Available languages

Taxonomy tags

Info

References in this case

Share

Highlight in text

Go

CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL

PEDRO CRUZ VILLALÓN

apresentadas em 7 de novembro de 2013 (1)

Processo C-47/12

Kronos International Inc.

contra

Finanzamt Leverkusen

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Finanzgericht Köln (Alemanha)]

«Liberdade de estabelecimento — Livre circulação de capitais — Legislação fiscal — Imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas — Tributação dos dividendos — Âmbito de aplicação respetivo dos artigos 49.º TFUE e 63.º TFUE — Regulamentação nacional indistintamente aplicável às participações de controlo e às participações de carteira — Dispositivos de prevenção da dupla tributação dos dividendos — Regime de isenção dos dividendos de origem estrangeira — Regime de dedução dos dividendos de origem nacional — Diferença de tratamento das perdas da sociedade-mãe — Restrição — Justificações — Repartição do poder tributário entre os Estados-Membros — Coerência global do sistema»





1.        No presente processo, o Tribunal de Justiça é novamente chamado a pronunciar-se sobre um pedido prejudicial relativo à compatibilidade com o direito da União, no caso em apreço, as disposições do Tratado relativas à liberdade de estabelecimento e à livre circulação de capitais, de uma regulamentação nacional relativa ao imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas, que sujeita os dividendos distribuídos às sociedades-mãe residentes a regimes fiscais distintos consoante a sua origem nacional ou estrangeira.

2.        O Tribunal de Justiça será em primeiro lugar chamado a determinar que liberdade é aplicável ao litígio no processo principal, tendo em conta que a sociedade residente em causa foi constituída nos Estados Unidos da América, que as participações que detém nas suas diferentes filiais são superiores a 90% e que a regulamentação nacional é aplicável a qualquer participação superior a 10%. O Tribunal de Justiça será por conseguinte levado a desenvolver a sua muito rica jurisprudência relativa à determinação da liberdade aplicável ao tratamento fiscal dos dividendos.

3.        O Tribunal de Justiça terá depois de analisar se a regulamentação nacional em causa no processo principal (2), que prossegue o objetivo de evitar a tributação em cadeia ou a dupla tributação económica dos dividendos distribuídos às sociedades residentes ao isentar os dividendos de origem estrangeira que são por outro lado objeto de uma tributação de retenção na fonte, sujeitando igualmente os dividendos de origem nacional a um regime de tributação, é compatível com as disposições do Tratado.

4.        Na verdade, o Tribunal de Justiça já teve oportunidade de se pronunciar sobre questões dessa natureza, mas em situações em que, contrariamente à que está em causa no litígio no processo principal, eram os dividendos de origem nacional que estavam isentos de impostos e os dividendos de origem estrangeira que beneficiavam de um regime de dedução (3) ou dele deviam ter beneficiado (4).

5.        O presente processo comporta, no entanto, um elemento complexo que o distingue dos processos até agora analisados pelo Tribunal de Justiça. O que é contestado no âmbito do litígio no processo principal não é tanto a dualidade dos regimes aplicáveis aos dividendos, mas as consequências que a sua aplicação pode ter na hipótese de a sociedade residente beneficiária registar perdas. O Tribunal de Justiça encontra-se portanto confrontado com uma problemática que se insere na encruzilhada da sua jurisprudência já fornecida a propósito do tratamento fiscal dos dividendos e da sua jurisprudência a propósito das perdas (5), mas numa configuração totalmente inédita.

I –    Quadro jurídico

A –    Convenções em matéria de dupla tributação

6.        As diferentes convenções bilaterais pertinentes, em vigor durante os exercícios de tributação em causa no litígio no processo principal, respetivamente celebradas pela República Federal da Alemanha com o Reino da Bélgica, o Reino da Dinamarca, a República Francesa, o Reino Unido da Grã-Bretanha e da Irlanda do Norte e o Canadá, previam todas, de forma geral, que os dividendos distribuídos a uma sociedade-mãe estabelecida na Alemanha pelas suas filiais não eram, a partir de uma participação que varia entre 10% e 25%, tributáveis na Alemanha mas no Estado de estabelecimento destas últimas.

B –    Regulamentação alemã

7.        O § 49, n.º 1, da lei alemã relativa ao imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas (Körperschaftsteuergesetz) (6) reenvia para as disposições da lei relativa ao imposto sobre o rendimento (Einkommensteuergesetz) (7) no que diz respeito à implementação da tributação das sociedades, incluindo o regime de dedução.

8.        O § 36.º, n.º 2, ponto 3, da EStG, que regula o denominado regime «da dedução integral», prevê:

«[…] Serão deduzidos do imposto sobre o rendimento:

3.      o imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas de uma sociedade ou associação integralmente sujeita ao imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas até 3/7 dos rendimentos na aceção do § 20, n.º 1, ponto 1 ou 2, na medida em que estes não provenham de distribuições dos dividendos que impliquem uma utilização dos capitais próprios na aceção do § 30, n.º 2, ponto 1, da Lei relativa ao imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas. O mesmo acontece para os rendimentos na aceção do § 20, n.º 2, ponto 2, alínea a), obtidos com a primeira cessão, pelo sócio, de cupões ou de outros direitos; nessas situações, o imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas deduzível é limitado a 3/7 do montante distribuído pelos direitos cedidos. O imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas não é deduzido:

[…]

f)      quando os rendimentos não foram contabilizados aquando da determinação da matéria coletável;

[…]»

9.        O órgão jurisdicional de reenvio precisa, além disso, que os dividendos de origem estrangeira estavam igualmente isentos de imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas na Alemanha, ao abrigo do § 26, n.º 7, da KStG, na versão em vigor até 1993, e do § 8b, n.º 5, da KStG, na versão em vigor de 1994 a 2000.

II – Factos na origem do litígio no processo principal

10.      A Kronos International Inc. (8), recorrente no processo principal, é uma sociedade holding constituída em 1988 em conformidade com o direito do Estado do Delaware (Estados Unidos da América), que tem sede estatutária neste último Estado e a sede de direção na Alemanha, onde está inscrita no Registo Comercial com uma sucursal.

11.      Foi constituída a fim de assegurar a direção única das diferentes sociedades europeias e canadianas que devia comprar à NL Industries Inc. (USA). Detém 99,95% das participações da sociedade alemã Kronos Titan GmbH desde 1989 bem como participações diretas ou indiretas em diversas sociedades, cuja importância variou entre 1991 e 2001, anos em causa no litígio no processo principal, oscilando entre 90% e 100%.

12.      Entre 1991 e 2001, a KII deteve assim 100% do capital da Kronos Canada Inc. e do capital da Kronos UK Ltd. bem como uma participação que representa entre 92,941% e 93,771% do capital da Société Industrielle Titane (França).

13.      Entre 1999 e 2001, deteve igualmente 100% do capital da Kronos Denmark APS, através da qual controlou 99,99% do capital da Kronos Europa SA/NV (Bélgica) e 100% do capital da Kronos Norge (Noruega) em 2000 e 2001.

14.      O litígio no processo principal diz respeito ao imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas devido pela KII na Alemanha relativamente aos anos de 1991 a 2001 e, mais especificamente, à impossibilidade de a KII deduzir o imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas devido na Alemanha, o imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas pago pelas suas filiais e subfiliais estabelecidas noutros Estados-Membros ou Estados terceiros, e de obter, sendo caso disso, o reembolso na Alemanha em caso de perdas.

15.      Entre 2004 e 2010, foram emitidos avisos de liquidação contra a KII pelo imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas devido relativamente aos anos de 1991 a 2001. A KII, no caso em apreço, pagou 4 190 788, 57 euros de imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas relativamente ao ano de 1991 e 2 050 183, 81 euros relativamente ao ano de 1992. Em contrapartida, não pagou impostos sobre o rendimento das pessoas coletivas entre 1993 e 2001, devido às perdas que tinha registado.

16.      Neste contexto, a KII pediu a dedução dos impostos sobre o rendimento das pessoas coletivas, de que era devedora na Alemanha, e o reembolso dos impostos pagos pelas suas filiais e subfiliais estabelecidas noutros Estados-Membros (Bélgica, França e Reino Unido) ou Estados terceiros (Canadá, Noruega) entre 1991e 2001.

17.      Por decisão de 15 de dezembro de 2005, o Finanzamt Leverkusen indeferiu esse pedido. Esta decisão de indeferimento assentava nas disposições conjugadas do § 36, n.º 2, ponto 3, alínea f), da EStG e do § 49, n.º 1, da KStG, por força dos quais a dedução do imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas que onera os dividendos só é possível quando os referidos dividendos são contabilizados enquanto rendimentos tributáveis. Ora, uma vez que os dividendos de origem estrangeira estão isentos, não podem ser tidos em conta enquanto rendimentos tributáveis.

18.      Por decisão de 10 de janeiro de 2007, o Finanzamt Leverkusen julgou improcedente o recurso interposto pela KII, no que diz respeito ao aviso relativo à liquidação e à dedução do crédito fiscal respeitante ao imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas do exercício de 1994.

19.      Em 7 de fevereiro de 2007, a KII interpôs, por conseguinte, no Finanzgerich Köln, um recurso de anulação dessa decisão bem como uma ação por omissão relativa ao desconto do imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas respeitantes aos exercícios de 1991 a 1993 e de 1995 a 2001.

III – Questões prejudiciais e tramitação processual no Tribunal de Justiça

20.      Nestas circunstâncias, o Finanzgericht Köln (Alemanha) decidiu suspender a instância e submeter as seguintes questões prejudiciais ao Tribunal de Justiça:

«1)      A exclusão da dedução do imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas, que decorre da isenção fiscal dos dividendos distribuídos por sociedades de capitais estrangeiras a sociedades de capitais alemãs, isenção essa para a qual as disposições de direito nacional apenas exigem que a sociedade de capitais que recebe os dividendos participe em pelo menos 10% do capital da sociedade que distribui os dividendos, é matéria abrangida apenas pela liberdade de estabelecimento, na aceção do artigo 49.° TFUE, em conjugação com o artigo 54.° TFUE, ou também pela livre circulação de capitais, na aceção dos artigos 63.° a 65.° TFUE, quando a participação efetiva da sociedade de capitais que recebe os dividendos é de 100%?

2)      As disposições que regulam a liberdade de estabelecimento (atual artigo 49.° TFUE) e, eventualmente, as disposições que regulam a livre circulação de capitais (até 1993 artigo 67.° do Tratado CEE/Tratado CE; atuais artigos 63.° a 65.° TFUE) devem ser interpretadas no sentido de que obstam a um regime jurídico que, ao isentar da tributação os dividendos distribuídos por filiais estrangeiras, exclui a dedução e o reembolso do imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas que incidiu sobre esses dividendos também no caso de a sociedade-mãe registar prejuízos, ao passo que está previsto, para os dividendos distribuídos por filiais nacionais, um desagravamento fiscal por via da dedução do imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas?

3)      As disposições que regulam a liberdade de estabelecimento (atual artigo 49.° TFUE) e, eventualmente, as disposições que regulam a livre circulação de capitais (até 1993 artigo 67.° do Tratado CEE/Tratado CE; atuais artigos 63.° a 65.° TFUE), devem ser interpretadas no sentido de que obstam a um regime jurídico que exclui a dedução e o reembolso do imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas que incidiu sobre os dividendos de (sub)subfiliais, isentos de imposto no país da filial, (re)distribuídos à sociedade-mãe alemã e igualmente isentos de imposto na Alemanha, mas que, numa situação semelhante que ocorra inteiramente dentro do território nacional, eventualmente possibilita, quando a sociedade-mãe regista prejuízos, que esta seja reembolsada do imposto, por via da dedução, pela filial, do imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas que incidiu sobre os dividendos distribuídos pela subfilial, e da dedução, pela sociedade-mãe, do imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas que incidiu sobre os dividendos distribuídos pela filial?

4)      Caso se entenda serem também de aplicar as regras relativas à livre circulação de capitais, submete-se ainda uma questão complementar — a responder consoante a resposta que for dada à segunda questão prejudicial —, relativa aos dividendos canadianos:

O atual artigo 64.°, n.° 1, TFUE deve ser interpretado no sentido de que permite a aplicação, pela República Federal da Alemanha, de disposições de direito nacional e de disposições contidas em convenções bilaterais em matéria de dupla tributação, que se mantêm em vigor desde 31 de dezembro de 2003 em termos essencialmente inalterados, e consequentemente a manutenção da exclusão da dedução do imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas canadiano que incidiu sobre os dividendos isentos de imposto na Alemanha?»

21.      As partes no processo principal, os Governos alemão e do Reino Unido, bem como a Comissão Europeia apresentaram observações escritas.

22.      As partes no processo principal, o Governo alemão, bem como a Comissão, apresentaram também observações orais na audiência que decorreu em 16 de maio de 2013.

IV – Observação preliminar

23.      As quatro questões prejudiciais submetidas pelo órgão jurisdicional de reenvio levantam, de forma geral, dois problemas claramente distintos, que serão analisados sucessivamente, o primeiro relativo à liberdade aplicável ao litígio, correspondente à primeira questão, e o segundo relativo à compatibilidade com a liberdade aplicável da regulamentação alemã, correspondente à segunda, terceira e quarta questões.

V –    Quanto às liberdades invocáveis e aplicáveis no litígio no processo principal (primeira questão)

24.      Com a sua primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio interroga o Tribunal de Justiça, no essencial, sobre a questão de saber se a regulamentação de um Estado-Membro (a República Federal da Alemanha) aplicável à tributação dos dividendos distribuídos às sociedades do referido Estado-Membro («sociedades de capitais alemãs») pelas filiais estabelecidas num Estado terceiro («sociedades de capitais de um país terceiro») é abrangida exclusivamente pelos artigos 49.º e 54.º TFUE, relativos à liberdade de estabelecimento, ou se é abrangida igualmente pelos artigos 63.º a 65.º TFUE, relativos à livre circulação de capitais, tendo em conta, por um lado, que a referida regulamentação é aplicável a qualquer participação superior a 10% e, por outro, que a participação em causa é efetivamente de 100%.

25.      Antecipando os desenvolvimentos posteriores, podemos desde já precisar que a primeira questão do órgão jurisdicional de reenvio, tal como é formulada, deve encontrar uma resposta na jurisprudência do Tribunal de Justiça, no caso em apreço, muito precisamente no acórdão de 13 de novembro de 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation II (9).

26.      Exprimindo-se de forma muito simples, e como se verá mais adiante, o Tribunal de Justiça declarou com efeito nesse acórdão que, na medida em que a liberdade de estabelecimento não era aplicável ratione loci a uma regulamentação nacional relativa ao tratamento fiscal dos dividendos distribuídos a uma sociedade residente num Estado-Membro por uma filial estabelecida num Estado terceiro (10), a livre circulação de capitais devia ser aplicável, sem prejuízo de abuso, uma vez que a referida regulamentação se aplica indistintamente às participações que permitem exercer uma influência efetiva sobre as decisões de uma sociedade e determinar as atividades desta (as «participações de controlo») e às participações efetuadas com a única intenção de realizar um investimento financeiro sem intenção de influenciar a gestão e o controlo da empresa (as participações de carteira).

27.      Ora, embora a questão da liberdade aplicável no litígio no processo principal se coloque relativamente aos dividendos distribuídos à KII pela sua filial estabelecida num Estado terceiro, o que por comodidade de linguagem designaremos de «dimensão extracomunitária» do litígio no processo principal, coloca-se também, no entanto, relativamente aos dividendos distribuídos à KII pelas suas filiais estabelecidas noutros Estados-Membros ou ainda em Estados partes no Acordo sobre o Espaço Económico Europeu de 2 de maio de 1992 (11), isto é, relativamente à «dimensão extracomunitária» do litígio no processo principal, não obstante o facto de o órgão jurisdicional de reenvio não ter julgado necessário interrogar o Tribunal de Justiça a este respeito, pela seguinte razão.

28.      Nos termos da jurisprudência assente do Tribunal de Justiça, a liberdade de estabelecimento é, em princípio, a única aplicável à dimensão intracomunitária do litígio no processo principal. Ora, contrariamente ao que as questões do órgão jurisdicional de reenvio aparentam pressupor, a KII não pode invocar a liberdade de estabelecimento, nem relativamente às suas filiais estabelecidas em Estados terceiros, nem relativamente às suas filiais estabelecidas noutros Estados-Membros ou em Estados-Membros partes no Acordo EEE, devido à sua «nacionalidade».

29.      O Tribunal de Justiça encontra-se por conseguinte confrontado com a questão de saber se, na linha do seu acórdão Test Claimants in the FII Group Litigation II e tendo em conta a ratio legis da solução que adotou neste, a livre circulação de capitais deve aplicar-se não só à dimensão extracomunitária do litígio no processo principal, mas também à sua dimensão intracomunitária.

30.      Como tentaremos demostrar, esta questão exige uma resposta positiva. Na medida em que a liberdade de estabelecimento não é aplicável ratione personae a uma regulamentação nacional relativa ao tratamento fiscal dos dividendos distribuídos a uma sociedade residente num Estado-Membro por uma filial estabelecida noutro Estado-Membro, a livre circulação de capitais deve aplicar-se, sem prejuízo de abuso, uma vez que a referida regulamentação se aplica indistintamente às participações de controlo e às participações de carteira.

31.      Examinemos estas questões em pormenor.

A –    Quanto à liberdade aplicável à dimensão extracomunitária do litígio no processo principal

32.      No seu acórdão Test Claimants in the FII Group Litigations II (12), que, há que salientar, foi proferido após a data em que recebeu o presente pedido prejudicial, o Tribunal de Justiça respondeu positivamente a uma questão muito semelhante à primeira questão do órgão jurisdicional de reenvio submetida com uma configuração comparável (13), sem prejuízo da hipótese de abuso de direito (14).

33.      Com efeito, declarou que uma sociedade residente num Estado-Membro e que detenha uma participação de controlo numa sociedade residente num país terceiro podia invocar o artigo 63.º TFUE para pôr em causa a conformidade com esta disposição de uma legislação do referido Estado-Membro relativa ao tratamento fiscal de dividendos originários do referido país terceiro aplicável tanto às participações de controlo como às participações de carteira (15).

34.      O acórdão Test Claimants in the FII Group Litigation II, importa insistir a este respeito, altera a abordagem adotada pelo Tribunal de Justiça numa jurisprudência consolidada para determinar a liberdade aplicável às regulamentações nacionais relativas ao tratamento fiscal dos dividendos, de forma expressa no que diz respeito especificamente às situações extracomunitárias.

a)      Inflexão provocada na jurisprudência pelo acórdão Test Claimants in the FII Group Litigation II nas situações extracomunitárias

35.      Com efeito, até à intervenção do acórdão Test Claimants in the FII Group Litigation II, como aliás o Tribunal de Justiça expõe nos n.os 89 a 92, a liberdade aplicável ao tratamento fiscal dos dividendos devia ser determinada tendo em conta não só o objeto da regulamentação nacional em causa (critério jurídico) mas também a situação de facto em causa (critério factual).

36.      Por conseguinte, se a regulamentação nacional em causa fosse aplicável apenas às participações de controlo, devia então ser analisada, em princípio de forma exclusiva, à luz da liberdade de estabelecimento (16).

37.      Se a regulamentação nacional fosse aplicável a participações de carteira, devia então ser analisada, em princípio também de forma exclusiva, à luz da livre circulação de capitais.

38.      Em contrapartida, se a regulamentação nacional se aplica independentemente da importância da participação detida, isto é, indiferentemente às participações de controlo e às participações de carteira, não era, por conseguinte, possível determinar, só com base no objeto, se era abrangida de forma preponderante por uma ou outra liberdade, sendo necessário, então, recorrer ao critério factual.

39.      Assim, se uma participação de controlo estivesse em causa, era a liberdade de estabelecimento que se aplicava; se fosse uma participação de carteira, era a livre circulação de capitais que se aplicava, em princípio de forma exclusiva nas duas hipóteses. Se não fosse possível determinar a natureza das participações em causa, a regulamentação nacional devia então ser analisada à luz das duas liberdades (17).

40.      Este duplo teste aplicava-se plenamente tanto nas situações em que estavam em causa dividendos distribuídos a sociedades residentes por filiais estabelecidas noutros Estados-Membros, as situações intracomunitárias, como nas situações em que estavam em causa dividendos distribuídos por filiais estabelecidas em Estados terceiros, as situações extracomunitárias.

41.      Doravante, e segundo o acórdão Test Claimants in the FII Group Litigation II, num contexto relativo ao tratamento fiscal de dividendos originários de um Estado terceiro, numa situação extracomunitária, o exame apenas do objeto da legislação nacional é por conseguinte suficiente para determinar a liberdade aplicável (18).

42.      Assim, uma vez que a regulamentação nacional em causa se aplica tanto às participações de controlo como às participações de carteira (critério jurídico), a livre circulação de capitais pode ser invocada independentemente das participações em causa (critério factual).

43.      Ao redefinir deste modo o método e os critérios de determinação da liberdade aplicável ao tratamento fiscal dos dividendos nas situações extracomunitárias, o acórdão Test Claimants in the FII Group Litigation II permite remediar as consequências, por vezes radicais, de uma jurisprudência que pode conduzir o Tribunal de Justiça a declarar o direito da União simplesmente inaplicável em determinadas situações (19).

44.      Por conseguinte, o que justifica essencialmente a solução inovadora do acórdão Test Claimants in the FII Group Litigation II é que, aplicada aos dividendos originários de um país terceiro, a referida regulamentação não é suscetível de ser abrangida pela liberdade de estabelecimento, com a consequência de escapar, então, ao direito da União.

b)      Aplicação da jurisprudência Test Claimants in the FII Group Litigation II à dimensão extracomunitária do litígio no processo principal

45.      No caso em apreço, a KII, que é uma sociedade considerada «residente» na Alemanha, não obstante o seu registo nos Estados Unidos da América, detém uma participação de 100% no capital de uma filial estabelecida num Estado terceiro, o que lhe confere incontestavelmente uma influência efetiva sobre as decisões desta última. Além disso, está sujeita ao regime de isenção dos dividendos distribuídos por essa filial, que é aplicável a qualquer participação superior a 10% e não se aplica, por conseguinte, exclusivamente às situações em que a sociedade-mãe exerça uma influência decisiva sobre a sociedade que distribui os dividendos.

46.      A primeira questão que o órgão jurisdicional de reenvio submeteu, tomada à letra, destina-se assim a uma situação que pode ser considerada correspondente precisamente à situação de que trata o acórdão Test Claimants in the FII Group Litigation II, de modo que a resposta pode ser afirmativa, nos mesmos termos e pelos mesmos motivos que os do referido acórdão.

B –    Quanto à liberdade aplicável à dimensão intracomunitária do litígio no processo principal

47.      No entanto, como já salientámos, a primeira questão do órgão jurisdicional de reenvio apenas visa, nas circunstâncias do litígio no processo principal, a filial da KII estabelecida num Estado terceiro à União («Drittland») e não parece portanto dizer respeito às que estão estabelecidas noutros Estados-Membros que não a Alemanha ou até em Estados partes no Acordo EEE. O órgão jurisdicional de reenvio parece aliás pressupor, como resulta das suas segunda e terceira questões, que a dimensão intracomunitária do litígio no processo principal é abrangida pela liberdade de estabelecimento e, «eventualmente», pela livre circulação de capitais.

48.      Ora, a liberdade de estabelecimento, nas circunstâncias do litígio no processo principal, não é aplicável nem ratione loci, nem ratione personae. A KII não pode, com efeito, invocar a liberdade de estabelecimento relativamente aos dividendos distribuídos pelas suas filiais estabelecidas em Estados terceiros, como foi recordado anteriormente. Não pode também invocar essa liberdade relativamente aos dividendos distribuídos pelas suas filiais estabelecidas noutros Estados-Membros, devido à sua «nacionalidade».

a)      Impossibilidade de a KII invocar a liberdade de estabelecimento

49.      O litígio no processo principal apresenta uma configuração específica, uma vez que a KII não pode invocar a liberdade de estabelecimento nem relativamente às suas filiais estabelecidas em Estados terceiros, tendo em conta a natureza puramente intracomunitária dessa liberdade, nem relativamente às suas filiais estabelecidas noutros Estados-Membros ou em Estados que são partes no Acordo EEE, devido à sua «nacionalidade.»

50.      Além disso, o Tribunal de Justiça salientou no seu Parecer 1/94, de 15 de novembro de 1994 (20), que o objetivo do capítulo do Tratado relativo à liberdade de estabelecimento é assegurar a liberdade de estabelecimento em benefício apenas dos nacionais, pessoas singulares ou coletivas, dos Estados-Membros. O referido capítulo não contém qualquer disposição que estenda o âmbito de aplicação das suas disposições às situações externas à União Europeia. A liberdade de estabelecimento não pode, assim, ser invocada nem num contexto em que uma pessoa coletiva de um país terceiro detém uma participação que lhe confere uma influência efetiva sobre as decisões e as atividades de uma sociedade de um Estado-Membro (21), nem em situações que dizem respeito ao estabelecimento de uma sociedade de um Estado-Membro num país terceiro (22).

51.      Com efeito, a KII é uma sociedade constituída segundo o direito americano e cuja sede estatutária é nos Estados Unidos da América. A sua sede de direção, todavia, está situada na Alemanha, de modo que, como resulta das observações escritas da República Federal da Alemanha, está integralmente sujeita ao imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas nesse Estado-Membro, em conformidade com o § 1, n.º 1, da KStG. É nesta qualidade de sociedade «residente» sujeita ao imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas na Alemanha, que a KII invoca tanto a liberdade de estabelecimento como a livre circulação de capitais para se opor à aplicação, a seu respeito, da regulamentação fiscal alemã ou, mais exatamente, para obter o tratamento fiscal dos dividendos que reivindica.

52.      A KII não pode, por conseguinte, tendo em conta as disposições do artigo 54.º TFUE, invocar a liberdade de estabelecimento, uma vez que não está constituída em conformidade com a legislação de um Estado-Membro (23). A questão que se põe imediatamente é saber se pode invocar, caso necessário, a livre circulação de capitais.

53.      O processo principal põe portanto igualmente a questão de saber se a livre circulação de capitais é, nas circunstâncias do litígio no processo principal, aplicável à sua dimensão intracomunitária ou, formulado de forma diferente, se a solução adotada pelo Tribunal de Justiça relativamente às situações extracomunitárias no seu acórdão Test Claimants in the FII Group Litigation II é transponível para as situações intracomunitárias e portanto aplicável ao litígio no processo principal.

b)      A resposta dada no acórdão Test Claimants in the FII Group Litigation II deve poder aplicar-se às circunstâncias do litígio no processo principal

54.      Em nossa opinião, uma vez que a liberdade de estabelecimento não pode ser invocada quanto a uma regulamentação nacional relativa ao tratamento fiscal dos dividendos de aplicação geral, destinada tanto às participações de controlo como às participações de carteira, a livre circulação de capitais deve poder ser aplicável, sem prejuízo de abuso, mesmo quando estejam em causa, no caso em apreço no processo principal, participações de controlo.

55.      Como resulta da análise precedente, esta solução insere-se numa perfeita continuidade da solução adotada pelo Tribunal de Justiça no acórdão Test Claimants in the FII Group Litigation II, sendo que nada nos fundamentos deste último é suscetível de obstar à sua transposição para o presente processo.

56.      Com efeito, deduz-se sem dificuldade do acórdão Test Claimants in the FII Group Litigation II que a razão fundamental para que o Tribunal de Justiça tenha considerado que a livre circulação de capitais devia ser aplicável às regulamentações nacionais de aplicação geral nas situações extracomunitárias não é outra que não a impossibilidade da sua aplicação à liberdade de estabelecimento.

57.      Ora, como se viu, a KII, tal como as sociedades filiais estabelecidas em Estados terceiros, não pode, enquanto sociedade-mãe, invocar a liberdade de estabelecimento e, preenche por conseguinte a condição a que o Tribunal de Justiça sujeita a aplicabilidade da livre circulação de capitais. Além disso, a regulamentação nacional em causa no processo principal é aplicável indistintamente às participações de carteira e às participações de controlo e, preenche por conseguinte a condição a que o Tribunal de Justiça sujeita a aplicação da livre circulação de capitais.

58.      Portanto, a situação em causa no processo principal preenche substancialmente as condições exigidas pelo Tribunal de Justiça no seu acórdão Test Claimants in the FII Group Litigation II sem ser abrangida pela hipótese que pretendeu claramente excluir do âmbito de aplicação da nova jurisprudência. Com efeito, o Tribunal teve o cuidado de salientar que a livre circulação de capitais e, por conseguinte, o direito da União, continuavam a não ser aplicáveis às situações extracomunitárias quando a regulamentação nacional relativa ao tratamento fiscal dos dividendos se aplica exclusivamente às participações de controlo. Neste caso, a liberdade de estabelecimento continua a ser a única liberdade aplicável e a situação extracomunitária escapa ao direito da União (24).

59.      Por fim, a transposição da jurisprudência Test Claimants in the FII Group Litigation II permite principalmente evitar que o direito da União se aplique à dimensão extracomunitária do litígio no processo principal, não podendo aplicar-se à sua dimensão intracomunitária, o que só pode ser considerado uma anomalia.

60.      A aplicabilidade da livre circulação de capitais em circunstâncias como as que estão em causa no litígio no processo principal parece dever impor-se, tanto mais que não pode ser nem automática nem sistemática ao ponto de contribuir para a criação de situações caracterizadas de abusivas, como salientou o Tribunal de Justiça no n.º 100 do seu acórdão Test Claimants in the FII Group Litigation II.

61.      Com efeito, o Tribunal de Justiça precisou que importava evitar que a interpretação do artigo 63.º, n.º 1, TFUE permitisse aos operadores económicos que beneficiam da livre circulação de capitais mas que não se enquadram no âmbito de aplicação territorial da liberdade de estabelecimento beneficiarem desta. Todavia, declarou que não era o que acontecia nesse processo, uma vez que a legislação do Estado-Membro em causa não visava «as condições de acesso ao mercado» de uma sociedade do referido Estado-Membro num Estado terceiro ou de uma sociedade de um Estado terceiro no referido Estado-Membro.

62.      Este critério das condições de acesso ao mercado é o mesmo que foi utilizado pelo Tribunal de Justiça no seu acórdão Fidium Finanz (25), de modo que, embora as justificações essenciais da reserva assim colocada pelo Tribunal de Justiça não transpareçam de forma explícita nos fundamentos do seu acórdão Test Claimants in the FII Group Litigation II, essas justificações são todavia perfeitamente compreendidas à luz do acórdão Fidium Finanz.

63.      No processo Fidium Finanz, a regulamentação alemã sujeitava o exercício das atividades dos estabelecimentos financeiros estabelecidos nos Estados terceiros, isto é, a prestação de serviços financeiros no território alemão, à obtenção de uma autorização assimilável a uma obrigação de estabelecimento. Tinha por efeito «entravar o acesso ao mercado financeiro alemão de sociedades estabelecidas em Estados terceiros» (26). Era difícil admitir, em tais circunstâncias, que uma sociedade estabelecida num Estado terceiro possa invocar a livre circulação de capitais para, de certo modo, contornar, neutralizar a regulamentação de um Estado-Membro que regula muito especificamente as condições de prestação de serviços financeiros, as condições de acesso ao mercado do referido Estado-Membro.

64.      No caso em apreço, tal como a regulamentação britânica em causa no processo que originou o acórdão Test Claimants in the FII Group Litigation II, a regulamentação alemã em causa no processo principal não teve, de modo algum, por objeto ou por efeito afetar as «condições de acesso ao mercado», na aceção do acórdão Fidium Finanz.

C –    Conclusão

65.      Resulta do exposto que, nas circunstâncias do processo principal, uma sociedade residente num Estado-Membro que detém participações de controlo em sociedades residentes noutros Estados-Membros, Estados partes no Acordo EEE ou Estados terceiros pode invocar disposições do Tratado relativas à livre circulação de capitais para pôr em causa a compatibilidade com as referidas disposições da regulamentação de um Estado-Membro relativamente ao tratamento fiscal dos dividendos, desde que essa regulamentação seja aplicável tanto às participações que permitem exercer uma influência efetiva sobre as decisões de uma sociedade e determinar as atividades desta (participações de controlo) como às participações efetuadas apenas com a intenção de realizar um investimento financeiro sem intenção de influenciar a gestão e o controlo da empresa (participações de carteira) e na medida em que não tenha por objeto regular as condições de acesso ao mercado das sociedades do referido Estado-Membro nos outros Estados-Membros ou nos Estados terceiros, ou das sociedades dos outros Estados-Membros e dos Estados terceiros no referido Estado-Membro.

66.      Proponho, por conseguinte, ao Tribunal de Justiça que declare, em resposta à primeira questão submetida pelo órgão jurisdicional de reenvio conforme reformulada, que o direito da União deve ser interpretado no sentido de que a compatibilidade da regulamentação de um Estado-Membro relativa à tributação dos dividendos aplicável a qualquer participação superior a 10% pode ser analisada à luz da livre circulação de capitais quando as participações em causa permitam exercer uma influência efetiva sobre as decisões das sociedades e determinar as atividades destas, na medida em que a referida regulamentação não tenha por objeto regular as condições de acesso ao mercado das sociedades do referido Estado-Membro nos outros Estados-Membros ou nos Estados terceiros, ou das sociedades dos outros Estados-Membros e dos Estados terceiros no referido Estado-Membro.

VI – Quanto à compatibilidade da regulamentação alemã com a livre circulação de capitais

67.      Com a sua segunda, terceira e quarta questões, que há que analisar em conjunto, o órgão jurisdicional de reenvio questiona o Tribunal de Justiça, em substância, sobre a questão de saber se as disposições do Tratado relativas à livre circulação de capitais devem ser interpretadas no sentido de que se opõem a uma regulamentação de um Estado-Membro, como a que está em causa no processo principal, que exclui a dedução e o reembolso do imposto sobre o rendimentos das pessoas coletivas pago pelas filiais e subfiliais de uma sociedade residente estabelecida noutros Estados-Membros ou em Estados terceiros quando esta última registar perdas, tendo em conta que essa dedução e tal reembolso estão previstos para as filiais residentes.

A –    Regulamentação alemã relativa à tributação dos dividendos (mecanismos de dedução dos dividendos nacionais e isenção dos dividendos estrangeiros)

68.      Desde logo, importa recordar os elementos essenciais da regulamentação fiscal alemã relativa aos dividendos, que distingue os dividendos distribuídos a uma sociedade residente por uma filial residente (os dividendos de origem nacional), que estão sujeitos ao regime de dedução, e os dividendos distribuídos a uma sociedade residente por uma filial estabelecida noutro Estado-Membro ou num Estado terceiro (os dividendos de origem estrangeira), que beneficiam de um regime de isenção.

1.      Regime de dedução dos dividendos de origem nacional

69.      Os dividendos de origem nacional estão sujeitos, ao abrigo do § 36, n.º 2, ponto 3, da EStG, a um regime de dedução, no âmbito do qual o imposto sobre os rendimentos das pessoas coletivas retido na fonte pela sociedade filial distribuidora é deduzido do imposto a pagar pela sociedade-mãe beneficiária, de forma parcial, quando a referida sociedade não distribui os referidos dividendos aos acionistas finais e, de forma total quando os distribui totalmente.

2.      Regime de isenção dos dividendos de origem estrangeira

70.      Os dividendos de origem estrangeira beneficiam, em contrapartida, de um regime de isenção, dito «regime privilegiado convencional dos dividendos intragrupos». Com efeito, estão isentos de impostos na Alemanha por força das diferentes convenções bilaterais, a partir de uma participação que varia entre 10% e 25%. Uma vez que esses dividendos de origem estrangeira não constituem rendimentos tributáveis, não são, por conseguinte, tidos em conta no âmbito da determinação do imposto e não podem assim ser deduzidos dos impostos devidos pela sociedade-mãe. O § 36, n.º 3, alínea f), da EsStG previa, com efeito, que o imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas não era deduzido do imposto sobre o rendimento quando os referidos rendimentos não tivessem sido contabilizados quando da determinação da matéria coletável.

3.      Tratamento das perdas no âmbito do regime de dedução dos dividendos de origem nacional

71.      Resulta da decisão de reenvio, assim como das observações escritas apresentadas pelo Tribunal de Justiça, que o regime de dedução previsto pela regulamentação alemã permite a uma sociedade-mãe beneficiária de dividendos distribuídos por uma filial residente, quando registar perdas ou proceder a um reporte de perdas e a distribuição dos dividendos pela filial distribuidora não permitir compensar as referidas perdas, por um lado, não pagar qualquer imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas e, por outro, beneficiar de uma distribuição correspondente ao imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas retido na fonte pela filial distribuidora.

72.      Em contrapartida, essa distribuição é excluída em qualquer hipótese relativamente aos dividendos de origem estrangeira, na medida em que estão isentos e não podem, por conseguinte, nos termos do § 36, n.º 2, ponto 3, alínea f), da EStG, ser contabilizados na matéria coletável da sociedade-mãe.

B –    Quanto à existência de uma restrição à livre circulação de capitais

1.      Resumo das observações submetidas ao Tribunal de Justiça

73.      O órgão jurisdicional de reenvio considera que a regra do § 36, n.º 2, ponto 3, alínea f), da EStG, que subordina a dedução à condição de que os rendimentos correspondentes sejam contabilizados no âmbito da determinação do imposto, não constitui uma restrição uma vez que não estabelece qualquer distinção consoante a origem dos rendimentos. Se a existência de uma restrição devesse ser constatada, só poderia então resultar do efeito conjugado das regras relativas à determinação do imposto e das regras relativas à dedução do imposto.

74.      Considera que o regime de isenção de que beneficiam os dividendos de origem estrangeira, que é aliás conforme às disposições do artigo 4.º, n.º 1, da Diretiva 90/435/CEE do Conselho, de 23 de julho de 1990, relativa ao regime fiscal comum aplicável às sociedades-mãe e sociedades afiliadas de Estados-Membros diferentes (27), é sempre mais vantajoso do que o regime de dedução a que estão sujeitos os dividendos de origem nacional.

75.      Só pode existir desigualdade de tratamento entre os dividendos de origem nacional e os dividendos de origem estrangeira na hipótese de as filiais estrangeiras distribuírem dividendos e de a sociedade-mãe residente registar perdas ou proceder a um reporte de perdas. No entanto, o órgão jurisdicional de reenvio duvida de que tal situação seja incompatível com o direito da União.

76.      O regime de isenção dos dividendos de origem estrangeira e o regime de dedução aplicável aos dividendos de origem nacional, analisados nas duas fases do procedimento de determinação e do procedimento de dedução do imposto, são com efeito equivalentes, apresentando até o primeiro uma vantagem em relação ao segundo na medida em que não impõe qualquer obrigação de prova e portanto nenhum ónus processual.

77.      O órgão jurisdicional de reenvio reconhece, na verdade, quando se refere à jurisprudência do Tribunal de Justiça (28), que uma regra fiscal que prejudica os dividendos de origem estrangeira constitui uma restrição, mesmo que a sua aplicação possa ter efeitos vantajosos em determinadas situações. No entanto, não partilha do ponto de vista defendido pela KII, segundo o qual constitui uma restrição o simples facto de o regime de isenção proporcionar uma vantagem ao nível do procedimento de determinação do montante do imposto e uma desvantagem de tesouraria ao nível do procedimento de dedução do imposto.

78.      Uma vez que os dividendos de origem estrangeira estejam isentos, escapam sempre à determinação do montante do imposto e, portanto, são sempre privilegiados. Não podem, por conseguinte, ser deduzidos. Os dividendos de origem nacional, em contrapartida, são sempre tidos em conta no âmbito da determinação do montante do imposto mas esta tomada em consideração é compensada pela dedução do imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas que onera esses dividendos, pago pela filial distribuidora, dos impostos pagos pela sociedade-mãe beneficiária, dedução que é total quando esta última distribui imediatamente os dividendos ou parcial quando não os distribui.

79.      Ora, quando a sociedade-mãe residente registar perdas, a distribuição de dividendos pelas filiais residentes produz igualmente um efeito desvantajoso, tanto na fase do procedimento da determinação do montante do imposto como na fase do procedimento da dedução do imposto. Na fase do procedimento de determinação do montante do imposto, essa distribuição compensa total ou parcialmente as perdas e contribui para reduzir ou impedir o reporte de perdas, tanto relativamente aos anos anteriores como relativamente aos anos posteriores. Na fase do procedimento de dedução do imposto, a diminuição do reporte de perdas relativas aos anos anteriores reduz o reembolso do imposto pago nos anos precedentes.

80.      A vantagem de tesouraria que representa o regime de dedução em caso de perdas só intervém na fase do procedimento de dedução. Na fase do procedimento de determinação do imposto, o imposto a pagar pela sociedade-mãe é, não obstante os dividendos distribuídos pela filial residente, reduzido ou nulo. Na fase do procedimento de dedução, o imposto sobre os dividendos pago pela filial é deduzido do imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas da sociedade-mãe e pode, por conseguinte, conduzir a um reembolso, parcial ou total.

81.      Estes efeitos vantajosos e desvantajosos, de um exercício fiscal para outro, são no entanto apenas a consequência lógica da aplicação de dois regimes diferentes.

82.      A KII sustenta, no essencial, nas suas observações escritas, que a regulamentação fiscal alemã aplicável aos dividendos distribuídos a uma sociedade-mãe residente constitui uma restrição à livre circulação de capitais, na medida em que o regime de isenção dos dividendos de origem estrangeira é menos vantajoso do que o regime de dedução dos dividendos de origem nacional quando a sociedade-mãe residente registar perdas.

83.      Tendo em conta que uma sociedade-mãe alemã pode, quando registar perdas, obter o reembolso do imposto pago pela sua filial alemã, através da aplicação do mecanismo de dedução, a KII pede para beneficiar da mesma vantagem, isto é, obter o reembolso na Alemanha dos impostos sobre os rendimentos das pessoas coletivas pagos pelas suas filiais no seu Estado de estabelecimento. A exclusão da dedução e do reembolso do imposto sobre o rendimentos das pessoas coletivas pago a montante pelas filais estrangeiras sobre os dividendos distribuídos à sociedade-mãe, quando esta última registar perdas, é contrário à livre circulação de capitais.

84.      A KII precisa que o regime de isenção e o regime de dedução só são equivalentes na medida em que não se tenha em conta a tributação dos seus acionistas. Se se tiver em conta a tributação dos acionistas finais, a dupla tributação é evitada apenas para os dividendos de origem nacional, não só ao nível da sociedade-mãe mas também ao nível dos seus acionistas. Referindo-se aí ao acórdão Accor (29), a KII alega em especial que, para determinar se os dividendos de origem estrangeira são tratados de forma equivalente aos dividendos de origem nacional, há que avaliar a carga do imposto tomando em consideração a distribuição dos dividendos recebidos.

85.      A República Federal da Alemanha bem como o Finanzamt Leverkusen consideram, em substância, que o mecanismo de dedução e o mecanismo de isenção, ambos destinados a evitar a dupla tributação económica, são globalmente equivalentes, que os dividendos de origem estrangeira e de origem nacional estão sujeitos a tratamentos equivalentes de que só as modalidades diferem. Invocam igualmente que, na hipótese de a regulamentação alemã ser considerada restritiva, é todavia justificada pela necessidade de garantir a coerência do sistema fiscal, manter a repartição equilibrada do poder tributário entre os Estados-Membros e evitar a dupla contabilização das perdas.

86.      Por fim, a Comissão considera que a situação das filiais nacionais e das filiais estrangeiras não é comparável, na medida em que os dividendos de origem estrangeira estão isentos de imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas na Alemanha, por força das convenções bilaterais, estando os dividendos de origem nacional sujeitos ao imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas na Alemanha. O reembolso à sociedade-mãe residente do imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas pago pela filial residente distribuidora de dividendos constitui um elemento do mecanismo que se destina a evitar ou a atenuar a dupla tributação económica da sociedade-mãe. O tratamento fiscal diferenciado dos dividendos de origem estrangeira e de origem nacional é, por conseguinte, objetivamente justificado por esta diferença de situação. Em todo o caso, é justificado pela exigência imperiosa de interesse geral relativa à coerência do regime fiscal nacional.

2.      Análise

87.      Há que recordar, antes de mais, que, nos termos de jurisprudência constante, embora a fiscalidade direta seja da competência dos Estados-Membros, estes devem exercê-la no respeito do direito da União e nomeadamente das disposições do Tratado relativos à livre circulação de capitais (30).

88.      Compete portanto a cada Estado-Membro organizar, com observância do direito da União, o seu sistema de tributação de dividendos, definindo, nesse quadro, a matéria coletável e a taxa de tributação aplicáveis (31).

89.      O Tribunal de Justiça precisou igualmente que, na falta de medidas de unificação ou de harmonização do direito da União, os Estados-Membros continuavam a ser competentes para determinar, por via unilateral ou convencional, os critérios de repartição do seu poder tributário de modo a, nomeadamente, eliminar a dupla tributação (32). Os Estados-Membros continuam assim a ser livres de fixar, no âmbito de convenções bilaterais celebradas para prevenir a dupla tributação, os fatores de conexão para efeitos da repartição da competência fiscal (33).

90.      No entanto, embora os Estados-Membros sejam livres de organizar o seu sistema fiscal, e nomeadamente de escolher o mecanismo através do qual pretendem prevenir ou atenuar a tributação em cadeia ou a dupla tributação económica (34) dos dividendos distribuídos a uma sociedade residente, devem todavia, quando usarem essa faculdade, respeitar as exigências que decorrem do direito da União (35).

91.      Quando um Estado-Membro estabelece um sistema de prevenção ou de atenuação da tributação em cadeia ou da dupla tributação económica dos dividendos distribuídos a sociedades residentes por outras sociedades residentes, deve, por conseguinte, em conformidade com o artigo 63.º TFUE, conceder um tratamento equivalente aos dividendos distribuídos a sociedades residentes por sociedades não residentes (36). Não pode, em particular, tratar os dividendos de origem estrangeira de forma menos vantajosa do que os dividendos de origem nacional, a menos que esta diferença de tratamento seja justificada por razões imperiosas de interesse geral ou se refira a situações que não são objetivamente comparáveis (37).

92.      É à luz desses princípios que há que analisar se a regulamentação fiscal alemã aplicável no litígio no processo principal constitui uma restrição à livre circulação de capitais e se, em caso afirmativo, essa restrição pode ser justificada.

a)      Quanto à existência de uma restrição

93.      Resulta do pedido prejudicial do órgão jurisdicional de reenvio que, nos termos das diferentes convenções bilaterais pertinentes celebradas entre a República Federal da Alemanha e os Estados-Membros ou os Estados terceiros onde estão estabelecidas as diferentes filiais da KII em causa no processo principal, os dividendos distribuídos à KII pelas referidas filiais são tributáveis nos referidos Estados e isentos na Alemanha.

94.      Há que salientar, a este respeito, que esse regime de isenção dos dividendos de origem estrangeira, que resulta simultaneamente das convenções de dupla tributação e do direito interno alemão, está em si mesmo em conformidade com as disposições do artigo 4.º, n.º 1, da Diretiva 90/435.

95.      Tendo em conta que os dividendos de origem estrangeira estão isentos na Alemanha e que não entram na matéria coletável da sociedade-mãe beneficiária, não são então suscetíveis de ser objeto de uma tributação em cadeia ao nível da sociedade-mãe beneficiária. Como o Tribunal de Justiça teve a oportunidade de salientar, um sistema de isenção dos dividendos distribuídos elimina, se for caso disso, o risco de uma tributação em cadeia destes (38).

96.      De onde resulta que, do ponto vista do objetivo prosseguido pela regulamentação alemã, que consiste em evitar a tributação em cadeia ou a dupla tributação económica dos dividendos distribuídos às sociedades residentes, o regime de isenção dos dividendos de origem estrangeira é em si mesmo perfeitamente legítimo, na medida em que permite chegar a um resultado equivalente ao regime de dedução aplicável aos dividendos de origem nacional. Por conseguinte, e desde que os dividendos de origem estrangeira não sejam efetivamente tributados, o que cabe ao órgão jurisdicional de reenvio assegurar, não se pode criticar a Alemanha por sujeitar os dividendos distribuídos às sociedades residentes a regimes distintos consoante a sua origem.

97.      A argumentação da KII baseada no acórdão Accor, segundo a qual a equivalência do regime de isenção e do regime de dedução deve ser avaliada tomando em consideração a tributação dos acionistas finais, deve, nesta perspetiva, ser rejeitada.

98.      Com efeito, é a tributação da KII na Alemanha que está em causa no litígio no processo principal e não a dos seus acionistas, e é por conseguinte a própria sociedade e não os seus acionistas que estão na origem do litígio no processo principal (39). A KII precisa, de resto, nas suas observações escritas que os seus acionistas diretos residem nos Estados Unidos, sem fornecer a menor indicação sobre a sua eventual tributação na Alemanha.

99.      A desvantagem que a KII critica não reside todavia, como a Comissão corretamente salientou, na existência de uma dupla tributação económica dos dividendos de origem estrangeira, mas na diferença de resultado a que conduz a aplicação respetiva do regime de isenção e do regime de dedução, na hipótese de a sociedade-mãe beneficiária dos dividendos registar perdas.

100. A KII denuncia, mais precisamente, a circunstância de, devido à aplicação do regime de isenção dos dividendos de origem estrangeira, não estar em condições de beneficiar da vantagem que proporciona a aplicação do mecanismo de dedução em caso de perdas, vantagem constituída pelo reembolso de um montante correspondente ao imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas que onera os dividendos distribuídos, pago pela filial residente. A KII reivindica, por conseguinte, a aplicação do regime de dedução dos dividendos de origem estrangeira, de modo a poder beneficiar do referido reembolso.

101. Deve ser observado, a este respeito, que o Tribunal de Justiça dispõe de poucos pormenores sobre o fundamento e as condições em que uma sociedade residente que registe perdas ou que proceda a um reporte de perdas pode obter o reembolso do imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas que onera os lucros distribuídos pela sua filial residente, no âmbito do regime de dedução aplicável aos dividendos de origem nacional.

102. Feita esta precisão, não se contesta que tal reembolso não possa ocorrer no âmbito do regime de isenção aplicável aos dividendos de origem estrangeira que não estão, por definição, incluídos na matéria coletável da sociedade-mãe residente, devido à sua isenção.

103. O Finanzamt Leverkusen bem como a República Federal da Alemanha, que confirmam as precisões fornecidas a este respeito pelo órgão jurisdicional de reenvio, reconhecem que, na hipótese de a sociedade-mãe residente registar perdas ou realizar um reporte de perdas, o regime de isenção pode implicar uma desvantagem de tesouraria em relação ao regime de dedução, na medida em que, relativamente ao ano de distribuição dos dividendos, a sua aplicação pode conduzir a uma carga de imposto superior.

104. Todavia consideram, em substância, que se trata apenas de uma desvantagem temporária de tesouraria, que só se produz na circunstância específica de a sociedade-mãe registar perdas ou reportar perdas superiores aos dividendos recebidos, o que não permite pôr em causa a equivalência desses dois regimes. Esta desvantagem é, além disso e no essencial, relativizada pelo facto de um regime de isenção não conter, ao contrário de um regime de dedução, qualquer obrigação de prova da carga de imposto que onera os dividendos distribuídos e, portanto, qualquer despesa de implementação para a sociedade-mãe beneficiária.

105. No entanto, resulta das explicações fornecidas ao Tribunal de Justiça que a posição de uma sociedade-mãe residente se afigura com efeito mais vantajosa quando recebe dividendos de origem nacional de que quando recebe dividendos de origem estrangeira, na medida em que, quando registar perdas ou operar um reporte de perdas, pode obter o reembolso do imposto que onera os dividendos distribuídos pela sua filial residente, pelo menos no caso de os dividendos distribuídos não compensarem as perdas registadas.

106. Por conseguinte, não se pode excluir que a diferenciação assim estabelecida pela regulamentação alemã possa ser suscetível de dissuadir as sociedades residentes a investir capitais nas sociedades estabelecidas noutros Estados-Membros ou em Estados terceiros (40), e que seja, consequentemente, necessário qualificá-la de restrição à livre circulação de capitais.

107. No entanto, assim como resulta de jurisprudência reiterada, uma restrição à livre circulação de capitais só é proibida na medida em que não possa ser justificada nos termos do artigo 64.º, n.º 1, TFUE ou do artigo 65.º, n.º 1, TFUE, ou por exigências imperiosas de interesse geral.

b)      Quanto às justificações

108. Como decorre do resumo das observações apresentadas ao Tribunal de Justiça, o órgão jurisdicional de reenvio, apoiado pelo Finanzamt Leverkusen, pela República Federal da Alemanha assim como pela Comissão, considera que, admitindo que a regulamentação alemã possa ser considerada restritiva, é todavia justificada pela necessidade de garantir a coerência do sistema fiscal alemão, preservar a repartição equilibrada do poder tributário entre os Estados-Membros e obstar a uma dupla tomada em consideração das perdas.

109. Pela nossa parte consideramos que, no estado atual do desenvolvimento do direito da União e nas circunstâncias muito específicas, e na verdade totalmente inéditas, do processo principal, não se pode acolher a reivindicação da KII, mesmo que por motivos que se afastam um pouco das justificações tradicionalmente admitidas pelo Tribunal de Justiça.

110. Com efeito, se se devesse constatar que o sistema de tributação dos dividendos na Alemanha, conforme resulta das convenções de dupla tributação e das disposições do direito interno alemão, é incompatível com as disposições do Tratado relativas à livre circulação de capitais, e se o referido Estado-Membro devesse, consequentemente, reembolsar a uma sociedade residente os impostos sobre os dividendos pagos pelas suas filiais nos Estados-Membros e Estados terceiros em que estão estabelecidas, tanto a coerência global do referido sistema como a repartição do poder tributário entre os Estados-Membros e os Estados terceiros seriam gravemente comprometidas.

111. A este respeito, há que recordar, antes de mais, que a Alemanha, onde a KII é considerada residente, bem como os diferentes Estados-Membros e Estados terceiros em que estão estabelecidas as suas filiais, acordaram, com toda a legitimidade, a repartição do seu respetivo poder tributário ao celebrar convenções que se destinam nomeadamente à eliminação da dupla tributação económica dos dividendos, conformando-se às disposições da Diretiva 90/435/CEE, como salientou o órgão jurisdicional de reenvio, bem como aos grandes princípios do direito fiscal internacional (41).

112. Essas convenções preveem, por um lado, a tributação dos dividendos pelo Estado-Membro ou Estado terceiro onde têm a sua origem, isto é, o Estado de estabelecimento das filiais distribuidoras e, por outro, e correlativamente, a sua isenção no Estado-Membro onde são distribuídos, isto é, o Estado de residência da sociedade-mãe beneficiária. Garantem assim o direito dos Estados-Membros e dos Estados terceiros de exercerem a sua competência fiscal em relação às atividades realizadas no seu território (42).

113. Além disso, não é de todo alegado, como foi sublinhado antes, que a falta de qualquer tributação em cadeia dos dividendos de origem estrangeira não seja garantida no âmbito da aplicação do regime de isenção (43).

114. Como já foi constatado, o regime de isenção dos dividendos de origem estrangeira implica uma desvantagem em relação ao regime de dedução aplicável aos dividendos de origem nacional. Esta desvantagem, que pode ser qualificada de inevitável, deve ser todavia enquadrada no contexto muito específico em que nasce, e que distingue o processo principal de todos os processos até agora submetidos ao Tribunal de Justiça, quer relativos ao tratamento fiscal dos dividendos quer à compensação das perdas nos grupos de sociedades (44).

115. Antes de mais, a dualidade do regime de tributação dos dividendos em causa no processo principal é inversa à que até agora foi submetida ao Tribunal de Justiça. Com efeito, são os dividendos de origem estrangeira que beneficiam de um regime de isenção e os dividendos de origem nacional que estão sujeitos a um regime de dedução. Ora, a circunstância de, no caso em apreço, os dividendos de origem estrangeira escaparem a qualquer tributação na Alemanha altera radicalmente os termos da comparação a efetuar para determinar se os dois regimes são equivalentes.

116. Além disso, não se pode esquecer que o regime de dedução em causa no processo principal comporta um mecanismo, clássico, de compensação das perdas de uma sociedade-mãe com os lucros distribuídos pela sua filial que se insere num mecanismo, igualmente clássico, de dedução do imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas pago pela filial do imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas a pagar pela sociedade-mãe, que se destina a evitar a dupla tributação económica dos dividendos. A imbricação dos dois mecanismos constitui, todavia, toda a especificidade e a complexidade do processo principal.

117. A este respeito, importa sublinhar que não são as perdas de uma filial não residente que são deduzidas da matéria coletável de uma sociedade-mãe residente e que levam, por conseguinte, à redução do lucro tributável desta (45). Aqui, são as perdas da sociedade-mãe residente que, tidas em conta no âmbito da sua tributação e da implementação de um mecanismo de dedução, permitem obter o reembolso do imposto sobre os dividendos pago a montante pela sua filial residente.

118. É neste contexto que deve ser avaliada a desvantagem que afeta os dividendos de origem estrangeira denunciada pela KII, que corresponde à vantagem de que beneficiam os dividendos de origem nacional.

119. O reembolso à sociedade-mãe residente do montante dos impostos sobre os dividendos pagos pela sua filial residente ocorre quando os dividendos distribuídos pela filial não cobrem as perdas da sociedade-mãe. Como sublinhou a Comissão, o reembolso à sociedade-mãe está assim diretamente ligado à tributação da filial, e só ocorre devido a essa tributação. Na falta de qualquer lucro do conjunto constituído pela sociedade-mãe e a sua filial no seu território, a República Federal da Alemanha renuncia, assim, na sua dupla qualidade de Estado-Membro de residência da sociedade-mãe e da filial e de Estado-Membro onde esses lucros têm a sua origem (46), a qualquer tributação dos dividendos.

120. No âmbito do regime de isenção, a situação é completamente diferente. Os dividendos distribuídos a uma sociedade-mãe residente pelas filiais não residentes não são tributados na Alemanha mas nos Estados em que estas últimas estão estabelecidas, nos termos das convenções de dupla tributação e em conformidade com os grandes princípios do direito fiscal internacional. Nestas condições, não pode existir qualquer ligação entre a tributação da sociedade filial a montante e o reembolso à sociedade-mãe a jusante.

121. Por conseguinte, se a Alemanha devesse, na sua qualidade de Estado de residência da sociedade-mãe, reembolsar a esta os impostos sobre os dividendos recebidos pelos Estados-Membros ou os Estados terceiros em que estão estabelecidas as suas filiais, agindo na sua qualidade de Estado onde esses lucros têm a sua origem, quebraria a simetria que deve existir entre o direito de tributação dos lucros e a faculdade de dedução das perdas (47), e afetaria de forma irremediável tanto a coerência global do sistema de tributação dos dividendos como a repartição do poder tributário que resulta da celebração de convenções de dupla tributação pelos diferentes Estados-Membros e Estados terceiros em causa.

3.      Conclusão

122. Resulta das considerações precedentes que a diferença de tratamento estabelecida pela regulamentação fiscal alemã entre os dividendos de origem estrangeira, que beneficiam de um regime de isenção, e os dividendos de origem nacional, sujeitos a um regime de dedução, é justificada. Nestas condições, não há que distinguir os dividendos que provêm das filiais e os que provêm das subfiliais, objeto da terceira questão. Do mesmo modo, a fortiori (48), não há que distinguir os dividendos que provêm de outros Estados-Membros e os que provêm de Estados terceiros, objeto da quarta questão.

123. Nestas condições, não é necessário dar uma resposta específica à terceira e quarta questões prejudiciais, diferente da que foi dada à segunda.

124. Por conseguinte, proponho ao Tribunal de Justiça que responda à segunda, terceira e quarta questões prejudiciais, declarando que as disposições do Tratado relativas à livre circulação de capitais devem ser interpretadas no sentido de que não se opõem à regulamentação de um Estado-Membro, como a que está em causa no processo principal, que exclui a dedução e o reembolso do imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas pago pelas filiais e subfiliais de uma sociedade residente estabelecidas noutros Estados-Membros, em Estados partes no Acordo EEE ou em Estados terceiros quando esta última registar perdas, ainda que essa dedução esteja prevista para as filiais residentes e seja possível um reembolso em caso de perdas.

VII – Conclusões

125. Proponho, por conseguinte, ao Tribunal de Justiça que responda do seguinte modo às questões prejudiciais que lhe foram submetidas pelo Finanzgericht Köln (Alemanha):

«1)      O direito da União deve ser interpretado no sentido de que a compatibilidade da regulamentação de um Estado-Membro relativa à tributação dos dividendos, aplicável a qualquer participação superior a 10%, pode ser analisada à luz da livre circulação de capitais quando as participações em causa permitam exercer uma influência efetiva sobre as decisões das sociedades e determinar as atividades destas, na medida em que a referida regulamentação não tenha por objeto regular as condições de acesso ao mercado das sociedades do referido Estado-Membro nos outros Estados-Membros ou nos Estados terceiros ou das sociedades dos outros Estados-Membros e dos Estados terceiros no referido Estado-Membro.

2)      As disposições do Tratado relativas à livre circulação de capitais devem ser interpretadas no sentido em que não se opõem à regulamentação de um Estado-Membro, como a que está em causa no processo principal, que exclui a dedução e o reembolso do imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas pago pelas filiais e subfiliais de uma sociedade residente estabelecidas noutros Estados-Membros, em Estados partes no Acordo sobre o Espaço Económico Europeu ou em Estados terceiros quando esta última registar perdas, ainda que essa dedução esteja prevista para as filiais residentes e seja possível um reembolso em caso de perdas.»

1 —      Língua original: francês.

2 —      Regulamentação de que o Tribunal de Justiça já teve oportunidade de analisar determinados aspetos; v. acórdãos de 6 de março de 2007, Meilicke e o. (C-292/04, Colet., p. I-1835) e de 30 de junho de 2011, Meilicke e o. (C-262/09, Colet., p. I-5669).

3 —      V. acórdão de 12 de dezembro de 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation (C-446/04, Colet., p. I-11753), a seguir «acórdão Test Claimants in the FII Group Litigation I»; despacho de 23 de abril de 2008, Test Claimants in the CFC and Dividend Group Litigation (C-201/05, Colet., p. I-2875); acórdãos de 23 de abril de 2009, Comissão/Grécia (C-406/07, Colet., p. I-62*) bem como de 13 de novembro de 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation (C-35/11), a seguir «acórdão Test Claimants in the FII Group Litigation II».

4 —      V. acórdão de 10 de fevereiro de 2011, Haribo Lakritzen Hans Riegel e Österreichische Salinen (C-436/08 e C-437/08, Colet., p. I-305).

5 —      V., nomeadamente, acórdãos de 16 de julho de 1998, ICI (C-264/96, Colet., p. I-4695); de 8 de março de 2011, Metallgesellschaft e o. (C-397/98 e C-410/98, Colet., p. I-1727); do Tribunal de Justiça de 13 de dezembro de 2005, Marks & Spencer (C-446/03, Colet., p. I-10837); de 15 de maio de 2008, Lidl Belgium (C-414/06, Colet., p. I-3601); Haribo Lakritzen Hans Riegel e Österreichische Salinen, já referido; de 6 de setembro de 2012, Philips Electronics UK (C-18/11); de 21 de fevereiro de 2013, A (C-123/11).

6 —      A seguir «KStG».      

7 —      A seguir «EStG».

8 —      A seguir «KII».

9 —      Já referido (n.os 88 a 104).

10 —      Recordamos que o Tribunal de Justiça salientou, no seu Parecer 1/94, de 15 de novembro de 1994 (Colet., p. I-5267, n.° 81), que o objetivo do capítulo do Tratado relativo à liberdade de estabelecimento é assegurar a liberdade de estabelecimento em benefício apenas dos nacionais, pessoas singulares ou coletivas, dos Estados-Membros. O referido capítulo não contém nenhuma disposição que estenda o âmbito de aplicação das suas disposições às situações externas à União Europeia. A liberdade de estabelecimento não pode, por conseguinte, ser invocada nem num contexto em que uma pessoa coletiva de um país terceiro detém uma participação que lhe confere uma influência determinante sobre as decisões e as atividades de uma sociedade de um Estado-Membro [v., nomeadamente, despacho de 10 de maio de 2007, Lasertec (C-492/04, Colet., p. I-3775, n.os 15 a 28)], nem em situações relativas ao estabelecimento de uma sociedade de um Estado-Membro num país terceiro [v., nomeadamente, despacho de 10 de maio de 2007, A e B (C-102/05, Colet., p. I-3871, n.os 19 a 30)].

11 —      JO 1994, L 1, p. 3, a seguir «Acordo EEE».

12 —      Já referido, n.os 88 a 104.

13 —      Trata-se, no caso em apreço, da quarta questão prejudicial. V. n.os 30 e 31 bem como 88 a 104.

14 —      V. n.° 100.

15 —      V. n.° 104 e ponto 4 do dispositivo.

16 —      O Tribunal de Justiça limita-se, por vezes, a constatar que a regulamentação nacional em causa não se destina apenas às «relações no âmbito de um grupo de sociedades», mas a ideia permanece a mesma, a saber, que a referida regulamentação é abrangida pela liberdade de estabelecimento na medida em que, devido ao seu objeto, afeta de forma preponderante esta última. Sobre esta linha jurisprudencial, que deriva do n.° 32 do acórdão de 12 de setembro de 2006, Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas (C-196/04, Colet., p. I-7995) e do n.° 118 do acórdão Test Claimants in the FII Group Litigation I, já referido, v. acórdãos de 13 de março de 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C-524/04, Colet., p. I-2107, n.° 33); de 18 de julho de 2007, Oy AA (C-231/05, Colet., p. I-6373, n.° 23) e de 26 de junho de 2008, Burda (C-284/06, Colet., p. I-4571, n.° 68).

17 —      É o caso, nomeadamente, no âmbito das ações por incumprimento, por razões inerentes a esta via de recurso; v., a este respeito, acórdãos de 17 de julho de 2008, Comissão/Espanha (C-207/07, Colet., p. I-111*, n.° 37); de 23 de abril de 2009, Comissão/Grécia, já referido (n.° 22); de 10 de novembro de 2011, Comissão/Portugal (C-212/09, Colet., p. I-10889, n.os 41 a 45); de 25 de outubro de 2012, Comissão /Bélgica (C-387/11, n.° 35). Pode igualmente ser o caso, no âmbito de processos prejudiciais, quando as informações de que dispõe o Tribunal de Justiça não lhe permitem determinar a importância da participação em causa no litígio no processo principal; v., a este respeito, acórdãos Test Claimants in the FII Group Litigation I, já referido (n.° 38) e de 12 de dezembro de 2006, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (C-374/04, Colet., p. I-11673, n.° 40); de 15 de setembro de 2011, Accor (C-310/09, Colet., p. I-8115, n.os 30 a 38).

18 —      N.° 96.

19 —      V. acórdão Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, já referido (n.os 26 a 35, 103 a 105); despachos Lasertec, já referido (n.° 27) e A e B, já referido (n.° 29) e de 6 de novembro de 2007, Stahlwerk Ergste Westig (C-415/06, Colet., p. I-151*, n.os 18 e 19), e acórdão de 19 de julho de 2012, Scheunemann (C-31/11, n.os 33 e 34).

20 —      Colet., p. I-5267, n.° 81.

21 —      V., nomeadamente, despacho Lasertec, já referido (n.os 15 a 28).

22 —      V., nomeadamente, despacho A e B, já referido (n.os 19 a 30).

23 —      V., nomeadamente, a contrario, acórdãos de 27 de setembro de 1988, Daily Mail and General Trust (81/87, Colet., p. 5483, n.° 16); de 9 de março de 1999, Centros (C-212/97, Colet., p. I-1459, n.° 17); de 5 de novembro de 2002, Überseering (C-208/00, Colet., p. I-9919, n.os 56 e 57); de 16 de dezembro de 2008, Cartesio, C-210/06, Colet., p. I-9641, n.° 110); e de 20 de junho de 2013, Impacto Azul (C-186/12, n.° 32).

24 —      Acórdão Test Claimants in the FII Group Litigation II, já referido (n.° 98). V. também acórdão de 28 de fevereiro de 2013, Beker e Beker (C-168/11, n.° 30).

25 —      Acórdão de 3 de outubro de 2006, Fidium Finanz (C-452/04, Colet., p. I-9521).

26 —      N.os 46 e 48.

27 —      JO L 225, p. 6.

28 —      Acórdãos de 14 de dezembro de 2000, AMID (C-141/99, Colet., p. I-11619, n.° 27), e de 18 de julho de 2007, Lakebrink e Peters-Lakebrink (C-182/06, Colet., p. I-6705).

29 —      Acórdão já referido (n.os 45 e seguintes).

30 —      V., nomeadamente, acórdãos de 11 de agosto de 1995, Wielockx (C-80/94, Colet., p. I-2493, n.° 16); de 6 de junho de 2000, Verkooijen (C-35/98, Colet., p. I-4071, n.° 32); de 15 de julho de 2004, Lenz (C-315/02, Colet., p. I-7063, n.° 19).

31 —      V. acórdãos Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, já referido (n.° 50), e Test Claimants in the FII Group Litigation I, já referido (n.° 47); de 20 de maio de 2008, Orange European Smallcap Fund (C-194/06, Colet., p. I-3747, n.° 30); de 16 de julho de 2009, Damseaux (C-128/08, Colet., p. I-6823, n.° 25).

32 —      Acórdãos de 12 de maio de 1998, Gilly (C-336/96, Colet., p. I-2793, n.os 24 e 30); de 21 de setembro de 1999, Saint-Gobain ZN (C-307/97, Colet., p. I-6161, n.° 57), bem como Damseaux, já referido (n.° 30).

33 —      V., nomeadamente, acórdãos Gilly, já referido (n.os 24 e 30); Saint-Gobain ZN, já referido (n.° 57); e de 14 de dezembro de 2006, Denkavit Internationaal e Denkavit France (C-170/05, Colet., p. I-11949, n.os 43 e 44).

34 —      Há que recordar que a dupla tributação jurídica designa a situação em que o mesmo contribuinte está sujeito a uma dupla tributação por um mesmo rendimento, enquanto a dupla tributação económica designa a situação em que contribuintes diferentes estão respetivamente sujeitos a uma tributação sobre o mesmo rendimento. V., a este respeito, glossário fiscal do International Bureau of Fiscal Documentation (IBFD); v. também a comunicação da Comissão de 19 de dezembro de 2003, Tributação dos dividendos das pessoas singulares no mercado interno, COM(2003) 810 Final; n.os 2 e seguintes das conclusões do advogado-geral L. A. Geelhoed, de 6 de abril de 2006, no processo Test Claimants in the FII Group Litigation I e comunicação da Comissão de 11 de novembro de 2011, Dupla tributação no mercado único, COM(2011) 712 Final.

35 —      V. acórdãos já referidos Test Claimants in the FII Group Litigation I (n.° 45) e Accor (n.° 43).

36 —      V. acórdãos Test Claimants in the FII Group Litigation I (n.° 72) e Haribo Lakritzen Hans Riegel e Österreichische Salinen (n.° 156).

37 —      V., nomeadamente, acórdão Test Claimants in the FII Group Litigation I, já referido (n.os 45 e 46), bem como a jurisprudência referida. V. também acórdão Accor, já referido (n.° 44).

38 —      V. acórdãos já referidos Test Claimants in the FII Group Litigation I (n.° 63) e Haribo Lakritzen Hans Riegel e Österreichische Salinen (n.° 158).

39 —      Daqui resulta aliás, logicamente, que nem o órgão jurisdicional de reenvio nem as diferentes partes que apresentaram observações escritas e/ou orais ao Tribunal de Justiça, à exceção da KII, referem a dupla tributação jurídica que incide sobre os dividendos de origem estrangeira alegada pela KII.

40 —      V., nomeadamente, acórdão de 25 de janeiro de 2007, Festersen (C-370/05, Colet., p. I-1129, n.° 24); e Haribo Lakritzen Hans Riegel e Österreichische Salinen, já referido (n.os 50 e 80).

41 —      V. a este respeito, nomeadamente, OCDE, Lutter contre l’érosion de la base d’imposition et le transfert de bénéfices, 2013, p. 37.

42 —      V., nesse sentido, acórdãos Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas, já referido (n.° 56); Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, já referido (n.° 75); de 17 de setembro de 2009, Glaxo Wellcome (C-182/08, Colet., p. I-8591, n.° 82); de 20 de outubro de 2011, Comissão/Alemanha (C-284/09, Colet., p. I-9879, n.° 77); de 29 de novembro de 2011, National Grid Indus (C-371/10, Colet., p. I-12273, n.° 46).

43 —      Esta é uma diferença essencial relativamente à situação sobre a qual o Tribunal de Justiça foi chamado a pronunciar-se no processo que deu origem ao acórdão Haribo Lakritzen Hans Riegel e Österreichische Salinen (n.os 158 e 163).

44 —      V., a este respeito, comunicação da Comissão ao Conselho, ao Parlamento Europeu e ao Comité Económico e Social, de 19 de dezembro de 2006, «O tratamento fiscal dos prejuízos num contexto transfronteiras», COM(2006) 824 Final.

45 —      V., nomeadamente, acórdãos de 13 de dezembro de 2005, Marks & Spencer (C-446/03, Colet., p. I-10837); Lidl Belgium, já referido; A, já referido, e Haribo Lakritzen Hans Riegel e Österreichische Salinen, já referido.

46 —      A propósito desta distinção, v. acórdão Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, já referido (n.os 56 a 66).

47 —      V. acórdãos já referidos Lidl Belgium (n.° 33); National Grid Indus (n.° 58); Philips Electronics UK (n.° 24).

48 —      A propósito da diferença entre a dimensão intracomunitária e extracomunitária da livre circulação de capitais, v. acórdãos Test Claimants in the FII Group Litigation I, já referido (n.° 170); A, já referido (n.° 60 e seguintes); Orange European Smallcap Fund, já referido (n.os 89 e 90); despachos Test Claimants in the CFC and Dividend Group Litigation, já referido (n.° 92) e de 4 de junho de 2009, KBC Bank e Beleggen, Risicokapitaal, Beheer (C-439/07 e C-499/07, Colet., p. I-4409, n.os 71 e 72).