forordning nr. 1408/71, som vedrører fastlæggelsen af den gældende lovgivning. Herudover har den forelæggende ret søgt vejledning om fortolkningen af reglerne om fri bevægelighed, der findes i traktaten ( 8 ). Under disse omstændigheder kan de præjudicielle spørgsmål antages til realitetsbehandling.

24.

Hvad angår den anden formalitetsindsigelse, hvorefter spørgsmålene søger en bedømmelse af, om national ret er i overensstemmelse med EU-retten, er det tilstrækkeligt at anføre, at det klart fremgår af spørgsmålenes ordlyd, at de søger en fortolkning af EU-retten, nemlig forskellige bestemmelser i forordning nr. 1408/71 og reglerne om fri bevægelighed.

25.

Den forelæggende ret ønsker med det første spørgsmål i det væsentlige oplyst, om en medlemsstat i overensstemmelse med artikel 13 og 14c i forordning nr. 1408/71 kan bestemme, at en befuldmægtiget for et selskab, der er skattepligtigt i den pågældende medlemsstat ( 9 ), udøver virksomhed dér, selv om den befuldmægtigede leder selskabet fra udlandet. Retten søger således med det første spørgsmål vejledning om, hvor virksomhed som arbejdstager eller selvstændig finder sted i overensstemmelse med ovennævnte bestemmelser.

26.

Artikel 13 og 14c i forordning nr. 1408/71 findes i forordningens afsnit II under overskriften »Bestemmelse af, hvilken lovgivning der skal anvendes«. Det fremgår af fast retspraksis, at bestemmelserne i forordning nr. 1408/71, der fastlægger den lovgivning, der skal anvendes, udgør et sæt udtømmende kollisionsnormer, således at lovgiveren i den enkelte medlemsstat herefter ikke er beføjet til at fastlægge rækkevidden og anvendelsesbetingelserne for national lovgivning, for så vidt angår de omfattede personer samt det område, inden for hvilket de nationale forskrifter finder anvendelse ( 10 ).

27.

Bestemmelserne i afsnit II i forordning nr. 1408/71 tilsigter ikke kun at sikre, at personer, som er omfattet af forordningen, ikke mister deres beskyttelse med hensyn til social sikring, fordi ingen lovgivning finder anvendelse på dem, men også at forhindre den samtidige anvendelse af en række nationale lovgivningssystemer og de komplikationer, som dette kan medføre ( 11 ).

28.

De ved forordning nr. 1408/71 indførte kollisionsnormer er bindende for medlemsstaterne, og anvendelsen af disse normer afhænger kun af den pågældende arbejdstagers objektive situation ( 12 ) .

29.

Henset til, at de pågældende normer er bindende, og endog selve formålet med afsnit II i forordning nr. 1408/71, er det min opfattelse, at en medlemsstat ikke ensidigt kan tiltage sig beføjelsen til at afgøre, om en arbejdstager er underlagt statens lovgivning, ved at bestemme, at denne arbejdstager har udøvet virksomhed i den medlemsstat, når en sådan fastlæggelse ikke svarer til den pågældende arbejdstagers objektive situation og de bindende normer for bestemmelse af, hvilken lovgivning der skal anvendes.

30.

Således som Domstolen udtalte i Aldewereld-dommen ( 13 ), fremgår det objektivt af bestemmelserne i afsnit II i forordning nr. 1408/71, hvilken lovgivning der skal anvendes, på grundlag af de tilknytningsmomenter, som den pågældende situation har til medlemsstaternes lovgivning. En anden løsning ville efter min opfattelse risikere at fratage afsnit II i forordning nr. 1408/71 om bestemmelse af, hvilken lovgivning der skal anvendes, ethvert reelt formål og virkning, navnlig hvis sådan en fremgangsmåde ville blive vedtaget af en række medlemsstater.

31.

I den foreliggende sag fremgår det af sagsakterne for Domstolen, at Othon Rombouts, ud over at handle som befuldmægtiget for selskabet, var selvstændig i Portugal fra november 2007 (selv om selskabet har fastholdt, at denne periode som selvstændig blev påbegyndt i november 2005) og var ansat eller arbejdsløs i Portugal fra den 1. januar 2001 til juli 2005.

32.

Selv om det nøjagtige tidspunkt, hvor Othon Rombouts blev selvstændig i Portugal, er omtvistet, er det klart, at han, da han blev selvstændig i Portugal, ikke var underlagt den belgiske sociale sikringslovgivning hvad angår hans virksomhed som befuldmægtiget for selskabet ( 14 ). Tvisten for den forelæggende ret vedrører derfor i det væsentlige de perioder, hvorunder Othon Rombouts var ansat eller arbejdsløs i Portugal. I denne henseende er det min opfattelse, at den forelæggende ret har søgt vejledning om anvendelsen af artikel 14c, litra b) ( 15 ), og artikel 13, stk. 2, litra b) ( 16 ), i forordning nr. 1408/71 på Othon Rombouts’ virksomhed som befuldmægtiget for selskabet, mens han var bosiddende i Portugal.

33.

Det synes at fremgå af sagsakterne for Domstolen, hvilket skal efterprøves af den forelæggende ret, at Othon Rombouts i lyset af sin objektive situation faktisk eller konkret udøvede sit mandat som befuldmægtiget for selskabet »på [Portugals] område« ( 17 ). Selv om udøvelsen af dette mandat kan have virkninger i Belgien, således som den belgiske regering har påstået ( 18 ), kan disse virkninger imidlertid ikke ændre på Othon Rombouts’ objektive situation. Othon Rombouts’ objektive situation er et spørgsmål om faktum, som den forelæggende ret skal fastlægge på individuelt grundlag i overensstemmelse med afsnit II i forordning nr. 1408/71 snarere end på grundlag af en uafviselig formodning, der er fastslået på forhånd og abstrakt i den nationale lovgivning.

34.

Det er derfor i lyset af både formålet med og den klare ordlyd af artikel artikel 13, stk. 2, litra b), og artikel 14c, litra b), i forordning nr. 1408/71, som er en del af de bindende regler om bestemmelse af, hvilken lovgivning der skal anvendes, i forordningens afsnit II, min opfattelse, at disse bestemmelser skal fortolkes således, at de hindrer en medlemsstat i at behandle »ledelse af en virksomhed, der er skattepligtig i denne stat, fra udlandet« på samme måde som udøvelsen af virksomhed inden for medlemsstatens område, når en sådan behandling ikke svarer til den pågældende arbejdstagers objektive situation, og når virksomheden faktisk udøves på en anden medlemsstats område.

35.

Den forelæggende ret har med det andet spørgsmål spurgt Domstolen, om artikel 21 TEUF er til hinder for national lovgivning, som fastsætter en uafviselig formodning, således som det er tilfældet i hovedsagen.

36.

Efter min opfattelse er det snarere artikel 45 TEUF om arbejdskraftens frie bevægelighed og artikel 49 TEUF om etableringsfriheden end artikel 21 TEUF, der finder anvendelse på de faktiske omstændigheder i hovedsagen, således som de er beskrevet af den forelæggende ret i forelæggelseskendelsen ( 19 ). Artikel 21 TEUF, som opstiller enhver unionsborgers generelle ret til at færdes og opholde sig frit på medlemsstaternes område, finder særligt udtryk i artikel 45 TEUF og 49 TEUF ( 20 ).

37.

Det fremgår af fast retspraksis, at alle bestemmelserne i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde vedrørende den frie bevægelighed for personer skal gøre det lettere for EU-borgerne at udøve erhvervsmæssig beskæftigelse af enhver art på hele Unionens område, og at disse bestemmelser indeholder et forbud mod foranstaltninger, som kan skade disse borgere, såfremt de ønsker at udøve en erhvervsmæssig beskæftigelse på en anden medlemsstats område. Artikel 45 TEUF og 49 TEUF er derfor til hinder for enhver foranstaltning, som ganske vist finder anvendelse uden forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, men som kan gøre det vanskeligere eller mindre attraktivt for EU-borgere at udøve de i traktaten sikrede grundlæggende friheder ( 21 ).

38.

I tvisten i hovedsagen synes det at fremgå, hvilket skal efterprøves af den forelæggende ret, at den formodning, der finder anvendelse i henhold til artikel 3, stk. 1, fjerde afsnit, i anordning nr. 38, ikke indebærer forskelsbehandling af de pågældende befuldmægtigede på grundlag af nationalitet. Det fremgår dog, at denne bestemmelse i national ret har den virkning, at befuldmægtigede i virksomheder, der befinder sig i Othon Rombouts’ situation, stilles mindre gunstigt sammenlignet med befuldmægtigede, der ikke har udøvet deres ret til frit at bevæge sig inden for EU, netop på grund af udøvelsen af denne ret.

39.

Mens for det første en befuldmægtiget, som har udøvet sin ret til frit at bevæge sig og leder et selskab fra udlandet, er underlagt en uafviselig formodning om, at han udøver erhvervsvirksomhed i Belgien og dermed er forpligtet til at betale sociale sikringsbidrag dér for denne virksomhed, kan en befuldmægtiget, som ikke har udøvet denne ret til frit at bevæge sig, afkræfte denne formodning efter dom 176/2004 fra den belgiske forfatningsdomstol af 3. november 2004 og føre bevis for, at han ikke udøver virksomhed som selvstændig hvad angår artikel 3, stk. 1, første afsnit, i kongelig anordning nr. 38.

40.

For det andet og mere væsentligt udsætter anvendelsen af den pågældende uafviselige formodning befuldmægtigede for selskaber, der er skattepligtige i Belgien, og som faktisk eller konkret udøver deres mandat som befuldmægtigede fra en anden medlemsstat, for den risiko, at de skal betale sociale sikringsbidrag for den samme virksomhed i to medlemsstater.

41.

Det er netop denne risiko, som bestemmelserne i afsnit II i forordning nr. 1408/71 søger at forhindre.

42.

Den belgiske regering har anført, at formålet med den pågældende nationale lovgivning, navnlig den uafviselige formodning, er at forhindre socialt bedrageri i Belgien gennem fiktiv flytning. Som følge af de moderne kommunikationsmidler er befuldmægtigede for selskaber i stand til at udøve deres mandat for overskudsgivende selskaber med hjemsted i Belgien fra udlandet. I henhold til regeringen kan befuldmægtigede ved at undlade at angive deres indtægt som befuldmægtigede til den belgiske skatteforvaltning og ved at anføre, at deres mandat er ulønnet, undgå at betale de obligatoriske sociale sikringsbidrag som selvstændige i Belgien.

43.

Selv om formålet om at forhindre socialt bedrageri er prisværdigt og bestemt skal opmuntres, navnlig ved koordinerende eller harmoniserende foranstaltninger, der træffes i medfør af EU-retten, er det min opfattelse, at den pågældende uafviselige formodning, som søger at forhindre socialt bedrageri i Belgien, er helt uegnet til at forhindre sådant bedrageri i den medlemsstat, når befuldmægtigede for selskaber på grund af deres objektive situation og anvendelsen af de bindende regler i afsnit II i forordning nr. 1408/71 er underlagt den sociale sikringsordning i en anden medlemsstat.

44.

Der synes derfor, hvilket skal efterprøves af den forelæggende ret i henhold til kendsgerningerne og omstændighederne i hovedsagen, nærmere bestemt Othon Rombouts’ objektive situation, ikke at være noget spørgsmål om socialt bedrageri i Belgien hvad angår hans virksomhed som befuldmægtiget for selskabet, som synes at være blevet udøvet på Portugals område.

45.

Det er derfor min opfattelse, at artikel 45 TEUF og 49 TEUF skal fortolkes således, at de er til hinder for, at en medlemsstat vedtager lovgivning, såsom artikel 3, stk. 1, fjerde afsnit, i kongelig anordning nr. 38, for så vidt som den ikke tillader en person, som har bopæl i en anden medlemsstat, og som faktisk fra denne anden medlemsstat leder et selskab, som er skattepligtigt i den første medlemsstat, at føre bevis for, at han faktisk udøver denne virksomhed på en anden medlemsstats område, og dermed afkræfte den formodning, at han er omfattet af den sociale sikringsordning for selvstændige i den første medlemsstat.

46.

På baggrund af ovenstående betragtninger er det min opfattelse, at de af Cour du travail de Bruxelles (Belgien) stillede spørgsmål skal besvares således: