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CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. PAOLO MENGOZZI

présentées le 18 décembre 2014 (1)

Affaire C-560/13

Finanzamt Ulm

contre

Ingeborg Wagner-Raith, successeur en droit de Maria Schweier,

[demande de décision préjudicielle formée par le Bundesfinanzhof (Allemagne)]

«Question préjudicielle non déférée – Libre circulation des capitaux – Article 73 C du traité CE – Article 57 CE – Clause de ‘standstill’– Pays tiers – Pays et territoires d’outre-mer (PTOM) – Réglementation d’un État membre prévoyant l’imposition forfaitaire des revenus résultant des fonds d’investissement étrangers qui ne transmettent pas une communication détaillée des bénéfices aux investisseurs (‘schwarze Fonds’) – Prestation de services financiers – Investissements directs»





I –    Introduction

1.        Par la présente demande préjudicielle, le Bundesfinanzhof (Allemagne) s’interroge sur la portée de l’expression «mouvements de capitaux à destination ou en provenance de pays tiers [qui] impliquent […] des investissements directs [ou] la prestation de services financiers», prévue à l’article 73 C du traité CE et, à compter du 1er mai 1999, à l’article 57, paragraphe 1, CE (2).

2.        Le litige à l’origine de cette demande oppose Mme Wagner-Raith, ayant droit de Mme Schweier, au Finanzamt Ulm au sujet de l’imposition des revenus de capitaux provenant de participations dans des fonds d’investissement ayant leur siège aux îles Caymans au titre des années fiscales de 1997 à 2003.

3.        Il est constant que, durant toute la période en cause, l’imposition en Allemagne des porteurs de parts dans des fonds d’investissement était régie par la loi relative à la vente de participations dans des investissements étrangers et relative à l’imposition des revenus des participations dans des investissements étrangers (Gesetz über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile und über die Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen) (3)(ci-après l’«AuslInvestmG»), laquelle distinguait trois catégories de fonds d’investissement étrangers, communément et respectivement dénommés fonds «blancs», «gris» et «noirs», en fonction du respect, par lesdits fonds, des dispositions de l’AuslInvestmG.

4.        C’est ainsi que, en vertu de l’article 17, paragraphe 3, de l’AuslInvestmG, un fonds était considéré comme relevant de la première catégorie si la société d’investissement étrangère avait soit fait part à l’autorité de contrôle allemande de son intention de distribuer au public allemand des parts dans des fonds d’investissement étrangers, soit, dans le cas d’une admission de ces parts sur le marché officiel ou le marché réglementé d’une Bourse allemande, mandaté un représentant établi en Allemagne, en satisfaisant en outre certaines obligations de notification et de publication. Dans ce cas, l’imposition des détenteurs de parts avait généralement lieu suivant les mêmes principes de «transparence» que pour les détenteurs de parts dans un fonds établi par une société d’investissement allemande, c’est-à-dire comme s’ils avaient réalisé eux-mêmes directement les revenus tirés de leurs participations dans le portefeuille collectif (4). L’assiette de l’imposition était fondée sur les distributions réelles de bénéfices ainsi que sur certains revenus assimilables auxdites distributions (5).

5.        Si une société d’investissement étrangère ne satisfaisait pas aux exigences de l’article 17, paragraphe 3, de l’AuslInvestmG, mais apportait la preuve, par la présentation de documents, de la distribution de bénéfices réels de même que certains «revenus considérés comme distribués» et mandatait de surcroît un représentant établi en Allemagne, en application de l’article 18, paragraphe 2, de l’AuslInvestmG, le fonds relevait de la catégorie des fonds dits «gris». Dans ce cas, l’imposition des détenteurs de parts s’effectuait en principe de la même manière que pour les fonds dits «blancs», conformément à l’article 18, paragraphe 1, de l’AuslInvestmG.

6.        Dans l’hypothèse où une société d’investissement étrangère ne satisfaisait ni aux exigences de l’article 17, paragraphe 3, de l’AuslInvestmG ni à celles de l’article 18, paragraphe 2, de cette loi, le fonds était considéré comme un fonds dit «noir», dont l’imposition des porteurs de parts était réglée par l’article 18, paragraphe 3, de l’AuslInvestmG. Cette disposition prévoyait qu’un montant forfaitaire était considéré comme distribué et imputé aux porteurs de parts. Ce montant forfaitaire représentait 90 % de la plus-value réalisée entre le premier et le dernier prix de rachat de la part d’investissement fixé au cours de l’année calendrier, avec un minimum de 10 % du dernier prix de rachat fixé au cours de l’exercice. Si un tel prix de rachat n’était pas fixé, c’est le prix coté en Bourse ou le prix de marché qui devait être appliqué. Ce montant forfaitaire était obligatoire et il n’était pas possible de s’y opposer en apportant une preuve contraire basée notamment sur des documents comptables attestant des revenus réalisés mais non distribués aux détenteurs de parts.

7.        C’est précisément en raison de l’application du régime d’imposition forfaitaire relatif aux revenus de capitaux provenant de fonds noirs qu’est né le litige au principal.

8.        Détentrice d’un dépôt auprès de la LGT Bank in Liechtenstein AG (ci-après la «LGT Bank») contenant notamment des participations dans des fonds d’investissement ayant leur siège aux îles Caymans, Mme Schweier a déclaré le montant de ses revenus pour les années 1997 à 2003 auprès des autorités fiscales allemandes, en y joignant des documents que la LGT Bank avait mis à sa disposition, en se fondant sur l’article 18, paragraphe 3, de l’AuslInvestmG.

9.        Les autorités fiscales allemandes ont modifié les avis d’imposition pour les années en question et ont fixé, pour chacune de ces années, le montant des revenus de capitaux de Mme Schweier provenant des fonds déposés auprès de la LGT Bank, pour un total dépassant 623 000 euros.

10.      Mme Schweier a introduit une réclamation contre cette décision en invoquant l’incompatibilité avec la libre circulation des capitaux de l’imposition forfaitaire prévue à l’article 18, paragraphe 3, de l’AuslInvestmG et a demandé à ce que les autorités fiscales allemandes procèdent à l’estimation de ses revenus effectifs, en application de l’article 18, paragraphe 1, de cette même loi, en mettant à leur disposition les documents et les calculs nécessaires à cet effet.

11.      Les autorités fiscales allemandes ayant rejeté la réclamation, Mme Schweier a introduit un recours devant le Finanzgericht Baden-Württemberg qui l’a accueilli pour l’essentiel en jugeant que l’article 18, paragraphe 3, de l’AuslInvestmG méconnaissait la libre circulation des capitaux. En conséquence, cette juridiction a modifié le calcul du montant des revenus de capitaux perçus par Mme Schweier durant chacune des années fiscales concernées, en se fondant sur les bénéfices effectifs évalués par cette dernière. Le montant total retenu par cette juridiction avoisinait 285 000 euros.

12.      Les autorités fiscales allemandes ont alors saisi le Bundesfinanzhof d’un recours en «Revision» en faisant valoir que l’article 18, paragraphe 3, de l’AuslInvestmG relevait de la clause de «standstill» prévue à l’article 57, paragraphe 1, CE en ce qui concerne les mouvements de capitaux entre les États membres et les pays tiers. Selon ces autorités, cette disposition devrait s’appliquer dans un litige tel que celui au principal, car les situations régies par l’AuslInvestmG se rapporteraient soit à la prestation de services financiers, soit à la notion d’«investissement direct», au sens de l’article 57, paragraphe 1, CE.

13.      Tandis que, de l’avis du Bundesfinanzhof, l’AuslInvestmG satisferait aux conditions temporelle et personnelle énoncées à l’article 57, paragraphe 1, CE puisque cette législation serait restée pour l’essentiel inchangée depuis le 31 décembre 1993 et viserait en l’occurrence des parts de fonds d’investissement dont les sociétés de gestion avaient leur siège dans un pays tiers, la condition matérielle apparaîtrait comme non remplie, ce qui devrait conduire à rejeter le recours en «Revision» des autorités fiscales allemandes. En effet, selon la juridiction de renvoi, il serait indubitable que, si l’article 57, paragraphe 1, CE n’est pas applicable dans l’affaire au principal comme cette juridiction tend à le considérer, l’imposition forfaitaire prévue à l’article 18, paragraphe 3, de l’AuslInvestmG, combinée, d’une part, à l’impossibilité pour un investisseur de démontrer la hauteur effective de ses revenus lorsqu’un fonds d’investissement ne satisfait pas aux conditions de l’article 17, paragraphe 3, de cette même loi et, d’autre part, au fait qu’aucun représentant n’ait été désigné conformément à l’article 18, paragraphe 2, de ladite loi, ne serait manifestement pas compatible avec la libre circulation des capitaux prévue à l’article 56 CE et ne pourrait pas être justifiée au titre des dispositions de l’article 58 CE ou de motifs impérieux d’intérêt général. Partant, en référence à l’arrêt Cilfit e.a. (6), la juridiction de renvoi estime qu’il n’est pas nécessaire de déférer une question relative à l’interprétation des articles 56 CE et 58 CE.

14.      En revanche, certains doutes étant susceptibles de subsister quant à la portée du champ matériel de l’article 57, paragraphe 1, CE, en particulier à la suite de l’arrêt VBV – Vorsorgekasse (7) relatif à l’interprétation de la notion d’investissement direct, le Bundesfinanzhof a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes:

«1)      Est-ce que la libre circulation des capitaux visée à l’article 56 CE ne s’oppose pas à une réglementation nationale (en l’espèce, à l’article 18, paragraphe 3, de l’AuslInvestmG) qui prévoit, pour les détenteurs nationaux de participations dans des fonds d’investissement étrangers, à certaines conditions, que l’on ajoute aux dividendes de revenus fictifs à hauteur de 90 % de la différence entre le premier et le dernier prix de rachat de l’année, avec toutefois un minimum de 10 % du dernier prix de rachat (ou de la valeur boursière ou du marché), dans le cas de participation à des fonds de [pays] tiers, au motif que la règle, qui n’a fondamentalement pas changé depuis le 31 décembre 1993, se rapporte à la prestation de services financiers au sens de la clause de ‘standstill’ de l’article 57, paragraphe 1, CE?

Dans la mesure où il n’est pas répondu par l’affirmative à la première question:

2)      La participation à un fonds d’investissement ayant son siège dans un pays tiers est-elle toujours un investissement direct au sens de l’article 57, paragraphe 1, CE ou la réponse à cette question dépend-elle de la question de savoir si la participation permet à l’investisseur, en raison des dispositions nationales du pays du siège du fonds d’investissement ou pour d’autres motifs, de participer effectivement à la gestion ou au contrôle du fonds d’investissement?»

15.      Ces questions ont fait l’objet d’observations écrites de la part des gouvernements allemand, italien et du Royaume-Uni ainsi que de la Commission européenne. Mme Wagner-Raith, le gouvernement allemand et la Commission ont également été entendus à l’audience du 20 novembre 2014, les autres parties intéressées ne s’étant pas fait représenter.

II – Analyse

A –    Sur la portée du renvoi préjudiciel

16.      Comme cela ressort clairement du libellé et de la motivation de la demande de décision préjudicielle, la juridiction de renvoi interroge uniquement la Cour sur l’interprétation de l’article 57, paragraphe 1, CE, à l’exclusion de l’article 56 CE, dont on sait qu’il interdit toutes les restrictions aux mouvements des capitaux entre les États membres ainsi qu’entre les États membres et les pays tiers.

17.      Considérant que le régime fiscal en cause dans le litige au principal est manifestement incompatible avec la libre circulation des capitaux prévue par cette dernière disposition, la juridiction de renvoi estime en effet, sans la moindre ambiguïté, qu’il n’est pas nécessaire qu’elle défère une question à la Cour à cet égard.

18.      La réponse de la Cour doit donc partir du postulat que le régime fiscal en question, applicable aux investisseurs détenant des parts dans des fonds d’investissement noirs, est, en principe, contraire à l’article 56 CE.

19.      Certes, comme j’ai déjà eu l’occasion de le constater, la Cour s’autorise parfois, dans l’optique de fournir une réponse utile à la juridiction de renvoi et malgré la délimitation du renvoi préjudiciel opéré par cette juridiction, soit à vérifier, eu égard à la situation factuelle en cause au principal et aux arguments soulevés durant la procédure par les parties intéressées, si l’applicabilité d’une disposition du droit de l’Union, qui n’a pas fait l’objet de la demande de décision préjudicielle, est néanmoins susceptible d’être applicable à l’espèce, soit à reformuler les questions posées afin d’inclure dans l’interprétation du droit de l’Union une ou plusieurs de ses dispositions à la demande des parties ou d’office (8).

20.      Pour légitime et louable qu’elle puisse être, cette approche, que la Commission invite d’ailleurs à suivre en l’occurrence, doit néanmoins, d’une part, être conciliée avec le courant jurisprudentiel qui reconnaît à la seule juridiction de renvoi le soin de déterminer l’objet et la teneur des questions qu’elle entend soumettre à la Cour (9). D’autre part, elle doit aussi être accordée avec la jurisprudence, au demeurant citée par la juridiction de renvoi, qui admet qu’une juridiction nationale, dont les décisions sont insusceptibles d’un recours juridictionnel de droit interne, n’est pas systématiquement tenue d’interroger la Cour sur une disposition de droit de l’Union qu’elle devrait appliquer dans un litige porté devant elle, en particulier si le point de droit en cause a été résolu par une jurisprudence établie de la Cour ou si l’application correcte du droit de l’Union s’impose avec une telle évidence qu’elle ne laisse place à aucun doute raisonnable (10).

21.      Dans un cas de figure tel que celui de la présente affaire où, bien que saisie d’un renvoi préjudiciel au titre de l’article 267 TFUE, la Cour n’est pas pour autant investie par la juridiction de renvoi de la mission de répondre à l’ensemble des questions de droit de l’Union soulevées devant cette juridiction, j’estime que la Cour doit, en principe, faire preuve de retenue, en se bornant à répondre aux seules questions d’interprétation portant sur l’article 57 CE qui lui sont posées et non pas étendre l’objet de la demande de décision préjudicielle à la question volontairement non déférée, à savoir celle de l’interprétation de l’article 56 CE.

22.      En effet, ainsi que je l’ai indiqué au point 19 de mes conclusions dans l’affaire Fonnship et Svenska Transportarbetareförbundet (11), il résulte de la jurisprudence de la Cour que cette dernière s’est, jusqu’à présent, systématiquement interdite de modifier ou d’étendre l’objet d’une demande de décision préjudicielle au-delà du cadre défini par la juridiction de renvoi lorsque cette juridiction, de manière explicite ou implicite, refuse de déférer une question (additionnelle) d’interprétation du droit de l’Union soulevée expressément devant elle par l’une des parties au litige au principal.

23.      Cette orientation n’a pas été infirmée par l’arrêt Fonnship et Svenska Transportarbetareförbundet (12), puisque la Cour, statuant en grande chambre, s’est cantonnée à répondre à la question qui lui avait été adressée par la juridiction nationale de dernière instance.

24.      Bien que la problématique procédurale de la présente affaire se pose dans un contexte différent de celui à l’origine de l’affaire Fonnship et Svenska Transportarbetareförbundet, elle n’en diffère cependant pas à tel point de sorte qu’il conviendrait de suggérer que la Cour se saisisse de la question qui ne lui a pas été soumise.

25.      Tout d’abord, la circonstance selon laquelle la question non déférée par cette juridiction constitue, en principe, en toute logique, une question préalable à l’examen de celle qu’elle a décidé d’adresser à la Cour, tandis que la situation inverse était en cause dans l’affaire Fonnship et Svenska Transportarbetareförbundet, ne doit pas emporter, à mon sens, de conséquences particulières.

26.      Ainsi que je l’ai déjà dit et comme l’ont parfaitement compris les gouvernements italien et du Royaume-Uni dans leurs observations écrites, il est en effet tout à fait envisageable, afin de répondre à la question posée, que la Cour se borne à partir du postulat ou de la prémisse que le régime fiscal en cause est contraire à l’article 56 CE, à charge pour la juridiction de renvoi, une fois la réponse de la Cour donnée à la question déférée, de confirmer dans sa décision finale, si besoin en est, l’analyse qu’elle envisage dans sa demande de décision à titre préjudiciel à propos de l’application de l’article 56 CE.

27.      Sous cet angle, cette situation n’est d’ailleurs pas éloignée de celle à laquelle a été confrontée la Cour dans l’arrêt Pedro IV Servicios (13). En effet, dans cette affaire, la Cour était saisie d’une demande d’interprétation de règlements d’exemption, mettant en œuvre l’article 81, paragraphe 3, CE, à des catégories d’accords d’achat exclusif et d’accords verticaux entre entreprises, alors même que la juridiction de renvoi ne lui avait aucunement soumis la question, nécessairement préalable, de savoir si les accords en cause dans cette affaire contrevenaient effectivement à l’article 81, paragraphe 1, CE.

28.      Ayant constaté, en substance, que rien ne s’opposait à ce qu’elle réponde aux questions déférées relatives à l’interprétation des règlements d’exemption par catégories, sans qu’il y ait lieu de s’engager préalablement dans un examen économique et juridique complexe des conditions d’application de l’article 81, paragraphe 1, CE et au vu de l’arrêt Cilfit e.a. (EU:C:1982:335) (14), la Cour s’est cantonnée à répondre aux seules questions qui lui avaient été adressées.

29.      Il est vrai que, contrairement aux situations à l’origine des affaires Pedro IV Servicios, d’une part, et Fonnship et Svenska Transportarbetareförbundet, d’autre part, dans lesquelles les juridictions nationales n’avaient pas précisé le sens dans lequel elles envisageaient de trancher les questions non soumises à la Cour, la juridiction de renvoi expose, sans équivoque dans la motivation de sa demande de décision préjudicielle, son intention de rejeter la thèse des autorités fiscales allemandes et du gouvernement allemand selon laquelle le régime prévu par l’article 18, paragraphe 3, de l’AuslInvestmG serait compatible avec l’article 56 CE ou justifié par des motifs impérieux d’intérêt général.

30.      Je ne crois pas qu’il faille en déduire le dessein de la juridiction de renvoi de rechercher une confirmation explicite par la Cour de la réponse qu’elle propose de donner à la question non dévolue à cette dernière, puisque, en se reportant spécifiquement à la marge d’appréciation accordée aux juridictions nationales, y compris de dernière instance, depuis l’arrêt Cilfit e.a. (EU:C:1982:335), la juridiction de renvoi estime bel et bien qu’il est évident, au vu de la jurisprudence de la Cour, que l’article 18, paragraphe 3, de l’AuslInvestmG enfreint la libre circulation des capitaux consacrée à l’article 56 CE.

31.      Je perçois plutôt dans cette attitude de franche coopération loyale la volonté d’accorder, d’abord aux gouvernements des États membres et aux parties intéressées visées à l’article 23 du statut de la Cour de justice de l’Union européenne auxquels est notifiée la décision de renvoi préjudiciel, puis à la Cour elle-même, la possibilité de s’opposer à l’interprétation défendue par la juridiction de renvoi dans l’hypothèse où la solution proposée à la question non déférée par cette juridiction reposerait sur une interprétation manifestement erronée des dispositions du droit de l’Union ou se baserait sur des prémisses juridiques clairement inexactes.

32.      Dans un tel cas de figure, j’estime qu’il serait en effet primordial, au regard de la nécessité d’assurer l’interprétation uniforme du droit de l’Union et la protection des droits des particuliers, que la Cour puisse rectifier de telles erreurs commises par une juridiction de dernière instance, quand bien même elles auraient trait à une question qu’une telle juridiction aurait intentionnellement décliné de lui adresser (15).

33.      Tel n’est cependant pas le cas dans la présente affaire.

34.      En effet, loin d’être manifestement erronée, l’appréciation de la juridiction de renvoi mérite d’être approuvée tant le caractère dissuasif du régime fiscal en cause est indubitable, comme l’a également soutenu la Commission dans ses observations écrites.

35.      Ainsi, en l’occurrence, tandis que les participations dans des fonds d’investissement nationaux ne sont jamais imposées de manière forfaitaire, celles dans des fonds étrangers le sont, voire même le sont obligatoirement dans le cas des fonds noirs, sans possibilité aucune pour les détenteurs de parts de rapporter la preuve de la hauteur effective des revenus perçus. Or, comme l’illustre la situation des revenus de capitaux perçus par Mme Wagner-Raith, l’assiette de l’imposition forfaitaire est considérablement plus élevée que celle prenant en compte les revenus effectifs dans le cas de fonds blancs ou gris, tant pour la totalité de la période allant de l’année 1997 à l’année 2003 que pour chaque exercice fiscal pris individuellement.

36.      De surcroît, il importe de relever que, dans son récent arrêt van Caster (16), la Cour a jugé comme étant contraire à la libre circulation des capitaux la législation allemande ayant remplacé, à compter de l’année 2003, le régime fiscal en cause dans le litige au principal.

37.      Se fondant sur sa jurisprudence, la Cour a ainsi dit pour droit que la libre circulation des capitaux s’opposait à une législation nationale, telle que celle qui était à l’origine dudit arrêt, prévoyant que la non-observation par un fonds d’investissement non-résident des obligations de communication et de publication de certaines informations prévues par cette législation, indistinctement applicables aux fonds résidents et non-résidents, entraîne une imposition forfaitaire des revenus que le contribuable tire dudit fonds d’investissement, dans la mesure où ladite législation ne permet pas à ce contribuable de fournir des éléments ou des informations de nature à établir la hauteur effective de ces revenus (17).

38.      Indéniablement, une telle appréciation est, à tout le moins, transposable au régime mis en place par l’article 18, paragraphe 3, de l’AuslInvestmG.

39.      Enfin, cette appréciation ne devrait pas être infirmée par la circonstance, propre à l’affaire au principal, selon laquelle Mme Schweier a acquis des parts dans des fonds d’investissement établis dans un pays et territoire d’outre-mer (ci-après les «PTOM») dépendant du Royaume-Uni, en l’occurrence les îles Caymans (18) qui figure parmi ceux énumérés, d’abord, à l’annexe IV du traité CEE, à la suite de l’acte d’adhésion du Royaume-Uni (19), puis à l’annexe II du traité CE.

40.      Il importe de rappeler que, depuis la création de la Communauté économique européenne, les bases du statut juridique des PTOM sont restées fondamentalement inchangées (20). Ces entités, bien que rattachées légalement et/ou constitutionnellement à un État membre, sont exclues du champ d’application territorial des traités, comme cela résultait, sous l’empire du traité CEE, de l’article 227, paragraphe 3, de celui-ci et, sous celui du traité CE, de l’article 299, paragraphe 3, de ce dernier, tout en bénéficiant «d’un régime spécial d’association défini dans la quatrième partie» de ces traités respectifs. Cela reste vrai sous l’égide du traité FUE (21).

41.      Le but de ce régime spécial est d’assurer la promotion du développement économique et social des PTOM ainsi que l’établissement de relations économiques étroites entre eux et la Communauté (l’Union européenne) dans son ensemble (22).

42.      L’existence d’un tel régime spécial d’association de pays et de territoires, rattachés à certains États membres, mais non européens, soulève un certain nombre de problèmes quant à leur assimilation aux États membres ou aux pays tiers aux fins de déterminer si les dispositions générales des traités leur sont applicables, problèmes auxquels la Cour n’a pas apporté de réponse univoque, vraisemblablement en raison du caractère hybride de ces entités et du caractère sui generis du lien d’association qui les unit à l’Union (23).

43.      Tout au moins s’agissant de l’application des libertés fondamentales de circulation reconnues par le droit de l’Union, le point de départ du raisonnement de la Cour est de constater que, en raison de leur régime spécial d’association, les PTOM ne bénéficient pas des dispositions générales du droit de l’Union, sans référence expresse (24).

44.      Bien que la quatrième partie des traités successifs ne contienne aucune disposition relative à la libre circulation des capitaux, la Cour n’en a pas déduit pour autant que ces dispositions n’étaient pas applicables aux PTOM. En effet, cette liberté s’étendant également aux pays tiers, il aurait été pour le moins incongru que des entités, qui bénéficient d’un régime spécial d’association visant à l’établissement de relations économiques étroites avec l’Union, ne puissent jouir d’un régime de liberté spécifiquement étendu à tous les pays tiers. C’est pourquoi, dans son arrêt Prunus et Polonium, à propos de l’imposition d’investissements directs réalisés en France par une société ayant son siège dans les îles Vierges britanniques, la Cour a jugé que les PTOM bénéficiaient de la libéralisation des mouvements de capitaux prévue à l’article 63 TFUE en leur qualité de pays tiers (25), même s’il aurait été, à mon sens, plus correct de dire que les PTOM jouissent de la libéralisation des mouvements de capitaux équivalente à celle accordée aux pays tiers, eu égard au caractère sui generis de leur statut.

45.      En effet, pour ce qui concerne la qualification d’une mesure nationale comme constituant une restriction aux mouvements de capitaux entre les États membres et les PTOM, l’appréciation de la Cour dans l’arrêt Prunus et Polonium (EU:C:2011:276), qui étend l’application de l’article 63 TFUE aux PTOM, est valable pour autant qu’aucune disposition spécifique, à tout le moins équivalente à la portée de l’article 63 TFUE, ne régit lesdits mouvements.

46.      Tel n’était pas le cas durant la période s’étant écoulée entre l’entrée en vigueur du traité de Maastricht, c’est-à-dire à compter de la libéralisation de principe des mouvements de capitaux également à l’égard des pays tiers, prévue à l’article 73 B du traité CE, et le 2 décembre 2001, puisque aucune décision du Conseil, adoptée en vertu de la quatrième partie du traité CE, ne prescrivait un régime de liberté de circulation des capitaux entre les États membres et les PTOM équivalent à celui applicable aux pays tiers. En revanche, le 2 décembre 2001 marque l’entrée en vigueur de la décision 2001/822/CE du Conseil, du 27 novembre 2001, relative à l’association des pays et territoires d’outre-mer à la Communauté européenne («décision d’association outre-mer») (26), décision dont l’article 47, paragraphe 1, a été récemment considéré par la Cour dans l’arrêt X et TBG (27) comme ayant une portée particulièrement large avoisinant celle de l’article 56 CE dans les relations entre les États membres et les pays tiers.

47.      Si, dans l’affaire au principal, les investissements réalisés par Mme Schweier, qui portent, je le rappelle, sur la période allant de l’année 1997 à l’année 2003, relèvent pour partie de l’article 73 B du traité CE et pour partie de l’article 47, paragraphe 1, de la décision d’association outre-mer, cela n’altère pas le caractère restrictif du régime prévu à l’article 18, paragraphe 3, de l’AuslInvestmG au regard de ces dispositions.

48.      Pour l’ensemble de ces considérations, je propose que la Cour s’abstienne d’examiner la question non déférée par la juridiction de renvoi portant sur l’interprétation de l’article 56 CE.

B –    Sur les questions posées et l’interprétation de l’article 57, paragraphe 1, CE

49.      Par ses deux questions, la juridiction de renvoi demande, en substance, si la clause de «standstill» prévue à l’article 57, paragraphe 1, CE qui se rapporte spécifiquement aux restrictions à la libre circulation des capitaux à l’égard des pays tiers est applicable à un régime fiscal tel que celui en cause au principal.

50.      Selon la première phrase de cette disposition, «l’article 56 CE ne porte pas atteinte à l’application, aux pays tiers, des restrictions existant le 31 décembre 1993 en vertu du droit national […] en ce qui concerne les mouvements de capitaux à destination ou en provenance de pays tiers lorsqu’ils impliquent des investissement directs, […] [ou] la prestation de services financiers».

51.      L’application de cette disposition, qui autorise les États membres à maintenir des restrictions aux mouvements de capitaux, est par conséquent subordonnée à la satisfaction de trois critères cumulatifs, à savoir un critère de type personnel, c’est-à-dire que la mesure nationale en question concerne un ou plusieurs pays tiers ou s’applique à ces derniers, un critère temporel, c’est-à-dire que les restrictions en cause existaient au 31 décembre 1993, et un critère matériel, à savoir que les mouvements de capitaux concernés impliquent l’une des opérations limitativement énumérées à l’article 57, paragraphe 1, première phrase, CE (28).

52.      Cette disposition s’applique également dans le contexte des mouvements de capitaux entre les États membres et les PTOM, y compris après le 2 décembre 2001. En effet, l’article 47, paragraphe 2, de la décision d’association outre-mer indique, entre autres, que les États membres et les PTOM peuvent adopter mutatis mutandis les mesures visées à l’article 57 CE conformément aux conditions qui y sont définies (29).

1.      Sur les critères temporel et personnel de l’article 57, paragraphe 1, CE

53.      Ni la juridiction de renvoi ni les parties intéressées ayant déposé des observations écrites ne font preuve de la moindre hésitation quant à la satisfaction des deux premiers critères.

54.      Il n’y a pas lieu en effet de s’attarder sur la satisfaction du critère temporel, puisque, comme l’ont rappelé la juridiction de renvoi et la Commission, le régime fiscal prévu à l’article 18, paragraphe 3, de l’AuslInvestmG existait déjà en 1969, sans qu’il ait subi de modification substantielle depuis lors (30).

55.      Le critère personnel est également rempli puisque, comme je viens de l’indiquer, que les PTOM soient considérés comme des pays tiers ou qu’ils soient simplement assimilés à ces derniers, les conditions prévues à l’article 57, paragraphe 1, CE s’appliquent en tout état de cause à leur égard soit directement, soit par le truchement de l’article 47, paragraphe 2, de la décision d’association outre-mer.

56.      La satisfaction du critère personnel de l’article 57, paragraphe 1, CE ne me paraît pas, en outre, devoir être écartée par la circonstance que les participations de Mme Schweier dans les fonds d’investissement en question ainsi que les revenus y afférents ont été déposés auprès d’une institution financière qui, en toute vraisemblance, est établie dans un État partie contractante à l’accord sur l’Espace économique européen, signé le 2 mai 1992 (31) (ci-après l’«accord EEE»), en l’occurrence la principauté de Liechtenstein, à l’encontre de laquelle, on le sait, les États membres ne peuvent plus invoquer l’article 57, paragraphe 1, CE depuis le 1er mai 1995, date d’entrée en vigueur de l’accord EEE à l’égard de ladite principauté (32).

57.      En effet, si, indépendamment des critères retenus par la réglementation nationale, les États membres étaient privés de la possibilité d’invoquer l’article 57, paragraphe 1, CE à chaque fois que des mouvements de capitaux en provenance ou à destination d’un pays tiers transitent par le territoire d’un autre État membre ou d’un État partie à l’accord EEE, cette disposition se verrait privée de l’essentiel de son effet utile. Aucune des parties au principal ou intéressées n’a d’ailleurs soutenu le contraire.

58.      De surcroît, comme cela ressort de la décision de renvoi, l’application de l’article 18, paragraphe 3, de l’AuslInvestmG dépend avant tout du siège de la société de gestion des fonds d’investissement, en l’occurrence les îles Caymans, et non du lieu où les titres de participations sont déposés (33).

59.      Cela étant, comme je l’ai déjà relevé, le cœur des préoccupations soumises par la juridiction de renvoi réside dans la portée du critère matériel de l’article 57, paragraphe 1, CE.

2.      Sur le critère matériel de l’article 57, paragraphe 1, CE

60.      La juridiction de renvoi interroge plus spécifiquement la Cour sur le sens à donner à l’expression «mouvements de capitaux [qui] impliquent […] des investissements directs […] [ou] la prestation de services financiers», de manière à lui permettre de déterminer si, au regard de la situation au principal, le régime fiscal prévu à l’article 18, paragraphe 3, de l’AuslInvestmG pourrait valablement être maintenu au titre de l’article 57, paragraphe 1, CE.

61.      Une réponse positive me paraît devoir être apportée à sa première question qui porte sur la notion de «prestation de services financiers», ce qui devrait conduire, si la Cour partage cette opinion, à ne pas devoir répondre à la seconde question afférente à la notion d’«investissements directs». En tout état de cause, sur ce dernier point, les hésitations de la juridiction de renvoi pourront être rapidement dissipées.

a)      Sur l’expression «prestation de services financiers», au sens de l’article 57, paragraphe 1, CE

62.      La première question invite à déterminer si le régime fiscal de l’article 18, paragraphe 3, de l’AuslInvestmG serait susceptible d’être maintenu dans une situation telle que celle de l’affaire au principal au motif qu’il s’appliquerait à des mouvements de capitaux impliquant la prestation de services financiers, au sens de l’article 57, paragraphe 1, CE.

63.      Relevant que la Cour n’a pas encore clarifié cette expression, la juridiction de renvoi est d’avis, eu égard à la nécessité d’interpréter strictement les dispositions de l’article 57, paragraphe 1, CE, que seules les règles visant les prestataires de services financiers des pays tiers eux-mêmes et qui déterminent les conditions ou les modalités de la prestation de services ont un rapport avec ladite expression, à l’exclusion, en toute hypothèse, des dispositions de droit national qui ont pour objet l’imposition des investisseurs.

64.      Tandis que la Commission souscrit à cette interprétation, les gouvernements allemand, italien et du Royaume-Uni la rejettent. Ces trois parties intéressées soutiennent, en substance, que, d’une part, la notion de prestation de services financiers peut comprendre des mesures qui visent le destinataire de ladite prestation et, d’autre part, il existerait en l’occurrence un lien étroit entre l’objet de la mesure nationale, à savoir l’imposition des détenteurs de titre de participations dans des fonds d’investissement étrangers, et le comportement des fonds qui ne satisfont pas aux exigences des articles 17, paragraphe 3, et 18, paragraphe 2, de l’AuslInvestmG. Autrement dit, la législation fiscale nationale concernerait la prestation de services financiers dans la mesure où les fonds d’investissement seraient, à tout le moins, indirectement incités à se conformer aux règles nationales de transparence édictées par ladite législation.

65.      Pour ma part, je rappelle tout d’abord que l’occasion m’a déjà été donnée de faire valoir un certain nombre de considérations sur la notion de «prestation de services financiers», inscrite à l’article 57, paragraphe 1, CE, dans mes conclusions dans l’affaire Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (34).

66.      Comme je l’ai précisé dans ces conclusions, en l’absence de définition de la notion en question, il est correct de supposer que les services concernés sont ceux rendus par des établissements financiers, tels que les banques, les compagnies d’assurances, les sociétés d’investissement et les autres établissements de nature similaire. Un fonds d’investissement (ou, plus exactement, la société qui en assure la gestion) appartient sans nul doute à cette catégorie d’établissements.

67.      De plus, je persiste à considérer que, au vu du libellé de l’article 57, paragraphe 1, CE, son champ d’application s’étend uniquement aux mouvements de capitaux qui «impliquent» la prestation de services financiers et non, à l’inverse, la prestation de services financiers impliquant ou entraînant des mouvements de capitaux. Cette distinction est cruciale. En effet, seules les mesures nationales dont l’objet porte à tout le moins principalement sur les mouvements de capitaux entrent dans le champ de l’article 57, paragraphe 1, CE. Les mesures nationales dont l’objet porte principalement sur la prestation de services financiers y échappent, car elles doivent être examinées sous l’angle des dispositions du traité relatives à la libre prestation des services, lesquelles, on le sait, ne s’étendent ni aux relations avec les pays tiers ni à celles avec les PTOM (35).

68.      Par conséquent, lorsque l’article 57, paragraphe 1, CE mentionne qu’il porte sur des mouvements de capitaux qui impliquent la prestation de services financiers, il ne s’agit pas, à mon sens, d’inclure dans son champ d’application des mesures nationales dont l’objet porte sur les conditions ou les modalités de la prestation de services. En effet, si cela était le cas, une telle mesure ne relèverait tout simplement pas du champ d’application des dispositions relatives à la libre circulation des capitaux et donc de l’article 57, paragraphe 1, CE, mais de celui des dispositions afférentes à la prestation de services.

69.      L’article 57, paragraphe 1, CE ne saurait être interprété en ce sens qu’il se bornerait à réitérer la délimitation générale opérée par le traité entre le champ d’application des dispositions relatives à la prestation de services, fussent-ils uniquement «financiers», et celui des dispositions portant sur les mouvements de capitaux. La réserve contenue dans cet article, bien que, n’en déplaise au gouvernement allemand, devant être interprétée de manière stricte (36), doit tout de même pouvoir conserver un effet utile.

70.      C’est la raison pour laquelle l’article 57, paragraphe 1, CE appréhende les mouvements de capitaux qui «impliquent», c’est-à-dire qui entraînent, la prestation de services financiers (37).

71.      Dans l’affaire Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (EU:C:2013:710), qui concernait l’imposition, en Pologne, de participations qu’un fonds d’investissement d’un pays tiers détenait dans le capital social de sociétés polonaises, les mouvements de capitaux concernés n’impliquaient pas une prestation de services financiers de la part du fonds d’investissement au profit des sociétés en question. Par ailleurs, j’avais aussi précisé dans mes conclusions que la mesure nationale litigieuse ne portait pas non plus sur les mouvements de capitaux liés à la prestation de services financiers rendue par le fonds d’investissement à ses porteurs de parts, que ces derniers résident sur le territoire d’un État membre ou sur celui d’un pays tiers. L’application de l’article 57, paragraphe 1, CE ne pouvait donc pas être invoquée (38).

72.      La Cour n’a pas eu à examiner cette problématique puisque l’application de la clause de «standstill» prévue à l’article 57, paragraphe 1, CE a été à juste titre écartée au seul motif que la législation polonaise en cause dans cette affaire ne satisfaisait pas au critère temporel dudit article (39).

73.      Dans la présente affaire, les mouvements de capitaux en question, à savoir les opérations d’acquisition de parts dans des fonds d’investissement situés dans un PTOM de la part desquels l’investisseur perçoit des dividendes soumis à l’imposition forfaitaire litigieuse, impliquent, selon moi, nécessairement, la prestation, par les fonds d’investissement concernés, de services financiers au profit de l’investisseur. Sans ces services, en effet, l’acquisition de ces participations n’aurait tout simplement pas de sens, en particulier dans le cas d’un investisseur non institutionnel qui bénéficie de la sorte d’un éventail de possibilités de placement en fonction de différents paramètres pertinents dont il serait généralement privé s’il décidait d’investir directement sur le marché des capitaux. De surcroît, c’est précisément ces services financiers qui optimisent et accroissent les bénéfices sur la base desquels l’imposition nationale aurait pu être grevée.

74.      La circonstance que la mesure nationale concerne en premier chef l’investisseur et non le prestataire en tant que tel ne change rien à ce constat puisque le critère déterminant de l’article 57, paragraphe 1, CE porte sur le lien de cause à effet qui existe entre les mouvements de capitaux et la prestation de services financiers et non sur le champ d’application personnel de la mesure nationale litigieuse ou son rapport avec le prestataire, plutôt que le destinataire, de tels services. Si lesdits mouvements entraînent nécessairement une telle prestation, l’article 57, paragraphe 1, CE doit recevoir application, étant entendu que les autres conditions prévues par cette disposition sont satisfaites.

75.      De surcroît, contrairement à ce que la Commission a soutenu à l’audience, rien ne suggère que les réglementations fiscales des États membres soient exclues du champ d’application de l’article 57, paragraphe 1, CE ou, désormais, de l’article 64, paragraphe 1, TFUE. La preuve en est que, dans ses arrêts Holböck (40), Prunus et Polonium (EU:C:2011:276), Welte (EU:C:2013:662), ainsi que Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (EU:C:2014:249), la Cour a bien examiné l’applicabilité de cette disposition dans le contexte de mesures fiscales nationales.

76.      Partant, j’estime qu’il y a lieu de répondre à la première question préjudicielle en ce sens qu’une réglementation nationale, telle que l’article 18, paragraphe 3, de l’AuslInvestmG, qui n’a pas fondamentalement été modifiée depuis le 31 décembre 1993 et qui prévoit, à certaines conditions, l’application d’une imposition forfaitaire dans le chef des détenteurs nationaux de participations dans des fonds d’investissement situés dans des pays tiers ou dans des PTOM assimilés auxdits pays tiers, se rapporte à des mouvements de capitaux qui impliquent la prestation de services financiers au sens de l’article 73 C du traité CE et, à compter du 1er mai 1999, au sens de l’article 57, paragraphe 1, CE.

77.      Dans ces conditions, il n’y aurait pas lieu d’examiner la seconde question, uniquement posée dans l’hypothèse d’une réponse négative à la première.

78.      Ce n’est donc qu’à titre subsidiaire, au cas où la Cour ne souscrirait pas à la proposition que je viens de formuler, que j’analyserai la seconde question déférée par la juridiction de renvoi.

b)      Sur la notion d’«investissements directs», au sens de l’article 57, paragraphe 1, CE

79.      Comme je l’ai déjà précisé dans mes conclusions dans l’affaire Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (41), la notion d’investissements directs n’étant pas définie par le traité CE, la Cour s’est, jusqu’à présent, fondée sur les définitions contenues dans la nomenclature de l’annexe I de la directive 88/361/CEE du Conseil, du 24 juin 1988, pour la mise en œuvre de l’article 67 du traité (42), et les notes explicatives y afférentes (43).

80.      Selon ces définitions, la notion d’investissements directs concerne les investissements auxquels procèdent les personnes physiques ou morales et qui servent à créer ou à maintenir des relations durables et directes entre le bailleur de fonds et l’entreprise à qui ces fonds sont destinés en vue de l’exercice d’une activité économique (44).

81.      C’est sur la base de ces définitions que la Cour distingue, parmi les mouvements de capitaux, les investissements «directs», sous forme de participation dans une entreprise par la détention d’actions qui confère la possibilité de participer effectivement à sa gestion et à son contrôle, des investissements «de portefeuille», qui impliquent l’acquisition de titres sur le marché de capitaux effectuée dans la seule intention de réaliser un placement financier sans intention d’influer sur la gestion et le contrôle de l’entreprise (45).

82.      Si ces deux catégories d’investissements relèvent de la notion de mouvements de capitaux, en revanche, seuls les «investissements directs», y compris le paiement de dividendes qui en découlent, font l’objet de la dérogation admise par l’article 57, paragraphe 1, CE (46).

83.      Tandis que, aux fins de l’application de l’article 57, paragraphe 1, CE, la juridiction de renvoi se dit a priori encline à suivre cette ligne de démarcation entre les investissements directs et les investissements de portefeuille, en considérant que, en l’occurrence, la situation des détenteurs de parts dans les fonds d’investissement ne relève en principe pas de la première catégorie, elle se demande néanmoins si, par son arrêt VBV – Vorsorgekasse (47) du 7 juin 2012, la Cour n’aurait pas nuancé, voire infirmé, cette jurisprudence.

84.      J’ai déjà examiné et rejeté un tel argument dans mes conclusions dans l’affaire Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (48), argument qui avait été invoqué par le gouvernement polonais, mais auquel la Cour n’a pas eu la nécessité de répondre.

85.      Je me bornerai donc, pour l’essentiel, à renvoyer aux considérations émises dans lesdites conclusions à ce propos. En particulier il importe de rappeler que si l’arrêt VBV – Vorsorgekasse (EU:C:2012:327) portait sur des restrictions à l’acquisition par une personne morale (une caisse professionnelle de prévoyance), investisseur institutionnel établi en Autriche, de parts dans un fonds commun de placement ayant son siège dans un autre État membre, opération que la Cour a qualifié, en préambule à son raisonnement, d’«investissement direct», cette dernière était interrogée non pas sur l’article 64, paragraphe 1, TFUE, qui a remplacé l’article 57, paragraphe 1, CE, mais uniquement sur l’article 63 TFUE. Or, si l’article 63 TFUE a un champ d’application très vaste et peut tolérer un certain «flottement» dans l’emploi des termes désignant les différentes catégories de mouvements de capitaux, tel n’est pas le cas pour ce qui concerne les catégories énumérées à l’article 64, paragraphe 1, TFUE, lequel, je le rappelle, en tant que dérogation à un régime de liberté prévu par le droit de l’Union, doit recevoir une interprétation stricte, conformément à la jurisprudence (49). N’étant donc pas saisie d’une question d’interprétation de l’article 64, paragraphe 1, TFUE, la Cour n’avait évidemment pas l’intention d’élargir la portée de la notion d’investissement direct, au sens de cette disposition.

86.      Certes, à l’instar de ce que défend la Commission dans ses observations écrites, il ne saurait être totalement exclu qu’un détenteur de participations dans un fonds d’investissement soit susceptible de participer effectivement à la gestion ou au contrôle de la société de gestion dudit fonds de sorte que, en fonction des circonstances propres à chaque cas d’espèce, il puisse être conclu qu’il s’agisse d’un investissement direct.

87.      Les éléments factuels et juridiques reproduits dans l’arrêt VBV – Vorsorgekasse (EU:C:2012:327) ne permettent malheureusement pas de s’assurer que tel était le cas en ce qui concerne l’acquisition par la caisse professionnelle autrichienne des parts du fonds commun de placement situé au Luxembourg.

88.      Toutefois et en tout état de cause, il semble pour le moins hasardeux, compte tenu de la nature et du volume des investissements réalisés par Mme Schweier, que cette dernière ait acquis des parts lui permettant d’obtenir un droit de contrôle sur les fonds d’investissement dont les sociétés de gestion sont établies aux îles Caymans. Il est au contraire nettement plus vraisemblable, au regard des informations contenues dans le dossier, que, en tant qu’investisseur privé, Mme Schweier n’ait fait que participer à un portefeuille collectif établi par ces fonds, dans la seule intention de réaliser un placement financier. Or, il est constant que le régime fiscal prévu à l’article 18, paragraphe 3, de l’AuslInvestmG s’applique lorsque de tels investissements de portefeuille ont été réalisés.

89.      Par conséquent, j’estime que l’arrêt VBV – Vorsorgekasse (EU:C:2012:327) n’a pas d’influence sur l’interprétation de la notion d’investissement direct visée à l’article 57, paragraphe 1, CE et que, au regard de l’ensemble des éléments juridiques et factuels qui figurent dans le dossier, la dérogation prévue par cette disposition ne pourra pas être invoquée dans la mesure où la situation dans l’affaire au principal ne concerne pas des «mouvements de capitaux […] à destination ou en provenance [d’un] pays tiers […] [qui] impliquent des investissements directs».

III – Conclusion

90.      Pour l’ensemble des considérations qui précèdent, je propose à la Cour de répondre comme suit aux questions préjudicielles déférées par le Bundesfinanzhof (Allemagne):

Une réglementation nationale, telle que l’article 18, paragraphe 3, de la loi relative à la vente de participations dans des investissements étrangers et relative à l’imposition des revenus des participations dans des investissements étrangers (Gesetz über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile und über die Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen), qui n’a pas fondamentalement été modifiée depuis le 31 décembre 1993 et qui prévoit, à certaines conditions, l’application d’une imposition forfaitaire dans le chef des détenteurs nationaux de participations dans des fonds d’investissement situés dans des pays tiers ou dans des pays et territoires d’outre-mer assimilés auxdits pays tiers, se rapporte à des mouvements de capitaux qui impliquent la prestation de services financiers, au sens de l’article 73 C, paragraphe 1, du traité CE et, à compter du 1er mai 1999, au sens de l’article 57, paragraphe 1, CE.

1 – Langue originale: le français.

2 – Hormis où cela est nécessaire pour des raisons d’application dans le temps des traités, je me référerai uniquement dans la suite de ces conclusions à l’article 57, paragraphe 1, CE par commodité d’écriture, étant entendu que les conditions prévues aux deux articles n’ont pas été modifiées.

3 – BGBl. 1998 I, p. 2820.

4 – En vertu des dispositions de la loi sur les sociétés d’investissement (Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften, ci-après la «KAGG»), dans sa version applicable jusqu’au 31 décembre 2013.

5 – Voir article 38 b de la KAGG.

6 – 283/81, EU:C:1982:335, point 21.

7 – C-39/11, EU:C:2012:327.

8 – Voir mes conclusions dans l’affaire Fonnship et Svenska Transportarbetareförbundet (C-83/13, EU:C:2014:201, point 17 ainsi que jurisprudence citée).

9 – Voir, notamment, arrêts Kerafina-Keramische und Finanz-Holding et Vioktimatiki (C-134/91 et C-135/91, EU:C:1992:434, point 16); Consiglio nazionale dei geologi et Autorità garante della concorrenza e del mercato (C-136/12, EU:C:2013:489, point 29), ainsi que Belgian Electronic Sorting Technology (C-657/11, EU:C:2013:516, point 28).

10 – Voir, notamment, arrêts Cilfit e.a. (EU:C:1982:335, point 21); Pedro IV Servicios (C-260/07, EU:C:2009:215, point 36), ainsi que Boxus e.a. (C-128/09 à C-131/09, C-134/09 et C-135/09, EU:C:2011:667, point 31).

11 – EU:C:2014:201.

12 – C-83/13, EU:C:2014:2053.

13 – EU:C:2009:215.

14 – Idem (point 36).

15 – Voir, en ce sens, mes conclusions dans l’affaire Fonnship et Svenska Transportarbetareförbundet (EU:C:2014:201, point 22).

16 – C-326/12, EU:C:2014:2269.

17 – Ibidem (point 58 et dispositif).

18 – Jusqu’en 2002, les îles Caymans jouissaient du statut de «British dependent territory» en vertu du British Nationality Act 1981 (voir annexe 6 de cette loi). Ce statut a été renommé en 2002 de «British overseas territory» en application du British Overseas Territories Act du 26 février 2002.

19 – La liste des PTOM faisant l’objet de l’annexe IV du traité CEE a en effet été modifiée par l’article 24 de l’acte relatif aux conditions d’adhésion du Royaume de Danemark, de l’Irlande et du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord aux adaptations des traités (JO 1972, L 73, p. 14), en y incluant en particulier les îles Caymans.

20 – Voir développements consacrés à cet égard dans les conclusions de l’avocat général Cruz Villalón dans l’affaire Prunus et Polonium (C-384/09, EU:C:2010:759, points 24 à 29).

21 – Voir article 355, paragraphe 2, TFUE.

22 – Voir articles 131, deuxième alinéa, du traité CEE et 182, deuxième alinéa, du traité CE ainsi que, désormais, article 198, deuxième alinéa, TFUE.

23 – Voir conclusions de l’avocat général Cruz Villalón dans l’affaire Prunus et Polonium (EU:C:2010:759, points 31 à 39).

24 – Arrêts Prunus et Polonium (C-384/09, EU:C:2011:276, point 29) ainsi que X et TBG (C-24/12 et C-27/12, EU:C:2014:1385, point 45).

25 – EU:C:2011:276, point 31. La Cour indique «États tiers» mais il serait plus approprié de dire pays tiers, eu égard à l’absence de souveraineté, du point de vue du droit international public, de ces entités et ce qui correspond d’ailleurs au libellé des articles 73 B et 73 C du traité CE, 56 CE, 57 CE ainsi que 63 TFUE et 64 TFUE.

26 – JO L 314, p. 1. Conformément à son article 63, cette décision était applicable jusqu’au 31 décembre 2011.

27 – EU:C:2014:1385, point 48.

28 – Voir notamment, en ce sens, mes conclusions dans l’affaire Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C-190/12, EU:C:2013:710, point 53).

29 – Voir aussi, en ce sens, arrêt Prunus et Polonium (EU:C:2011:276, point 32).

30 – Voir en dernier lieu, sur l’examen du critère temporel prévu à l’article 57, paragraphe 1, CE, arrêt Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C-190/12, EU:C:2014:249, points 47 à 52).

31 – JO 1994, L 1, p. 3.

32 – Voir, à cet égard, arrêt Ospelt et Schlössle Weissenberg (C-452/01, EU:C:2003:493, point 31) à propos déjà de l’article 73 C du traité CE.

33 – Bien qu’à l’audience l’avocat de Mme Wagner-Raith ait indiqué que c’est uniquement la LGT Bank qui gérait les fonds déposés, cette donnée ne ressort pas de la décision de renvoi et ne change rien à la circonstance, indiquée par cette juridiction, que les fonds d’investissement étaient gérés par une société établie dans les îles Caymans, circonstance qui a déclenché, entre autres, l’application de la législation nationale litigieuse.

34 – EU:C:2013:710, points 73 à 79.

35 – Concernant la non-application des dispositions du traité relatives à la libre prestation des services avec les pays tiers, voir arrêt Fidium Finanz (C-452/04, EU:C:2006:631, points 25 et 47). S’agissant des PTOM, il importe de relever que la quatrième partie du traité n’évoque pas la libre prestation des services et que la décision d’association outre-mer indique uniquement un objectif à long terme consistant dans la libéralisation progressive des échanges de services, basée sur les engagements pris dans le cadre de ‘l’accord général sur le commerce des services (GATS).

36 – Voir arrêt Welte (C-181/12, EU:C:2013:662, point 29).

37 – Voir mes conclusions dans l’affaire Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (EU:C:2013:710, point 77).

38 – Ibidem (points 78 et 79).

39 – Voir arrêt Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (EU:C:2014:249, point 53).

40 – C-157/05, EU:C:2007:297, points 37 à 45.

41 – EU:C:2013:710, points 60 et 61.

42 – JO L 178, p. 5.

43 – Voir, notamment, arrêts Holböck (EU:C:2007:297, point 34 et jurisprudence citée) ainsi que Welte (EU:C:2013:662, point 32).

44 – Voir, notamment, arrêt Welte (EU:C:2013:662, point 32).

45 – Voir, en particulier sur cette distinction, arrêts Orange European Smallcap Fund (C-194/06, EU:C:2008:289, points 98 à 102); Glaxo Wellcome (C-182/08, EU:C:2009:559, point 40 et jurisprudence citée), ainsi que Commission/Portugal (C-212/09, EU:C:2011:717, point 47).

46 – Voir, en ce sens, arrêt Haribo Lakritzen Hans Riegel et Österreichische Salinen (C-436/08 et C-437/08, EU:C:2011:61, points 137 et 138) ainsi que mes conclusions dans l’affaire Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (EU:C:2013:710, point 64).

47 – EU:C:2012:327.

48 – EU:C:2013:710, points 69 à 72. Ces conclusions ont été présentées quelques jours après que la présente demande de décision préjudicielle eut été notifiée à la Cour.

49 – Voir arrêt Welte (EU:C:2013:662, point 29).