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CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

NIILO JÄÄSKINEN

presentate il 24 ottobre 2013 (1)

Causa C-80/12

Felixstowe Dock and Railway Company Ltd,

Savers Health and Beauty Ltd,

Walton Container Terminal Ltd,

WPCS (UK) Finance Ltd,

AS Watson Card Services (UK) Ltd,

Hutchison Whampoa (Europe) Ltd,

Kruidvat UK Ltd,

Superdrug Stores plc

contro

The Commissioners for Her Majesty’s Revenue and Customs

[Domanda di pronuncia pregiudiziale presentata dal First-Tier Tribunal (Tax Chamber) del Regno Unito]

«Interpretazione degli articoli 43 CE e 48 CE – Libertà di stabilimento – Normativa fiscale – Imposta sulle società – Sgravio fiscale – Domanda di un consorzio di uno sgravio di gruppo (“sgravio nell’ambito di un consorzio”) – Normativa nazionale che esclude il trasferimento di perdite entro il territorio nazionale da una società del consorzio ad un’altra società del gruppo a cui appartiene una “società di collegamento”, anch’essa membro del consorzio – Requisito di residenza imposto alla società di collegamento – Discriminazione a seconda del luogo in cui si trova la sede sociale – Società capogruppo con sede in uno Stato terzo – Legami societari che passano attraverso Stati terzi»





I –    Introduzione

1.        Nel Regno Unito una società può trasferire, a fini tributari, le perdite ad un’altra società alla quale sia collegata da determinati rapporti societari. Il presente rinvio pregiudiziale del First-Tier Tribunal (Tax Chamber) concerne, in primo luogo, la questione se, ai sensi del diritto dell’Unione europea (UE), si configuri una restrizione della libertà di stabilimento nel caso in cui siffatto trasferimento di perdite non sia possibile allorché è residente in un altro Stato membro la società che funge da collegamento tra i) la società che trasferisce le perdite e ii) la società che le riceve. Il giudice nazionale chiede anche se, ai sensi del diritto dell’Unione europea, la situazione sarebbe diversa qualora il collegamento tra le società passasse per società residenti in paesi terzi.

2.        Ai sensi del regime fiscale dello sgravio di gruppo nel Regno Unito, le perdite possono essere trasferite tra società diverse facenti parte dello stesso gruppo (2) e/o di un consorzio (3), consentendone così l’uso ottimale a fini fiscali senza, tuttavia, determinare un consolidamento del gruppo o del consorzio in un’entità economica unica a fini fiscali (4).

3.        La Corte è nuovamente investita della questione se l’esclusione, dal regime fiscale del Regno Unito sullo sgravio di gruppo, di determinati contribuenti sia compatibile con la libertà di stabilimento. Nella sentenza ICI, l’esclusione dal regime di sgravio di gruppo concerneva una società holding nazionale che deteneva società controllate soprattutto straniere, nella sentenza Marks & Spencer riguardava società controllate straniere e nella sentenza Philips Electronics UK concerneva la stabile organizzazione nel Regno Unito di una società residente in un altro Stato membro (5).

4.        A prima vista, ciò che sembra costituire la novità della fattispecie in esame è il fatto che i legami societari passano per paesi terzi e che la società capogruppo (6) ha sede in un paese terzo. Tuttavia, in ultima analisi, al fine di valutare nella fattispecie la conformità della normativa del Regno Unito con il diritto dell’Unione europea, tale questione potrebbe non essere determinante.

5.        Inoltre, la circostanza se sussista una questione di diritto dell’Unione europea dipende in parte dalla premessa di fatto relativa all’esistenza, nel Regno Unito, di una prassi abituale secondo la quale viene generalmente versato un corrispettivo quando le perdite vengono trasferite tra le società. Ciò in quanto la presente fattispecie è fondata sul presupposto che una società cedente subirà un danno se non può trasferire le sue perdite ad una società richiedente a fronte di un corrispettivo. Siffatto svantaggio economico sussisterà solo se la società cedente subisce un danno in termini di liquidità a causa dell’impossibilità di capitalizzare immediatamente le perdite senza dover attendere esercizi successivi. Se, tuttavia, il trasferimento di perdite ha avuto luogo senza compensazione, qualsiasi svantaggio derivante dalla normativa del Regno Unito sarebbe percepito solo a livello di gruppo e non al livello della società cedente.

II –  Diritto nazionale, fatti, procedimento e questioni deferite

A –    Normativa del Regno Unito

6.        Le disposizioni nazionali applicate nel procedimento principale sono comprese nell’Income and Corporation Taxes Act 1988 (legge del 1988 in materia di imposte sui redditi e sulle società; in prosieguo: l’«ICTA»).

7.        Il «gruppo di società» è definito come segue all’articolo 413, paragrafo 3, ICTA: si ritiene che due società facciano parte di un gruppo di società se una di esse è controllata per il 75% dall’altra o se entrambe sono controllate per il 75% da una terza società.

8.        L’ICTA prevede due tipi di sgravio di gruppo: la richiesta di gruppo per sgravio di gruppo (sulla quale verteva la causa Marks & Spencer) e la richiesta di un consorzio per sgravio di gruppo («sgravio nell’ambito di un consorzio») (su cui vertevano le cause ICI e Philips Electronics UK, nonché la presente fattispecie).

9.        Ai sensi dell’articolo 402 ICTA, lo sgravio per la cessione di perdite e altri importi deducibili dall’imponibile ai fini dell’imposta sulle società può essere ceduto da una società («la società cedente»), e su richiesta di un’altra società (denominata la «società richiedente»), può essere utilizzato da quest’ultima ai fini della deduzione dall’imponibile relativa all’imposta sulle società, deduzione denominata «sgravio di gruppo». Il paragrafo 3 di detto articolo prevede che, su presentazione di una cosiddetta «richiesta nell’ambito di un consorzio», lo sgravio di gruppo è consentito anche nel caso di una società cedente e di una società richiedente, inter alia, qualora una di esse sia membro di un gruppo di società e l’altra sia detenuta da un consorzio e un’ulteriore società sia membro, al tempo stesso, del gruppo e del consorzio.

10.      Ai sensi del paragrafo 3A dell’articolo 402 ICTA, lo sgravio di gruppo può essere ottenuto soltanto se la condizione prevista al paragrafo 3B, ossia che la società sia residente nel Regno Unito o sia una società non residente che vi eserciti un’attività commerciale mediante una stabile organizzazione, è soddisfatta sia dalla società cedente sia dalla società richiedente.

11.      L’articolo 406, paragrafo 1, ICTA, contiene tre definizioni: «società di collegamento» indica una società che è al tempo stesso membro di un consorzio e di un gruppo di società; «società del consorzio», in relazione a una società di collegamento, significa una società detenuta dal consorzio di cui è membro la società di collegamento; «società facente parte del gruppo», in relazione a una società di collegamento, significa una società che è membro del gruppo di cui fa parte anche la società di collegamento, ma che non è essa stessa membro del consorzio di cui fa parte la società di collegamento.

12.      Ai sensi dell’articolo 406, paragrafo 2, ICTA, «ove la società di collegamento possa (…) effettuare una richiesta nell’ambito del consorzio relativamente alla perdita o ad altro importo ammissibile allo sgravio per un periodo contabile rilevante di una società del consorzio, una società del gruppo può presentare tutte le richieste nell’ambito del consorzio che potrebbero essere presentate dalla società di collegamento», corrispondenti alla medesima frazione delle perdite cedute, come se la società di collegamento fosse la società richiedente.

13.      L’effetto combinato dell’articolo 402, paragrafi 3A e 3B, e dell’articolo 406, paragrafo 2, ICTA è che la società di collegamento ai fini di una richiesta di sgravio nell’ambito di un consorzio deve essere una società residente nel Regno Unito oppure una società non residente che vi eserciti un’attività commerciale mediante una stabile organizzazione. In altri termini, tanto la società di collegamento quanto le società cedente e richiedente devono essere assoggettate tutte all’imposta societaria nel Regno Unito.

B –    Il gruppo di società e il consorzio

14.      Nella fattispecie, la Felixstowe Dock and Railway Company Ltd ed altri sono le «società richiedenti» (7). Tutte le menzionate società sono membri del Gruppo Hutchison Whampoa, la cui società capogruppo è la Hutchison Whampoa Ltd., una società costituita e residente a Hong Kong, che controlla indirettamente il 100% delle società richiedenti (8).

15.      La Hutchison 3G UK Ltd è la «società cedente» ed era detenuta al 100% dalla Hutchison 3G UK Holdings Ltd.

16.      La Hutchison 3G UK Holdings Ltd era la società del consorzio. Nel periodo pertinente, la Hutchison 3G UK Holdings Ltd era detenuta da un consorzio composto dalla Hutchison 3G UK Investments Sàrl, una società del gruppo Hutchison Whampoa, costituita e residente in Lussemburgo (50,1%), da tre altre società del gruppo Hutchison Whampoa, costituite e residenti nelle Isole Vergini britanniche (per un totale del 14,9%), e da due altre società non collegate al gruppo Hutchison Whampoa (per, rispettivamente, il 20% e il 15%).

17.      La Hutchison 3G UK Investments Sàrl era la «società di collegamento», rappresentante il legame tra il gruppo e il consorzio. Essa era interamente detenuta dalla Hutchison Europe Telecommunications Sàrl, una società costituita e residente in Lussemburgo (9). Entrambe le società sono indirettamente controllate al 100% dalla Hutchison Whampoa Ltd. Altri legami che connettono la società di collegamento alla Hutchison Whampoa Ltd passano attraverso diverse holding intermedie costituite in Lussemburgo e fuori dell’Unione europea/del SEE (Hong Kong, Isole Vergini britanniche e Isole Cayman).

C –    Il procedimento principale e le questioni deferite

18.      La società cedente svolgeva attività commerciali come operatore di telefonia mobile. Essa ha sostenuto spese rilevanti per predisporre il suo sistema, subendo pertanto ingenti perdite nei primi anni delle sue attività. Nel periodo di cui trattasi, ai fini dell’articolo 406, paragrafo 1, lettera b), ICTA, la società cedente era detenuta dalla società del consorzio, come sopra spiegato.

19.       Avendo tutte realizzato profitti commerciali nel medesimo periodo contabile, le società richiedenti hanno chiesto di utilizzare le perdite della società cedente. Secondo l’ordinanza di rinvio, ai sensi di un accordo all’interno del gruppo Hutchison Whampoa, la società cedente aveva diritto a ricevere 30 pence per ogni sterlina di perdite cedute. Le società richiedenti erano «membri del gruppo», ai sensi dell’articolo 406, paragrafo 1, lettera c), ICTA, essendo indirettamente controllate dalla Hutchison Whampoa Ltd in misura non inferiore al 75% (10).

20.      Le società richiedenti hanno presentato domande di sgravio nell’ambito del consorzio, ai sensi degli articoli 402, paragrafo 3, e 406 ICTA. Le richieste sono state respinte per il motivo che la società di collegamento (che non era direttamente interessata in alcun modo in tale procedimento) non era residente nel Regno Unito, ma in Lussemburgo. Essa non poteva trasmettere un diritto di chiedere uno sgravio nell’ambito di un consorzio ad un altro membro del gruppo ai sensi dell’articolo 406, paragrafo 1, ICTA, non essendo essa stessa legittimata a presentare siffatta richiesta, a norma dell’esclusione di cui all’articolo 402, sezione 3B.

21.      Il First-tier Tribunal (Tax Chamber), investito della causa, ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1. In una situazione in cui:

1) le disposizioni di uno Stato membro (quale il Regno Unito) prevedono che una società (la cosiddetta “società richiedente”) possa chiedere uno sgravio di gruppo per le perdite di una società detenuta da un consorzio (la cosiddetta “società del consorzio”), a condizione che una società che è membro del medesimo gruppo di società di cui fa parte la società richiedente sia anche membro del consorzio (la cosiddetta “società di collegamento”), e

2) la società controllante del gruppo di società (che non è essa stessa la società richiedente, la società del consorzio o la società di collegamento) non ha la nazionalità del Regno Unito né di qualsiasi altro Stato membro,

se gli articoli 49 TFUE e 54 TFUE (in precedenza articoli 43 CE e 48 CE) ostino alla condizione che la “società di collegamento” sia residente nel Regno Unito o vi eserciti un’attività commerciale mediante una stabile organizzazione ivi situata.

2. In caso di risposta affermativa alla questione sub 1), se il Regno Unito debba prevedere un rimedio per la situazione della società richiedente (ad esempio, consentendole di chiedere uno sgravio per le perdite della società del consorzio) in circostanze in cui:

1) la “società di collegamento” si è avvalsa della propria libertà di stabilimento, ma la società del consorzio e le società richiedenti non hanno esercitato alcuna delle libertà tutelate dal diritto europeo,

2) il collegamento (i collegamenti) tra la società cedente e la società richiedente è costituito (sono costituiti) da società che non sono tutte stabilite nell’UE/nel SEE».

22.      Osservazioni scritte sono state presentate dalla Felixstowe Dock and Railway Company e a., dai governi tedesco, francese, dei Paesi Bassi e del Regno Unito nonché dalla Commissione europea. All’udienza, tenutasi il 3 settembre 2013, argomenti orali sono stati svolti da tutte le parti menzionate, eccetto il governo francese.

III – Analisi

A –    Osservazioni preliminari

23.      Le due questioni deferite dal giudice a quo concernono la libertà di stabilimento. Fonderò la mia analisi sugli articoli 43 CE e 48 CE, posto che gli articoli 49 TFUE e 54 TFUE non sono applicabili ratione temporis alla fattispecie sulla quale verte il procedimento principale.

24.      Ai fini della presente analisi, discuterò le due questioni congiuntamente. Il giudice del rinvio chiede, in sostanza, anzitutto se, nella situazione di cui trattasi nel procedimento a quo, gli articoli 43 CE e 48 CE ostino alla condizione che, ai fini del regime di sgravio nell’ambito del consorzio, la società di collegamento sia residente nel Regno Unito o vi eserciti un’attività commerciale mediante una stabile organizzazione. In secondo luogo, esso chiede se detti articoli vietino ad uno Stato membro di esigere che la società controllante comune di livello più basso, in un gruppo di società a cui appartengono la società di collegamento e quelle che ricevono le perdite a fini fiscali, sia residente un uno Stato membro dell’Unione o del SEE, o che i legami tra la società di collegamento e le società che ricevono le perdite a fini fiscali consistano unicamente di società di tal genere. Infine, esso chiede se, nell’ipotesi in cui le norme del Regno Unito violino la libertà di stabilimento, debba essere previsto un rimedio come quello di consentire uno sgravio nell’ambito di un consorzio alle società richiedenti.

25.      Occorre anzitutto chiarire che la presente fattispecie non verte sulla ripartizione del potere impositivo tra gli Stati membri, anche se, come dimostrano le osservazioni presentate dai governi tedesco e francese, si teme che l’esito della presenta causa possa mettere a rischio il loro potere impositivo nei confronti di gruppi internazionali di società poste sotto il controllo di società controllanti di paesi terzi.

26.      La fattispecie in esame verte, infatti, sul trasferimento di perdite effettuato da una società del Regno Unito, assoggettata all’imposta sulle società nel Regno Unito, al fine di compensarle con i profitti realizzati da un’altra società del Regno Unito, parimenti assoggettata all’imposta sulle società in quello Stato membro. Non si configura dunque alcuna cessione transfrontaliera delle perdite tra società residenti in diversi Stati membri, che potrebbe sollevare la questione della ripartizione del potere impositivo, come avveniva nelle cause National Grid Indus (11) e Philips Electronics UK (12). La fattispecie in esame verte solo sulla questione se il trasferimento delle perdite da una società del Regno Unito ad un altro membro del consorzio possa, ai fini dello sgravio nell’ambito del consorzio, essere assoggettato alla condizione che la società di collegamento sia una società del Regno Unito o abbia una stabile organizzazione in quel paese.

27.      In questo contesto è utile fare riferimento alle tre fasi dello sviluppo della normativa del Regno Unito sullo sgravio di gruppo. Sino al 1° aprile 2000 (ovvero, prima del periodo rilevante ai fini del presente procedimento), una domanda di sgravio di gruppo tra due società controllate dalla medesima società non era accolta ove la loro società controllante non fosse residente nel Regno Unito. Tuttavia, con decorrenza dal 1° aprile 2000 (il periodo rilevante ai fini del presente procedimento), alle società appartenenti allo stesso gruppo è stata consentita la cessione reciproca delle perdite, senza riguardo alla sede della loro società controllante. Ne consegue che, se nel periodo rilevante il gruppo Hutchison Whampoa avesse detenuto (indirettamente) almeno il 75% della società cedente, invece del 65% effettivamente detenuto, non ci sarebbe stato alcun ostacolo all’uso ad opera delle società richiedenti delle perdite della società cedente, in quanto quest’ultima sarebbe stata un membro del gruppo ai sensi dell’articolo 402, paragrafi 1 e 2, ICTA. Nel 2010, successivamente al periodo di cui trattasi nel presente procedimento, le norme sullo sgravio di gruppo nel Regno Unito sono state emendate dal Corporation Tax Act 2010, consentendo ad una società avente sede nell’Unione europea/nel SEE di fungere da società di collegamento. Tuttavia, ai sensi delle nuove disposizioni, la società di collegamento e le società richiedenti devono essere membri dello stesso gruppo senza che sia coinvolta una società esterna all’Unione europea/al SEE.

28.      Ne consegue che, ove la Corte dichiarasse che si configura una restrizione vietata delle libertà fondamentali, la normativa controversa del Regno Unito non potrebbe essere giustificata con la necessità di garantire l’esercizio del potere impositivo degli Stati membri, né potrebbe essere invocata la giustificazione della coerenza del regime tributario, in considerazione degli sviluppi legislativi sopra descritti che hanno consentito lo sgravio di gruppo senza riguardo alla nazionalità delle società controllanti o di gruppo diverse dalla società cedente e dalla società richiedente. In effetti, il Regno Unito non avanza alcuna giustificazione per il regime nazionale come emendato in quanto, secondo la sua difesa, la situazione su cui verte il procedimento a quo esula dall’ambito del diritto dell’Unione europea (13).

29.      Occorre anche rilevare che, ai sensi della giurisprudenza, sebbene le imposte dirette rientrino nella competenza degli Stati membri, detta competenza non può essere esercitata in contrasto con la normativa dell’Unione europea, e segnatamente con le libertà fondamentali garantite dai Trattati. Come osservato dall’avvocato generale Kokott, secondo il diritto dell’Unione gli Stati membri non sono tenuti, in linea di principio, a prevedere, nell’ambito della normativa da essi adottata riguardo all’imposta sulle società, uno sgravio di gruppo per le perdite, in quanto la configurazione del regime fiscale spetta a ciascuno Stato membro. Tuttavia, se viene previsto un simile diritto, esso va disciplinato in conformità delle libertà fondamentali tutelate dal diritto dell’Unione, in questo caso in particolare in conformità della libertà di stabilimento (14).

B –    Funzionamento del regime dello sgravio di gruppo

30.      In termini economici, lo sgravio di gruppo del tipo applicabile nel Regno Unito consente alla società cedente di trasferire le sue perdite alla società richiedente, che può a sua volta imputarle ai suoi profitti imponibili. Tuttavia, in tal modo la società cedente si priva del diritto di utilizzare ai fini fiscali le perdite cedute e, in particolare, di detrarle dagli utili degli esercizi successivi (15).

31.            Sembra che, secondo la prassi comune del Regno Unito, siffatta cessione avvenga a fronte di un corrispettivo (16), che corrisponde sovente al valore dell’imposta sulle società risparmiata grazie alla perdita, sebbene il corrispettivo non sia previsto per legge, tranne, forse, nei limiti in cui gli obblighi fiduciari dei dirigenti della società cedente ai sensi del diritto societario prevedano siffatta condizione. Ad esempio, nella fattispecie in esame le società richiedenti hanno convenuto di pagare 30 pence per ogni sterlina di perdite cedute.

32.      Atteso che il regime dello sgravio di gruppo del Regno Unito non è fondato sul consolidamento di profitti e perdite a fini tributari a livello di gruppo, è chiaro che una società cedente, in quanto persona giuridica indipendente con fini di lucro, di norma potrebbe non acconsentire a cedere senza compensazione le perdite che potrebbe utilizzare successivamente per minimizzare le imposte da essa in futuro dovute. Cedendo le perdite a fronte di un corrispettivo che riflette l’aliquota dell’imposta societaria applicabile, la società cedente capitalizza le sue perdite più presto (e in maniera più sicura), ottenendo un vantaggio in termini di liquidità.

33.      Se la prassi esistente nel Regno Unito fosse diversa da quella sopra descritta, sarebbe difficile comprendere come una società cedente possa subire un pregiudizio effettivo risultante da una disposizione legislativa che le vieti di cedere le sue perdite ad un’altra società, in altri termini, di trasferire ad un terzo attivi aventi un potenziale valore economico, quale contropartita di futuri debiti fiscali, a fronte di un corrispettivo che non rifletta il loro valore per la società cedente. Sarebbe parimenti difficile sostenere che una disposizione che vieti ad una società avente fini di lucro di trasferire i suoi attivi senza un debito corrispettivo costituisce una restrizione della libertà di stabilimento. Pertanto, in assenza di siffatto contesto fattuale, gli svantaggi derivanti dalla normativa del Regno Unito non sarebbero percepiti a livello della società cedente, ma soltanto dalle società situate nel gruppo e nel consorzio ad un livello superiore rispetto alla società cedente e alle società richiedenti, ossia a livello di gruppo, come maggiore onere fiscale del gruppo nel suo complesso.

34.      È plausibile che siffatto vantaggio in termini di liquidità, o la possibilità di ottenere un vantaggio del genere, faccia aumentare il valore della società cedente e, di conseguenza, delle partecipazioni nella medesima. Ciò significa che la possibilità di uno sgravio di gruppo è vantaggiosa per i proprietari della società cedente, siano essi società controllanti dirette o indirette, o membri del consorzio con partecipazioni di minoranza (17).

35.      Per una società richiedente siffatta soluzione è neutra sotto il profilo finanziario: essa paga alla società cedente un importo corrispondente all’imposta che risparmia grazie alla cessione, invece di corrispondere la stessa somma all’erario. Tuttavia, atteso che la normativa del Regno Unito impone, sempre nel contesto dello sgravio nell’ambito di un consorzio, che la società richiedente e la società di collegamento appartengano allo stesso gruppo, il vantaggio che il gruppo ottiene dallo sgravio di gruppo spiega gli accordi presi tra le società richiedenti e le società cedenti in quanto esso determina la riduzione dell’onere fiscale a livello di gruppo (18).

C –    Quale libertà fondamentale è rilevante ratione materiae?

36.      Alla luce dei criteri formulati nella giurisprudenza della Corte, si può dubitare che la normativa del Regno Unito riguardi la libertà di stabilimento. Ai fini dell’applicazione della libertà di stabilimento, la Corte ha attribuito rilevanza al livello di controllo esercitato su una determinata società. Nella presente fattispecie, il livello di controllo previsto ai sensi della normativa nazionale può variare dal 5%, che non configura un vero «controllo», sino al 74,99%. Tuttavia, detta questione sembra essere risolta in base ai fatti della causa, come spiegherò in prosieguo, e la libertà di stabilimento costituisce anche il quadro in cui il giudice del rinvio ha situato le sue questioni.

37.      Aspetti relativi ai paesi terzi, concernenti la complicata struttura societaria del gruppo Hutchison Whampoa, sollevano la questione se la normativa del Regno Unito rilevante debba essere valutata alla luce della libertà di stabilimento, che non è applicabile nei confronti di paesi terzi, e/o alla luce della libera circolazione del capitale, che trova invece applicazione anche nei confronti di detti paesi.

38.      Nella sentenza Test Claimants in the FII Group Litigation (C-35/11), la Corte ha dichiarato che, riguardo alla questione se una normativa nazionale rientri nell’ambito di applicazione dell’una o dell’altra delle libertà di circolazione, da una giurisprudenza consolidata emerge che occorre tenere conto dell’obiettivo della normativa di cui trattasi. Quando una normativa nazionale è intesa ad essere applicata solo alle partecipazioni che consentono al detentore di esercitare una sicura influenza sulle decisioni di una società e di determinarne le attività, essa rientra nell’ambito di applicazione delle disposizioni sulla libertà di stabilimento. Se invece le norme nazionali si applicano alle partecipazioni acquisite al solo scopo di realizzare un investimento economico e senza alcuna intenzione di influenzare la gestione e il controllo dell’impresa, esse vanno esaminate esclusivamente alla luce della libera circolazione dei capitali (19).

39.      In situazioni in cui, in considerazione del suo obiettivo, non si può determinare se la normativa nazionale rientri principalmente nell’ambito di applicazione dell’articolo 49 TFUE o dell’articolo 63 TFUE, la Corte tiene conto degli elementi di fatto del caso di specie al fine di stabilire se la situazione oggetto del procedimento principale ricada sotto l’una o l’altra delle suddette disposizioni (il corsivo è mio) (20).

40.      Occorre qui operare una distinzione tra i due tipi di sgravio di gruppo consentiti dalla normativa del Regno Unito. In considerazione della loro finalità, le disposizioni del Regno Unito su richieste di sgravio di gruppo presentate da un gruppo si riferiscono chiaramente a quelle partecipazioni che consentono al detentore di esercitare una sicura influenza sulle decisioni della società e di determinarne le attività. Esse si applicano a società che siano controllate per almeno il 75%. Le disposizioni rientrano dunque nell’ambito della libertà di stabilimento.

41.      Meno chiara è la situazione quanto alle richieste di sgravio di gruppo formulate nell’ambito di un consorzio. Le disposizioni sullo sgravio in seno al consorzio si applicano in situazioni nelle quali almeno il 75% del capitale della società del consorzio è detenuto dai membri del medesimo, e ciascuno di essi possiede non meno del 5%, e non il 75% o più (21). Ciò comprende situazioni in cui esiste un proprietario dominante, ma anche situazioni in cui ci sono diversi proprietari reciprocamente indipendenti. In teoria, una società del consorzio potrebbe avere 20 azionisti, ciascuno con una partecipazione del 5%. Questo potrebbe a sua volta determinare l’esistenza di 20 società di collegamento e la società del consorzio potrebbe cedere le sue perdite, in frazioni del 5%, a 20 diversi gruppi di società.

42.      A mio avviso, le disposizioni del Regno Unito sullo sgravio nell’ambito del consorzio non sono intese per applicarsi soltanto a quelle partecipazioni che consentono al detentore di esercitare una sicura influenza sulle decisioni della società. Come dichiarato in udienza dal rappresentante delle società richiedenti, la normativa tributaria del Regno Unito non impone che i membri del consorzio esercitino alcun tipo di controllo collettivo legalmente stabilito sulla società del consorzio (22). Pertanto, a mio giudizio, le partecipazioni aventi diritto ad uno sgravio nell’ambito di un consorzio possono essere considerate come investimenti diretti e le eventuali restrizioni nei loro confronti come restrizioni alla libera circolazione del capitale (23).

43.      Tuttavia, le disposizioni del Regno Unito ammettono del pari situazioni in cui la società del consorzio è posta sotto il controllo di un’unica società del gruppo. Tale è la situazione della società cedente nella fattispecie in esame: il 65% di detta società è detenuto indirettamente dal gruppo Hutchison Whampoa (il 50,1% mediante la società di collegamento e il 14,9% mediante tre società del gruppo, delle Isole Vergini britanniche). Ne consegue che le disposizioni di cui trattasi sono, in linea di principio, atte a restringere la libertà di stabilimento, e la situazione oggetto del procedimento a quo deve essere considerata come rientrante nell’ambito di detta libertà fondamentale.

44.      Alla luce delle considerazioni che precedono, ritengo che i fatti della causa rientrino nell’ambito di applicazione dell’articolo 43 CE, il che giustifica che il regime dello sgravio in seno al consorzio del Regno Unito venga valutato in primo luogo alla luce della libertà di stabilimento.

D –    Esistenza di una restrizione della libertà di stabilimento

45.      La libertà di stabilimento, che l’art. 43 CE conferisce ai cittadini dell’Unione europea e che implica per essi l’accesso alle attività non subordinate ed il loro esercizio, nonché la costituzione e la gestione di imprese, alle stesse condizioni previste dalle leggi dello Stato membro di stabilimento per i cittadini del medesimo, comprende, ai sensi dell’articolo 48 CE, per le società costituite a norma delle leggi di uno Stato membro e che abbiano la sede sociale, l’amministrazione centrale o la sede principale nel territorio della Comunità il diritto di svolgere la loro attività nello Stato membro di cui trattasi mediante una controllata, una succursale o un’agenzia. Occorre infatti ricordare che l’articolo 43, primo paragrafo, seconda frase, CE conferisce espressamente agli operatori economici la possibilità di scegliere liberamente la forma giuridica appropriata per l’esercizio delle loro attività in un altro Stato membro, e tale libera scelta non dev’essere limitata da disposizioni tributarie discriminatorie (24).

46.      La normativa del Regno Unito esige che la società di collegamento sia residente nel Regno Unito, oppure sia una società non residente che svolge un’attività economica in quel paese mediante una stabile organizzazione. Siffatta disposizione configura manifestamente una restrizione della libertà di stabilimento della società di collegamento, che è stabilita in Lussemburgo, e della sua controllante immediata, anch’essa residente in quel paese.

47.      Nella sentenza Marks & Spencer la Corte ha dichiarato che «[u]no sgravio di gruppo come quello di cui trattasi nella causa principale costituisce un vantaggio di natura fiscale per le società interessate. Accelerando lo smaltimento delle perdite di società in deficit mediante la loro imputazione immediata ai redditi di un’altra società del gruppo, esso conferisce a quest’ultimo un vantaggio di cassa» (25). Ciò significa che lo svantaggio è percepito solo a livello di gruppo, oppure dalla società controllante di vertice, che nella fattispecie è una società di un paese terzo? La risposta a tale domanda è, a mio avviso, negativa.

48.      Come ho sopra spiegato, di fatto il regime di sgravio di gruppo del Regno Unito compensa profitti e perdite all’interno di un gruppo e/o di un consorzio, non mediante un consolidamento della contabilità fiscale o una cessione di profitti imponibili come contributo di gruppo, ma in forma di accordi ai sensi dei quali le perdite vengono cedute a fronte di corrispettivo, creando così un vantaggio in termini di liquidità per la società cedente. Se la cessione di perdite e, di conseguenza, lo sgravio in seno al consorzio non sono consentiti a causa della nazionalità della società di collegamento, sarà in primo luogo la società cedente a soffrire uno svantaggio finanziario in forma di perdita di un vantaggio in termini di liquidità. Nella giurisprudenza della Corte siffatto svantaggio in termini di liquidità è stato considerato un trattamento sfavorevole configurante una restrizione (26). Nella sentenza Metallgesellschaft e a., lo svantaggio subìto da una società a causa della residenza della sua controllante è stato considerato sufficiente a costituire violazione della libertà di stabilimento (27).

49.      Detto svantaggio è percepito anche dai proprietari della società cedente, come riduzione del valore delle loro partecipazioni, indipendentemente dalla circostanza se queste ultime rappresentino partecipazioni di controllo, investimenti di minoranza stabili o investimenti di portafoglio. Ovviamente soltanto la prima nozione è rilevante sotto il profilo della libertà di stabilimento.

50.      Pertanto, nella fattispecie in esame, la società di collegamento lussemburghese, che detiene indirettamente il 50,1% della società cedente del Regno Unito, si trova in una posizione meno favorevole di una società residente nel Regno Unito in una situazione comparabile per quanto concerne la sua capacità di fungere da collegamento tra due società residenti nel Regno Unito, soggette all’imposta societaria in quel paese. Nulla cambia a questo proposito la circostanza che lo svantaggio si ripercuota ulteriormente sul valore della società di collegamento lussemburghese e sia pertanto percepito dai suoi proprietari, che sono in parte società di paesi terzi, ed in ultima analisi dalla società capogruppo che controlla la complessa struttura societaria.

51.      Sussiste pertanto una discriminazione diretta fondata sulla nazionalità della società di collegamento. Le disposizioni del Regno Unito rendono più vantaggioso per la società che controlla la società di collegamento stabilire la sede di quest’ultima nel Regno Unito piuttosto che altrove.

52.      Come ho in precedenza spiegato, il governo del Regno Unito non ha addotto alcun motivo per giustificare la restrizione imposta dalla normativa nazionale. Di conseguenza, non sono in grado di affrontare in questa sede la questione.

53.      A questo punto, occorrerebbe altresì accertare se le società richiedenti abbiano effettivamente diritto ad invocare la libertà di stabilimento. Dalla sentenza Philips Electronics UK (28) emerge che le società, a fini tributari, possono invocare le restrizioni della libertà di stabilimento di un’altra società che sia ad esse collegata, nei limiti in cui siffatte restrizioni incidono sulla loro tassazione. Da ciò discende che sotto questo profilo è irrilevante la circostanza che né la società cedente né le società richiedenti abbiano esercitato la loro libertà di stabilimento.

54.      Pertanto le società richiedenti possono invocare, per i propri fini fiscali, la restrizione della libertà di stabilimento imposta alla società di collegamento nei limiti in cui le norme del Regno Unito, come interpretate dal giudice nazionale, sono incompatibili con gli articoli 43 CE e 48 CE.

55.      Come conclusione intermedia, ritengo che il requisito della residenza o della stabile organizzazione nel Regno Unito, applicabile alla società di collegamento in relazione ad una richiesta di sgravio di gruppo nell’ambito di un consorzio, costituisca una restrizione ingiustificata della libertà di stabilimento e sia, pertanto, vietato dagli articoli 43 CE e 48 CE.

E –    Paesi terzi e libertà di stabilimento

56.      La relazione della libertà di stabilimento con i paesi terzi è importante nella fattispecie in esame in quanto il giudice del rinvio chiede, nella seconda questione, se il Regno Unito sia tenuto a prevedere un rimedio per la società richiedente consentendo, ad esempio, a tale società di chiedere uno sgravio per le perdite della società del consorzio nell’ipotesi in cui la società di collegamento abbia esercitato la sua libertà di stabilimento, ma la società del consorzio e le società richiedenti non abbiano esercitato alcuna delle libertà fondamentali previste dal diritto dell’Unione europea, e il collegamento (i collegamenti) tra la società cedente e la società richiedente consista (consistano) di società non tutte residenti nell’Unione europea/nel SEE.

57.      A mio avviso, detta questione deve essere analizzata nel contesto della prima questione, in quanto concerne, sostanzialmente, il contenuto normativo ratione materiae della libertà di stabilimento e non i rimedi disponibili in qualsiasi significato procedurale della nozione (29). In altri termini, anche se il Trattato vietasse la condizione che la società di collegamento debba essere una società del Regno Unito o avere una stabile organizzazione in quel paese, sarebbe comunque possibile esigere che la società di collegamento sia una società dell’Unione/del SEE o che nella catena tra la società cedente e le società richiedenti non siano comprese società di paesi terzi?

58.      Diversamente dalla libera circolazione del capitale, la libertà di stabilimento non si applica nei confronti di paesi terzi. Significa questo che le società dell’Unione europea che sono di fatto controllate da società o da persone fisiche di paesi terzi sono escluse dalla libertà di stabilimento? In altri termini, la libertà di stabilimento della società di collegamento lussemburghese è pregiudicata dal fatto che essa è controllata da una società di un paese terzo?

59.      Occorre in proposito ricordare che l’articolo 48 CE pone le società o le imprese, costituite conformemente alla legislazione di uno Stato membro e aventi la sede sociale, l’amministrazione centrale o il centro di attività principale all’interno dell’Unione europea, nella stessa posizione dei cittadini degli Stati membri per quanto concerne la libertà di stabilimento. Come dichiarato dalla Corte nella sentenza ICI (30) è la sede sociale, ai sensi dell’articolo 48 CE, che serve a determinare il collegamento all’ordinamento giuridico di uno Stato, come la cittadinanza nel caso delle persone fisiche.

60.      Nei Trattati o nella giurisprudenza della Corte non si ravvisa nulla a sostegno della tesi secondo la quale la libertà di stabilimento, conferita dal diritto dell’Unione europea alle società o alle imprese di cui all’articolo 48 CE, sarebbe limitata o pregiudicata dalla circostanza che esse siano sotto il controllo di persone giuridiche o fisiche di paesi terzi. Lo status di società dell’Unione europea è fondato sull’ubicazione della sede societaria e sull’ordinamento giuridico secondo il quale la società è costituita, non sulla nazionalità dei suoi azionisti. Se questa libertà non si estendesse a siffatte società dell’Unione europea, molte persone giuridiche, la cui sede si trova nell’Unione europea, verrebbero escluse dalla libertà di stabilimento e gli Stati membri potrebbero discriminarle anche in altro modo, e non solo nell’ambito dell’imposizione fiscale.

61.      La sentenza Halliburton Services (31) ha dimostrato che i diritti conferiti dall’Unione a società degli Stati membri non erano pregiudicati dal fatto che la loro società controllante, Halliburton Inc., fosse stabilita negli Stati Uniti d’America. Tuttavia, da tale sentenza non possono ricavarsi ulteriori conclusioni per quanto riguarda situazioni in cui società dell’Unione non aventi una società controllante comune con nazionalità dell’Unione europea appartengano ad un gruppo esterno all’Unione europea. Nella sentenza Halliburton Services il giudice nazionale aveva già confermato che, a norma della convenzione bilaterale concernente la tassazione tra i Paesi Bassi e gli Stati Uniti d’America, la società controllata olandese che aveva acquistato la stabile organizzazione olandese della controllata tedesca non poteva essere oggetto di discriminazione per il fatto che la società madre del gruppo era costituita secondo il diritto statunitense (32).

62.      Pertanto, nella fattispecie in esame, la società di collegamento, che è registrata in Lussemburgo, e la sua società immediatamente controllante, parimenti registrata in Lussemburgo, godono della libertà di stabilimento, nonostante il fatto che esse siano in ultima analisi controllate dalla società madre stabilita in Hong Kong.

F –    Restrizioni consentite

63.      Occorre chiedersi se ciò significhi che il Regno Unito non può esigere la sussistenza di una catena ininterrotta all’interno dell’Unione europea/del SEE tra la società cedente e le società richiedenti. Nelle sue osservazioni, la Commissione fa valere che il Regno Unito potrebbe imporre siffatto requisito, ma non lo ha fatto per il periodo oggetto del procedimento a quo.

64.      A mio avviso, tale situazione non rende ipotetico questo aspetto delle questioni del giudice del rinvio né rende irrilevante la questione dei paesi terzi, nel senso che essa non dovrebbe essere presa in considerazione della Corte. Non è inconcepibile, infatti, che un giudice nazionale, in una situazione in cui una disposizione nazionale opera una discriminazione nei confronti di persone giuridiche o fisiche «straniere» ed è pertanto incompatibile con il diritto dell’Unione europea, possa porvi rimedio mediante un’interpretazione che elimini siffatta discriminazione di cittadini e/o società dell’Unione/del SEE senza che i benefici dell’integrazione vengano estesi a persone fisiche o giuridiche di paesi terzi. Se ciò sia giuridicamente possibile dipende dal diritto nazionale; il diritto dell’Unione europea non richiede che le libertà fondamentali diverse dalla libera circolazione dei capitali siano estese a soggetti di paesi terzi (33).

65.      Nella sentenza Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (34), la Corte ha escluso dall’ambito di applicazione della libertà di stabilimento situazioni nelle quali la società madre, che controllava società dell’Unione europea che concedevano e ottenevano prestiti, era residente in un paese non membro. La Corte ha dichiarato che trattare gli interessi pagati dalla società mutuatarie come una distribuzione di dividendi pregiudicava la libertà di stabilimento, ma soltanto con riguardo alla società controllante di un paese terzo che disponeva di un livello di controllo su ciascuna delle altre società tale da consentirle di esercitare una sicura influenza sulle decisioni di dette società. In siffatta situazione non erano applicabili gli articoli 43 CE e 48 CE.

66.      Posto che la libertà di stabilimento non si estende a paesi terzi, il diritto dell’Unione europea non vieterebbe alla normativa del Regno Unito di esigere che la società di collegamento sia stabilita nell’Unione/nel SEE. In altri termini, se, nel contesto di uno sgravio nell’ambito di un consorzio, una società cedente non può cedere le perdite laddove la società di collegamento rilevante sia una società di un paese terzo, la situazione esula dall’ambito di applicazione dell’articolo 43 CE. Ad esempio, se nel procedimento a quo la società di collegamento, membro tanto del consorzio che del gruppo, fosse costituita nelle Isole Vergini britanniche invece che in Lussemburgo, non si potrebbe invocare la sua libertà di stabilimento a sostegno di una domanda di sgravio nell’ambito del consorzio. Ciò avverrebbe anche se la società controllante della società delle Isole Vergini britanniche fosse a sua volta una società dell’Unione europea/del SEE.

67.      Ho proposto in precedenza un’interpretazione ai sensi della quale, da un lato, la libertà di stabilimento viene violata se è esclusa la possibilità di cedere le perdite laddove la società di collegamento sia una società dell’Unione/del SEE, ma, dall’altro, non si configura una violazione qualora la società di collegamento sia invece di un paese terzo. In tale approccio ho esaminato il regime dello sgravio nell’ambito del consorzio dal punto di vista della società cedente e dello svantaggio che essa può subire, il quale, in termini di libertà di stabilimento, danneggia i suoi proprietari. Occorre analizzare anche il problema dal punto di vista delle società richiedenti.

68.      La normativa del Regno Unito esige che le società richiedenti appartengano allo stesso gruppo della società di collegamento: in altri termini, la società richiedente deve essere controllata al 75% dalla società di collegamento o viceversa o entrambe devono essere controllate al 75% da una società terza. Nella presente fattispecie, la società di collegamento e le società richiedenti sono controllate al 100% dalla Hutchison International Limited, una società di Hong Kong, che a sua volta è controllata al 100% dalla società capogruppo, la Hutchison Whampoa Ltd. Gli anelli della catena tra la società di collegamento e le società richiedenti passano attraverso società tanto dell’Unione/del SEE quanto di paesi terzi; essi non hanno una società controllante comune dell’Unione europea/del SEE.

69.      In un sistema come il regime del Regno Unito sullo sgravio nell’ambito del consorzio, le norme nazionali che disciplinano il legame richiesto tra la società di collegamento e la società richiedente possono incidere sulla libertà di stabilimento della società controllante comune più bassa, che gode del vantaggio finanziario creato dalla possibilità di compensare le perdite di una società con i profitti imponibili di un’altra, riducendo così l’imposta congiuntamente dovuta del (ramo del) gruppo in essa rientrante. Se detta società controllante comune più bassa è una società dell’Unione/del SEE, le norme nazionali che disciplinano il legame possono creare restrizioni vietate della libertà di stabilimento. Se, invece, tale società controllante comune più bassa è una società di un paese terzo, ai sensi della logica della sentenza Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, la situazione esula dall’ambito della libertà di stabilimento.

70.      Inoltre, se la catena tra la società controllante comune più bassa dell’Unione/SEE e la società di collegamento e/o le società richiedenti passa attraverso paesi terzi, la situazione esula dalla portata degli articoli 43 CE e 48 CE. La libertà di stabilimento non estende un diritto di creare società controllate o filiali negli Stati membri a persone giuridiche aventi sede in paesi terzi. Proprio come la nazionalità degli azionisti di controllo è irrilevante per l’esistenza della libertà di stabilimento nel caso di società dell’Unione europea/del SEE, così essa è irrilevante ai fini della sua inesistenza nel caso di società di paesi terzi.

G –    Libera circolazione di capitali

71.      Come ho spiegato supra, è possibile che si possa o si debba considerare che le disposizioni pertinenti del Regno Unito sullo sgravio in seno al consorzio incidono sulla libera circolazione dei capitali, segnatamente degli investimenti diretti nel capitale della società di collegamento. A mio avviso, ciò non cambierebbe l’esito dell’analisi sopra effettuata, nella misura in cui si tratti di relazioni interne dell’Unione/del SEE, in quanto l’impossibilità di cedere le perdite crea anche uno svantaggio per gli azionisti della società di collegamento, a prescindere dalla questione se la loro partecipazione sia di controllo o inferiore.

72.      Ove sussista un pregiudizio della libera circolazione dei capitali, la portata dello sgravio nell’ambito del consorzio previsto dal Regno Unito dovrà essere estesa a società di paesi terzi. Tuttavia, poiché prima del 31 dicembre 1993 la normativa del Regno Unito escludeva anche le società dei paesi terzi dalla portata dello sgravio in seno al consorzio, le disposizioni pertinenti non sarebbero comprese nel divieto di restrizioni alla libera circolazione dei capitali, per effetto della clausola di standstill di cui all’articolo 57, paragrafo 1, CE (attualmente divenuto articolo 64, paragrafo 1, TFUE). (35)

H –    Risposte suggerite

73.      Suggerisco pertanto di rispondere alla prima questione nel senso che, nelle circostanze della fattispecie in esame dinanzi al giudice del rinvio, gli articoli 43 CE e 48 CE vietano un requisito ai sensi del quale, per fruire del regime di sgravio in seno al consorzio, la società di collegamento deve essere residente nello Stato membro in questione oppure esercitarvi attività mediante una stabile organizzazione ivi situata. Tuttavia detti articoli non vietano ad uno Stato membro di esigere che la società controllante comune più bassa all’interno del gruppo di società, al quale appartengono la società di collegamento e le società che ricevono le perdite a fini fiscali, sia una società dell’Unione europea/del SEE e che i collegamenti tra la società di collegamento e le società che ricevono le perdite a fini fiscali consistano unicamente di società dell’Unione/del SEE. Quanto alla seconda questione, è sufficiente risolverla in modo analogo alla quarta questione nella causa Philips Electronics UK.

IV – Conclusione

74.      Sulla base delle considerazioni sopra svolte, propongo alla Corte di risolvere le questioni pregiudiziali sottoposte dal First-Tier Tribunal (Tax Chamber) come segue:

1. In circostanze come quelle della causa pendente dinanzi al giudice a quo, gli articoli 43 CE e 48 CE (attualmente divenuti articoli 49 TFUE e 54 TFUE) ostano ad un requisito ai sensi del quale, ai fini del regime di sgravio nell’ambito del consorzio, la società di collegamento deve essere residente nello Stato membro interessato oppure esercitarvi attività mediante una stabile organizzazione ivi situata. Tuttavia, detti articoli non ostano ad una normativa nazionale che esiga che la società controllante comune più bassa all’interno del gruppo di società a cui appartengono la società di collegamento e quelle che ricevono le perdite a fini fiscali sia residente in uno degli Stati membri, o in un paese appartenente allo Spazio economico europeo, e che i legami tra la società di collegamento e quelle che ricevono le perdite a fini fiscali consistano unicamente di società di tal genere.

2. Il giudice nazionale deve disapplicare qualsiasi disposizione della normativa nazionale nei limiti in cui questa sia contraria agli articoli 43 CE e 48 CE.

1 –      Lingua originale: l’inglese.

2 –      In questo contesto, per gruppo di società si intende un insieme di società controllanti e controllate che agiscono come un’entità economica avente una fonte comune di controllo.

3 –      In termini generali, un consorzio può essere caratterizzato come un’associazione di due o più società aventi l’obiettivo di partecipare ad un’attività comune o di costituire un complesso di risorse al fine di ottenere un fine comune. Tuttavia, ai sensi della normativa tributaria del Regno Unito, l’esistenza di un consorzio dipende dalla sussistenza di un determinato limite minimo di detenzione di partecipazioni, senza che sia richiesto un obiettivo comune.

4–      V. conclusioni dell’avvocato generale Poiares Maduro nella causa C-446/03, definita con sentenza del 15 dicembre 2005, Marks & Spencer (Racc, pag. I-10837, paragrafo 17).

5 –      Sentenze del 16 luglio 1998, ICI (C-264/96, Racc. pag. I-4695); Marks & Spencer, cit., e del 6 settembre 2012, Philips Electronics UK (C-18/11).

6 –      Nella fattispecie, occorre fare una distinzione tra le nozioni di «(società) controllante comune più bassa» e di «(società) capogruppo». La prima può essere descritta come segue: la società C è la società controllante comune più bassa con riferimento alle società A e B se A e B sono le sue società controllate dirette o indirette e la società C non ha una società controllata D che sia controllante tanto di A che di B. La società capogruppo di un gruppo di società è una società che controlla direttamente o indirettamente tutte le società del gruppo, ma che non è controllata da nessun’altra società.

7 –      Le società richiedenti sono: Felixstowe Dock and Railway Company Ltd, Savers Health and Beauty Ltd, Walton Container Terminal Ltd, WPCS (UK) Finance Ltd, AS Watson Card Services (UK) Ltd, Hutchison Whampoa (Europe) Ltd, Kruidvat UK Ltd e Superdrug Stores plc.

8 –      Soggetti rilevanti tra la Hutchison Whampoa Ltd e le società richiedenti erano diverse società holding intermedie costituite al di fuori dell’Unione europea/del SEE (Hong Kong o Isole Vergini britanniche) e nell’Unione europea (Regno Unito o Paesi Bassi).

9 –      Successivamente (il 23 giugno 2005) un membro del gruppo Hutchison Whampoa ha acquistato queste ultime due società, di modo che la stessa Hutchison 3G UK Holdings Ltd è divenuta membro del gruppo, come definito all’articolo 413, paragrafo 3, lettera a), ICTA.

10 –      Ai sensi dell’articolo 413, paragrafo 3, ICTA.

11 –      Sentenza del 29 novembre 2011, National Grid Indus (C-371/10, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 45).

12 –      V. sentenza Philips Electronics UK, punto 23. Altre sentenze in cui è stata sollevata la questione della ripartizione del potere impositivo sono, ad esempio, la causa Marks & Spencer, cit., punto 45; la sentenza del 15 maggio 2008, Lidl Belgium (C-414/06, Racc. pag. I-3601, punto 31); del 25 febbraio 2010, X Holding (C-337/08, Racc. pag. I-1215, punto 28), e del 21 febbraio 2013, A Oy (C-123/11, punto 23).

13 –      Il governo dei Paesi Bassi, per contro, osserva che si configura una restrizione della libertà di stabilimento che è giustificata.

14 –      V. conclusioni dell’avvocato generale Kokott nella causa Philips Electronics UK, cit., paragrafo 22 e la giurisprudenza ivi citata.

15 –      V. conclusioni dell’avvocato generale Poiares Maduro nella causa Marks & Spencer, cit., paragrafo 15.

16 –      V. conclusioni dell’avvocato generale Kokott nella causa Philips Electronics UK, cit., paragrafi 14 e 29.

17 –      La natura di uno svantaggio in termini di liquidità percepito a livello di gruppo come restrizione della libertà di stabilimento è stata sottolineata dall’avvocato generale Sharpston nelle conclusioni presentate nella causa Lidl Belgium, paragrafi 29 e 30.

18 –      Detto vantaggio a livello di gruppo è stato riconosciuto dalla Corte nella sentenza Marks & Spencer, punto 32 (citazione in prosieguo).

19 –      Sentenza del 13 novembre 2012 (C-35/11, punti da 90 a 92).

20 – Sentenza Test Claimants in the FII Group Litigation, cit., punti 93 e 94.

21 –      V. articoli 402, paragrafo 3, 406, paragrafo 1, e 413, paragrafo 6, ICTA.

22 –      Ciò è diverso dalla sentenza del 24 maggio 2007, Holböck (C-157/05, Racc. pag. I-4051), ove si configurava il controllo collettivo di una società ad opera di azionisti non controllanti.

23 –      Occorre ricordare a questo proposito che gli investimenti che conferiscono il controllo sono sempre investimenti diretti, ma che esistono anche investimenti che non conferiscono controllo, ma non sono neppure puramente finanziari, ad esempio gli investimenti di portafoglio, in quanto cercano di stabilire una relazione stabile nei confronti della società destinataria. Riguardo agli investimenti diretti ai sensi del diritto dell’Unione europea, la Corte ha dichiarato che rientrano, in linea di principio, nell’ambito di applicazione dell’articolo 63 TFUE, relativo alla libera circolazione dei capitali, i movimenti di capitali implicanti uno stabilimento o investimenti diretti. Questi ultimi si riferiscono ad una forma di partecipazione in un’impresa mediante la detenzione di azioni, la quale conferisca la possibilità di partecipare effettivamente alla gestione e al controllo dell’impresa stessa (v. citate sentenze Glaxo Wellcome, punto 40, Idrima Tipou, punto 48, e Test Claimants in the FII Group Litigation, punto 102). Nella terminologia dell’OCSE, l’investimento diretto straniero si riferisce all’obiettivo di stabilire un interesse duraturo. Ciò implica l’esistenza di una relazione a lungo termine ed un livello significativo di influenza sulla gestione dell’impresa. La detenzione diretta o indiretta del 10% o più del potere di voto è indicativa di siffatta relazione. V. OCSE Benchmark Definition of Foreign Direct Investment, Quarta edizione, 2008, pag. 48, punto 117, e Model Tax Convention on Income and on Capital: Condensed Version 2010 (disponibile in lingua inglese sul sito Internet www.oecd.org). V. anche Smit, D., EU Freedoms, Non-EU Countries and Company Taxation, Kluwer Law International, 2012, pagg. 64 e 68.

24 –      V. sentenza Philips Electronics UK, cit., punti 12 e 13.

25 –      V. sentenza Marks & Spencer, cit., punto 32.

26 –      V. sentenza del 12 dicembre 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation (C-446/04, Racc. pag. I-11753, punto 84).

27 –      V. sentenza dell’8 marzo 2001, Metallgesellschaft e a. (C-397/98 e C-410/98, Racc. pag. I-1727, punto 43).

28 –      Punto 39.

29 –      V. conclusioni presentate dall’avvocato generale Kokott nella causa Philips Electronics UK, cit., paragrafo 81.

30 –      Punto 20.

31 –      Sentenza del 12 aprile 1994 (C-1/93, Racc. pag. I-1137).

32 –      V. punto 6 della sentenza.

33 –      La presente situazione è diversa dall’ipotesi di aiuto di Stato illegittimamente concesso, che, secondo la giurisprudenza, non può essere «reso legittimo» retroattivamente: qui sono in discussione i limiti degli obblighi di uno Stato membro ai sensi del diritto dell’Unione e non gli effetti di una violazione dei medesimi. V. sentenza del 21 ottobre 2003, van Calster e a. (C-261/01 e C-262/01, Racc. pag. I-12249).

34 – Sentenza del 13 marzo 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C-524/04, Racc. pag. I-2107, punti da 98 a 100).

35 –      Si può osservare che l’articolo 403, paragrafi 3A e 3B, ICTA, adottato nel 2000, era preceduto da una disposizione ai sensi della quale per «società» si intendeva soltanto una società del Regno Unito. V. articolo 258, paragrafo 7, ICTA 1970 (cit. nella sentenza ICI, punto 6).