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CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

PAOLO MENGOZZI

presentate il 18 dicembre 2014 (1)

Causa C-560/13

Finanzamt Ulm

contro

Ingeborg Wagner-Raith, avente causa di Maria Schweier

[domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Bundesfinanzhof (Germania)]

«Questione pregiudiziale non deferita – Libera circolazione dei capitali – Articolo 73 C del Trattato CE – Articolo 57 CE – Clausola di “standstill”– Paesi terzi – Paesi e territori d’oltremare (PTOM) – Normativa di uno Stato membro che prevede la tassazione forfettaria dei redditi derivanti da fondi d’investimento esteri che non trasmettono una comunicazione dettagliata degli utili agli investitori (“schwarze Fonds”) – Prestazione di servizi finanziari – Investimenti diretti»





I –    Introduzione

1.        Con la presente domanda di pronuncia pregiudiziale, il Bundesfinanzhof (Germania) si interroga sulla portata dell’espressione «movimenti di capitali provenienti da paesi terzi o ad essi diretti che implichino (…) investimenti diretti [o] la prestazione di servizi finanziari», prevista all’articolo 73 C del Trattato CE e, dal 1° maggio 1999, all’articolo 57, paragrafo 1, CE (2).

2.        La controversia che ha dato origine alla presente domanda è sorta tra la sig.ra Wagner-Raith, avente causa della sig.ra Schweier, e il Finanzamt Ulm riguardo alla tassazione dei redditi di capitali provenienti da partecipazioni in fondi d’investimento con sede alle isole Cayman per gli esercizi finanziari compresi tra il 1997 e il 2003.

3.        È pacifico che, durante tutto il periodo in esame, la tassazione in Germania dei detentori di quote in fondi d’investimento era disciplinata dalla legge relativa alla cessione di investimenti stranieri e alla tassazione dei redditi di partecipazioni in investimenti stranieri (Gesetz über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile und über die Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen) (3) (in prosieguo: l’«AuslInvestmG»), che distingueva tre categorie di fondi d’investimento esteri, comunemente e rispettivamente denominati fondi «bianchi», «grigi» e «neri», in funzione del rispetto, da parte di tali fondi, delle disposizioni dell’AuslInvestmG.

4.        Pertanto, in virtù dell’articolo 17, paragrafo 3, dell’AuslInvestmG, si riteneva che un fondo rientrasse nella prima categoria se la società di investimento estera avesse comunicato all’autorità di controllo tedesca la propria intenzione di distribuire al pubblico tedesco quote in fondi d’investimento esteri o, in caso di ammissione di tali quote sul mercato ufficiale o sul mercato regolamentato di una Borsa tedesca, avesse delegato un rappresentante con sede in Germania, soddisfacendo inoltre taluni obblighi di notifica e di pubblicazione. In tal caso, la tassazione dei detentori di quote aveva generalmente luogo nel rispetto degli stessi principi di «trasparenza» dei detentori di quote in un fondo costituito da una società d’investimento tedesca, ossia come se gli stessi avessero realizzato direttamente i redditi derivanti dalle loro partecipazioni nel portafoglio collettivo (4). La base imponibile si basava sulle distribuzioni effettive degli utili nonché su taluni redditi assimilabili alle predette distribuzioni (5).

5.        Se una società d’investimento estera non soddisfaceva i requisiti di cui all’articolo 17, paragrafo 3, dell’AuslInvestmG, ma apportava la prova, mediante la presentazione di documenti, della distribuzione di utili effettivi nonché di taluni «redditi considerati distribuiti» e delegava inoltre un rappresentante con sede in Germania, ai sensi dell’articolo 18, paragrafo 2, dell’AuslInvestmG, il fondo rientrava nella categoria di fondi cosiddetti «grigi». In tal caso, la tassazione dei detentori di quote si effettuava in linea di principio allo stesso modo dei fondi cosiddetti «bianchi», ai sensi dell’articolo 18, paragrafo 1, dell’AuslInvestmG.

6.        Nel caso in cui una società di investimento estera non soddisfaceva né i requisiti di cui all’articolo 17, paragrafo 3, dell’AuslInvestmG né quelli di cui all’articolo 18, paragrafo 2 di tale legge, il fondo era considerato un fondo cosiddetto «nero», la tassazione dei detentori di quote del quale era disciplinata dall’articolo 18, paragrafo 3, dell’AuslInvestmG. Tale disposizione prevedeva che un importo forfettario fosse considerato distribuito e imputato ai detentori di quote. Questo importo forfettario rappresentava il 90% della plusvalenza realizzata tra il primo e l’ultimo prezzo di riacquisto della quota di investimento stabilita nel corso dell’anno solare, non inferiore al 10% dell’ultimo prezzo di riacquisto stabilito nel corso dell’anno. Qualora un prezzo di riacquisto del genere non fosse stabilito, avrebbe dovuto essere applicato il prezzo quotato in Borsa o il prezzo di mercato. Detto importo forfettario era obbligatorio e non era possibile opporvisi apportando una prova contraria basata segnatamente su documenti contabili che attestassero redditi realizzati ma non distribuiti ai detentori di quote.

7.        La controversia principale è sorta proprio a causa dell’applicazione del regime di tassazione forfettaria relativo ai redditi di capitali provenienti da fondi neri.

8.        La sig.ra Schweier, titolare di un deposito presso la LGT Bank in Liechtenstein AG (in prosieguo: la «LGT Bank») contenente segnatamente partecipazioni in fondi d’investimento con sede nelle isole Cayman, ha dichiarato l’importo dei propri redditi per gli anni compresi tra il 1997 e il 2003 alle autorità fiscali tedesche, allegandovi alcuni documenti che la LGT Bank le aveva reso disponibili, sulla base dell’articolo 18, paragrafo 3, dell’AuslInvestmG.

9.        Le autorità fiscali tedesche hanno modificato gli avvisi di accertamento fiscale per gli anni in questione e hanno stabilito, per ciascuno di tali anni, l’importo dei redditi dei capitali della sig.ra Schweier provenienti da fondi depositati presso la LGT Bank, per un totale superiore a EUR 623 000.

10.      La sig.ra Schweier ha proposto un reclamo contro questa decisione, facendo valere l’incompatibilità della tassazione forfettaria prevista dall’articolo 18, paragrafo 3, dell’AuslInvestmG con la libera circolazione dei capitali e ha chiesto che le autorità fiscali tedesche procedessero alla stima dei suoi redditi effettivi, ai sensi dell’articolo 18, paragrafo 1, della medesima legge, mettendo a loro disposizione i documenti e i calcoli necessari a tal fine.

11.      Poiché le autorità fiscali tedesche hanno respinto il reclamo, la sig.ra Schweier ha proposto un ricorso dinanzi al Finanzgericht Baden-Württemberg, che l’ha accolto nel merito ritenendo che l’articolo 18, paragrafo 3, dell’AuslInvestmG violasse la libera circolazione dei capitali. Tale giudice ha pertanto modificato il calcolo dell’importo dei redditi di capitali percepiti dalla sig.ra Schweier durante ciascuno degli esercizi finanziari interessati, sulla base degli utili effettivi valutati da quest’ultima. L’importo totale stabilito da tale giudice era pari a circa EUR 285 000.

12.      Le autorità fiscali tedesche hanno quindi investito il Bundesfinanzhof di un ricorso per «Revision» sostenendo che l’articolo 18, paragrafo 3, dell’AuslInvestmG attenesse alla clausola di «standstill» prevista all’articolo 57, paragrafo 1, CE, per quanto concerne i movimenti di capitali tra gli Stati membri e i paesi terzi. Secondo tali autorità, questa disposizione dovrebbe essere applicata in una controversia come quella oggetto del procedimento principale poiché le situazioni disciplinate dall’AuslInvestmG riguarderebbero o la prestazione di servizi finanziari, o la nozione di «investimento diretto» ai sensi dell’articolo 57, paragrafo 1, CE.

13.      Mentre, secondo il Bundesfinanzhof, l’AuslInvestmG soddisferebbe le condizioni temporali e personali di cui all’articolo 57, paragrafo 1, CE, in quanto tale legislazione sarebbe rimasta sostanzialmente invariata dopo il 31 dicembre 1993 e riguarderebbe nel caso di specie quote di un fondo d’investimento le cui società di gestione avevano sede in un paese terzo, la condizione sostanziale non sembrerebbe soddisfatta, il che dovrebbe condurre a respingere il ricorso per «Revision» delle autorità fiscali tedesche. Infatti, secondo il giudice del rinvio, sarebbe indubbio che, se l’articolo 57, paragrafo 1, CE non può essere applicato nel procedimento principale come è incline a ritenere detto giudice, la tassazione forfettaria prevista all’articolo 18, paragrafo 3, dell’AuslInvestmG, combinata, da una parte, all’impossibilità che un investitore dimostri l’effettiva entità dei propri redditi qualora un fondo di investimento non soddisfi le condizioni di cui all’articolo 17, paragrafo 3, della medesima legge e, dall’altra, al fatto che nessun rappresentante era stato designato ai sensi dell’articolo 18, paragrafo 2, di tale legge, non sarebbe evidentemente compatibile con la libera circolazione dei capitali prevista all’articolo 56 CE e non potrebbe essere giustificata ai sensi delle disposizioni di cui all’articolo 58 CE o per ragioni imperative di interesse generale. Pertanto, facendo riferimento alla sentenza Cilfit e a. (6), il giudice del rinvio ritiene che non sia necessario deferire una questione relativa all’interpretazione degli articoli 56 CE e 58 CE.

14.      Poiché, invece, possono sussistere dubbi quanto alla portata della sfera concreta dell’articolo 57, paragrafo 1, CE, in particolare a seguito della sentenza VBC-Vorsorgekasse (7), relativa all’interpretazione della nozione di investimento diretto, il Bundesfinanzhof ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1.      Se la libera circolazione dei capitali di cui all’articolo 56 CE non osti, nel caso di partecipazioni in fondi di [Stati] terzi, a una normativa nazionale (nella fattispecie l’articolo 18, paragrafo 3, dell’AuslInvestmG) secondo cui, ricorrendo determinate condizioni, sono imputati ai soggetti nazionali titolari di partecipazioni in fondi d’investimento esteri, oltre ai dividendi distribuiti, redditi fittizi pari al 90% della differenza tra il primo e l’ultimo prezzo di riacquisto dell’anno e, in ogni caso, non inferiori al 10% dell’ultimo prezzo di riacquisto (o del valore di Borsa o di mercato), in ragione del fatto che tale normativa, rimasta sostanzialmente invariata dal 31 dicembre 1993, riguarda la prestazione di servizi finanziari ai sensi della clausola di “standstill” di cui all’articolo 57, paragrafo 1, CE.

In caso di risposta negativa alla prima questione:

2.      Se la partecipazione in un siffatto fondo d’investimento, con sede in uno Stato terzo, integri sempre un investimento diretto ai sensi dell’articolo articolo 57, paragrafo 1, CE o se la risposta a tale questione dipenda dalla circostanza se la partecipazione accordi all’investitore, in ragione delle disposizioni della legge dello Stato in cui ha sede il fondo d’investimento oppure per altri motivi, la possibilità di partecipare effettivamente alla gestione del fondo d’investimento e al suo controllo».

15.      Tali questioni hanno costituito l’oggetto di osservazioni scritte del governo tedesco, italiano e del Regno Unito nonché della Commissione europea. La sig.ra Wagner-Raith, il governo tedesco e la Commissione sono stati altresì sentiti nell’udienza del 20 novembre 2014, nella quale le altre parti interessate non si sono fatte rappresentare.

II – Analisi

A –    Sulla portata del rinvio pregiudiziale

16.      Come emerge chiaramente dalla formulazione e dalla motivazione della domanda di pronuncia pregiudiziale, il giudice del rinvio interroga la Corte unicamente sull’interpretazione dell’articolo 57, paragrafo 1, CE, ad esclusione dell’articolo 56 CE, che notoriamente vieta qualsiasi restrizione ai movimenti di capitali tra gli Stati membri nonché tra gli Stati membri e i paesi terzi.

17.      Considerando che il regime fiscale di cui trattasi nel procedimento principale è manifestamente incompatibile con la libera circolazione dei capitali prevista da quest’ultima disposizione, il giudice del rinvio ritiene invero, in modo inequivocabile, che non sia necessario che lo stesso deferisca una questione alla Corte a tal proposito.

18.      La risposta della Corte deve dunque partire dal presupposto che il regime fiscale in esame, applicabile agli investitori detentori di quote in fondi d’investimento neri, è, in linea di principio, contrario all’articolo 56 CE.

19.      Certamente, come ho già avuto modo di osservare, la Corte, talvolta si autorizza, nell’ottica di fornire una risposta utile al giudice del rinvio e malgrado la delimitazione del rinvio pregiudiziale operata da tale giudice, a verificare, avuto riguardo alla situazione di fatto in esame nel procedimento principale e agli argomenti sollevati nel corso del procedimento dalle parti interessate, se una disposizione del diritto dell’Unione che non ha formato l’oggetto della domanda di pronuncia pregiudiziale possa cionondimeno essere applicata nella fattispecie, oppure, a riformulare le questioni sollevate al fine di includere nell’interpretazione del diritto dell’Unione una o più delle sue disposizioni su richiesta delle parti, ovvero d’ufficio (8).

20.      Per quanto legittimo e apprezzabile, questo approccio, che la Commissione invita peraltro a seguire nel caso di specie, deve tuttavia, da una parte, essere conciliato con l’orientamento giurisprudenziale che riconosce solo al giudice del rinvio il compito di determinare l’oggetto e il tenore delle questioni che lo stesso intende sottoporre alla Corte (9). Dall’altra, esso deve altresì concordare con la giurisprudenza, tra l’altro citata dal giudice del rinvio, la quale ammette che un giudice nazionale avverso le cui decisioni non possa proporsi un ricorso giurisdizionale di diritto interno non è tenuto sistematicamente ad interrogare la Corte sull’interpretazione di una disposizione del diritto dell’Unione che debba applicare ad una controversia pendente dinanzi ad esso, qualora in particolare il punto di diritto di cui trattasi sia stato risolto da una giurisprudenza consolidata della Corte, ovvero se la corretta applicazione del diritto dell’Unione si imponga con tale evidenza da non lasciar adito a ragionevoli dubbi (10).

21.      In una fattispecie come quella della presente causa in cui, benché adita per un rinvio pregiudiziale ai sensi dell’articolo 267 TFUE, la Corte non è stata tuttavia investita dal giudice del rinvio della missione di rispondere al complesso delle questioni di diritto dell’Unione sollevate dinanzi a tale giudice, ritengo che la Corte debba, in linea di principio, dimostrare moderazione, limitandosi a rispondere alle sole questioni relative all’interpretazione dell’articolo 57 CE che le sono sottoposte e non estendere l’oggetto della domanda di pronuncia pregiudiziale alla questione volontariamente non deferita, ossia quella relativa all’interpretazione dell’articolo 56 CE.

22.      Infatti, come ho indicato al paragrafo 19 delle mie conclusioni nella causa Fonnship e Svenska Transportarbetareförbundet (11), dalla giurisprudenza della Corte emerge che quest’ultima, fino ad ora, si è astenuta sistematicamente dal modificare o dall’estendere l’oggetto di una domanda di pronuncia pregiudiziale al di là dell’ambito definito dal giudice del rinvio qualora detto giudice si sia rifiutato, esplicitamente o implicitamente, di deferire una questione (supplementare) di interpretazione del diritto dell’Unione sollevata espressamente dinanzi ad esso da una delle parti della controversia di cui al procedimento principale.

23.      Tale orientamento non è smentito dalla sentenza Fonnship e Svenska Transportarbetareförbundet (12), poiché la Corte, statuendo in Grande Sezione, si è limitata a rispondere alla questione che le era stata posta dal giudice nazionale di ultima istanza.

24.      Sebbene la problematica procedurale della presente causa si ponga in un ambito diverso da quello all’origine della causa Fonnship e Svenska Transportarbetareförbundet, essa tuttavia non differisce al punto che converrebbe proporre che la Corte affronti la questione che non le è stata sottoposta.

25.      Innanzitutto, la circostanza per cui la questione non deferita da tale giudice costituisce, in linea di principio, a rigore di logica, una questione preliminare all’esame di quella che esso ha deciso di rivolgere alla Corte, mentre la situazione inversa era oggetto della causa Fonnship e Svenska Transportarbetareförbundet, non deve comportare, a mio avviso, particolari conseguenze.

26.      Come ho già detto e come hanno perfettamente compreso il governo italiano e del Regno Unito nelle loro osservazioni scritte, è invero del tutto plausibile, al fine di rispondere alla questione posta, che la Corte si limiti a partire dal presupposto o dalla premessa che il regime fiscale in esame sia contrario all’articolo 56 CE, spettando al giudice del rinvio, una volta fornita la risposta della Corte alla questione deferita, confermare nella sua decisione finale, ove necessario, l’analisi prevista nella sua domanda di pronuncia pregiudiziale riguardo all’applicazione dell’articolo 56 CE.

27.      Da questo punto di vista, tale situazione non è peraltro distante da quella con cui si è confrontata la Corte nella sentenza Pedro IV Servicios (13). Infatti, in questa causa, la Corte era stata investita di una domanda relativa all’interpretazione del regolamento d’esenzione, che applica l’articolo 81, paragrafo 3, CE, a categorie di accordi di acquisto esclusivo e di accordi verticali tra imprese, anche se il giudice del rinvio non le aveva sottoposto affatto la questione, necessariamente preliminare, se gli accordi in esame in tale causa violassero effettivamente l’articolo 81, paragrafo 1, CE.

28.      Avendo osservato, in sostanza, che nulla le impediva di rispondere alle questioni deferite relative all’interpretazione dei regolamenti di esenzione per categorie, senza che essa prendesse in considerazione in via preliminare un esame economico e giuridico complesso delle condizioni per l’applicazione dell’articolo 81, paragrafo 1, CE e alla luce della giurisprudenza Cilfit e a. (EU:C:1982:335) (14), la Corte si è limitata a rispondere unicamente alle questioni che le erano state poste.

29.      È vero che, contrariamente alle situazioni che hanno dato origine alle cause Pedro IV Servicios, da una parte, e Fonnship e Svenska Transportarbetareförbundet, dall’altra, in cui i giudici nazionali non avevano specificato il modo in cui essi intendevano risolvere le questioni non sottoposte alla Corte, il giudice del rinvio espone, in modo inequivocabile nella motivazione della sua domanda di pronuncia pregiudiziale, la sua intenzione di respingere la tesi delle autorità fiscali tedesche e del governo tedesco secondo cui il regime previsto dall’articolo 18, paragrafo 3, dell’AuslInvestmG sarebbe compatibile con l’articolo 56 CE o sarebbe giustificato da motivi imperativi di interesse generale.

30.      Non credo occorra dedurne l’intenzione del giudice del rinvio di cercare una conferma esplicita da parte della Corte della risposta che esso propone di dare alla questione non devoluta a quest’ultima, poiché, rinviando specificamente al margine di discrezionalità concesso ai giudici nazionali, ivi compreso il giudice di ultima istanza, dopo la sentenza Cilfit e a. (EU:C:1982:335), il giudice del rinvio sostiene effettivamente che è evidente, alla luce della giurisprudenza della Corte, che l’articolo 18, paragrafo 3, dell’AuslInvestmG viola la libera circolazione dei capitali sancita all’articolo 56 CE.

31.      Intravedo piuttosto in questo atteggiamento di sincera e leale collaborazione, la volontà di concedere, in primo luogo ai governi degli Stati membri e alle parti interessate di cui all’articolo 23 dello statuto della Corte di giustizia dell’Unione europea alle quali è notificata la decisione di rinvio pregiudiziale, e poi alla Corte stessa, la possibilità di opporsi all’interpretazione adottata dal giudice del rinvio nel caso in cui la soluzione proposta alla questione non deferita da tale giudice si fondi su un’interpretazione manifestamente errata delle disposizioni del diritto dell’Unione o si basi su premesse giuridiche chiaramente inesatte.

32.      In una fattispecie del genere, ritengo che sarebbe, infatti, di fondamentale importanza, riguardo alla necessità di assicurare l’interpretazione uniforme del diritto dell’Unione e la protezione dei diritti dei singoli, che la Corte possa rettificare errori di tal genere commessi da un organo giurisdizionale di ultima istanza, persino quando essi attengano a una questione che un siffatto organo aveva intenzionalmente rifiutato di sottoporle (15).

33.      Ciò tuttavia non avviene nella fattispecie in esame.

34.      Invero, lungi dall’essere manifestamente errata, la valutazione del giudice del rinvio merita di essere approvata, posto che il carattere dissuasivo del regime fiscale in esame è indubbio, come ha altresì sostenuto la Commissione nelle sue osservazioni scritte.

35.      Inoltre, nel caso di specie, mentre le partecipazioni in fondi d’investimento nazionali non sono mai tassate in modo forfettario, lo sono quelle in fondi esteri, addirittura, lo sono obbligatoriamente in caso di fondi neri, senza che i detentori di quote possano in alcun modo provare l’effettiva entità dei redditi percepiti. Orbene, come illustrato dalla situazione dei redditi di capitali percepiti dalla sig.ra Wagner-Raith, la base imponibile della tassazione forfettaria è notevolmente più elevata di quella che tiene conto dei redditi effettivi in caso di fondi bianchi o grigi, sia per tutto il periodo compreso tra il 1997 e il 2003 sia per ciascun esercizio finanziario singolarmente considerato.

36.      Inoltre, occorre notare che, nella sua recente sentenza van Caster (16), la Corte ha dichiarato che la normativa tedesca che ha sostituito, a far data dal 2003, il regime fiscale in esame nel procedimento principale era contraria alla libera circolazione dei capitali.

37.      Sulla base della propria giurisprudenza, la Corte ha inoltre statuito che la libera circolazione dei capitali ostava a una normativa nazionale, come quella che ha dato origine alla predetta sentenza, ai sensi della quale l’inosservanza, da parte di un fondo d’investimento non residente, degli obblighi di comunicazione e di pubblicazione di talune informazioni previsti dalla normativa medesima, indistintamente applicabili ai fondi residenti e non residenti, determina la tassazione forfettaria dei redditi derivanti al contribuente dai fondi di investimento medesimi, laddove tale normativa non consenta al contribuente stesso di fornire elementi o informazioni idonei a determinare l’effettiva entità di detti redditi (17).

38.      Una valutazione del genere può indubbiamente essere quantomeno trasposta al regime istituito dall’articolo 18, paragrafo 3, dell’AuslInvestmG.

39.      Infine, tale valutazione non dovrebbe essere smentita dalla circostanza, propria del procedimento principale, secondo cui la sig.ra Schweier ha acquistato quote in fondi d’investimento con sede in un paese e territorio d’oltremare (in prosieguo: i «PTOM») dipendente dal Regno Unito, nel caso di specie le isole Cayman (18) che rientra tra quelli elencati, innanzitutto, nell’allegato IV del Trattato CEE, a seguito dell’atto di adesione del Regno Unito (19), e poi nell’allegato II del Trattato CE.

40.      Occorre ricordare che, dalla creazione della Comunità economica europea, i fondamenti dello statuto giuridico dei PTOM sono rimasti fondamentalmente invariati (20). Tali entità, sebbene collegate giuridicamente e/o costituzionalmente a uno Stato membro, sono escluse dall’ambito di applicazione territoriale dei trattati, come risultava, in vigenza del Trattato CEE, dall’articolo 227, paragrafo 3, del medesimo e in vigenza del Trattato CE, dall’articolo 299, paragrafo 3, di quest’ultimo, pur beneficiando «di uno speciale regime di associazione definito nella quarta parte» di questi rispettivi trattati. Ciò vale anche sotto l’egida del Trattato FUE (21).

41.      Lo scopo di questo regime speciale è di promuovere lo sviluppo economico e sociale dei PTOM e l’instaurazione di strette relazioni economiche tra essi e la Comunità (l’Unione europea) nel suo insieme (22).

42.      L’esistenza di un siffatto speciale regime di associazione di paesi e territori, collegati a taluni Stati membri, ma non europei, solleva alcuni problemi in ordine alla loro assimilazione agli Stati membri o ai paesi terzi al fine di stabilire se le disposizioni generali dei trattati possano applicarsi ad essi, problemi cui la Corte non ha fornito una risposta univoca, verosimilmente in ragione del carattere ibrido di tali entità e del carattere sui generis del loro rapporto con l’Unione (23).

43.      Per quanto concerne quantomeno l’applicazione delle libertà fondamentali di circolazione riconosciute dal diritto dell’Unione, il punto di partenza del ragionamento della Corte è l’osservazione che, in ragione del loro speciale regime di associazione, i PTOM non beneficiano delle disposizioni generali del diritto dell’Unione, senza espresso riferimento (24).

44.      Sebbene la quarta parte dei trattati successivi non contenga alcuna disposizione relativa alla libera circolazione dei capitali, la Corte non ne ha tuttavia dedotto che tali disposizioni non fossero applicabili ai PTOM. Infatti, poiché questa libertà si estendeva altresì ai paesi terzi, sarebbe stato per lo meno incongruente che alcune entità, che beneficiano di uno speciale regime di associazione che tende a instaurare relazioni economiche strette con l’Unione, non potessero godere di un regime di libertà specificamente esteso a tutti i paesi terzi. È per questo motivo che, nella sua sentenza Prunus e Polonium, a proposito della tassazione di investimenti diretti realizzati in Francia da una società con sede nelle isole Vergini britanniche, la Corte ha statuito che i PTOM beneficiavano della liberalizzazione dei movimenti di capitali prevista all’articolo 63 TFUE nella loro qualità di paesi terzi (25), anche se sarebbe stato, a mio avviso, più corretto dire che i PTOM godono della liberalizzazione dei movimenti di capitali equivalente a quella concessa ai paesi terzi, in considerazione del carattere sui generis del loro statuto.

45.      Invero, per quanto concerne la qualificazione di una misura nazionale come restrizione ai movimenti di capitali tra gli Stati membri e i PTOM, la valutazione della Corte nella sentenza Prunus e Polonium (EU:C:2011:276), che estende l’applicazione dell’articolo 63 TFUE ai PTOM, è valida purché nessuna disposizione specifica, almeno equivalente alla portata dell’articolo 63 TFUE, disciplini detti movimenti.

46.      Così non era durante il periodo intercorso tra l’entrata in vigore del Trattato di Maastricht, ossia a partire dalla liberalizzazione di principio dei movimenti di capitali anche nei confronti dei paesi terzi, prevista all’articolo 73 B del Trattato CE, e il 2 dicembre 2001, poiché nessuna decisione del Consiglio, adottata in virtù della quarta parte del Trattato CE, stabiliva un regime di libertà di circolazione di capitali tra gli Stati membri e i PTOM, equivalente a quello applicabile ai paesi terzi. Invece, il 2 dicembre 2001 segna l’entrata in vigore della decisione 2001/822/CE del Consiglio, del 27 novembre 2001, relativa all’associazione dei paesi e territori d’oltremare alla Comunità europea (in prosieguo: la «decisione sull’associazione d’oltremare») (26), decisione il cui articolo 47, paragrafo 1, è stato recentemente considerato dalla Corte nella sentenza X e TBG (27) come avente una portata particolarmente ampia, che si avvicina a quella dell’articolo 56 CE nelle relazioni tra gli Stati membri e i paesi terzi.

47.      Se, nel procedimento principale, gli investimenti realizzati dalla sig.ra Schweier, che riguardano, ribadisco, il periodo compreso tra il 1997 e il 2003, rientrano in parte nell’articolo 73 B del Trattato CE e in parte nell’articolo 47, paragrafo 1, della decisione sull’associazione d’oltremare, ciò non altera il carattere restrittivo del regime previsto all’articolo 18, paragrafo 3, dell’AuslInvestmG con riferimento a tali disposizioni.

48.      In virtù di tutte queste considerazioni, propongo alla Corte di astenersi dall’esaminare la questione non deferita dal giudice del rinvio che verte sull’interpretazione dell’articolo 56 CE.

B –    Sulle questioni poste e l’interpretazione dell’articolo 57, paragrafo 1, CE

49.      Con le sue due questioni, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se la clausola di «standstill» prevista all’articolo 57, paragrafo 1, CE, che riguarda specificamente le restrizioni alla libera circolazione dei capitali rispetto ai paesi terzi possa essere applicata a un regime fiscale come quello di cui trattasi nel procedimento principale.

50.      Secondo il primo periodo di tale disposizione, «le disposizioni di cui all’articolo 56 CE lasciano impregiudicata l’applicazione ai paesi terzi di qualunque restrizione in vigore alla data del 31 dicembre 1993 in virtù delle legislazioni nazionali (…) per quanto concerne i movimenti di capitali provenienti da paesi terzi o ad essi diretti, che implichino investimenti diretti, (…) [o] la prestazione di servizi finanziari (…)».

51.      L’applicazione di tale disposizione, che autorizza gli Stati membri a mantenere restrizioni ai movimenti di capitali, è pertanto subordinata al soddisfacimento di tre criteri cumulativi, ossia: un criterio di tipo personale, ossia che la misura nazionale in questione riguardi uno o più paesi terzi o si applichi a questi ultimi, un criterio temporale, ossia che le restrizioni in esame esistevano alla data del 31 dicembre 1993, e un criterio materiale, ossia che i movimenti di capitali interessati implichino una delle operazioni limitatamente elencate all’articolo 57, paragrafo 1, primo periodo, CE (28).

52.      Tale disposizione si applica altresì nell’ambito dei movimenti di capitali tra gli Stati membri e i PTOM, ivi incluso dopo il 2 dicembre 2001. Invero, l’articolo 47, paragrafo 2, della decisione sull’associazione d’oltremare prevede che gli Stati membri e i PTOM hanno la facoltà, tra l’altro, di adottare, mutatis mutandis, le misure menzionate nell’articolo 57 CE, secondo le condizioni ivi previste (29).

1.      Sul criterio temporale e personale di cui all’articolo 57, paragrafo 1, CE

53.      Né il giudice del rinvio né le parti interessate che hanno presentato osservazioni scritte mostrano la benché minima esitazione riguardo al soddisfacimento dei primi due criteri.

54.      Non occorre, infatti, soffermarsi sul soddisfacimento del criterio temporale, giacché, come hanno ribadito il giudice del rinvio e la Commissione, il regime fiscale previsto all’articolo 18, paragrafo 3, dell’AuslInvestmG esisteva già nel 1969, e lo stesso non ha subito alcuna modifica sostanziale da allora (30).

55.      Il criterio personale è altresì soddisfatto poiché, come ho appena detto, a prescindere dal fatto che i PTOM siano considerati paesi terzi o semplicemente assimilati a questi ultimi, le condizioni previste all’articolo 57, paragrafo 1, CE si applicano in ogni caso nei loro confronti, o direttamente, o mediante l’articolo 47, paragrafo 2, della decisione sull’associazione d’oltremare.

56.      Non mi sembra, inoltre, che il soddisfacimento del criterio personale di cui all’articolo 57, paragrafo 1, CE debba essere escluso dalla circostanza che le partecipazioni della sig.ra Schweier nei fondi d’investimento di cui trattasi nonché i relativi redditi sono stati depositati presso un istituto finanziario che, con ogni probabilità, ha sede in uno Stato parte contraente dell’accordo sullo Spazio economico europeo, firmato il 2 maggio 1992,(31) (in prosieguo: l’«accordo SEE»), nel caso di specie il principato del Liechtenstein, nei confronti del quale, com’è noto, gli Stati membri non possono più far valere l’articolo 57, paragrafo 1, CE dal 1° maggio 1995, data dell’entrata in vigore dell’accordo SEE nei confronti del predetto principato (32).

57.      Invero, se, indipendentemente dai criteri tenuti in considerazione dalla normativa nazionale, gli Stati membri fossero privati della possibilità di far valere l’articolo 57, paragrafo 1, CE ogni volta che movimenti di capitali provenienti da paesi terzi o ad essi diretti transitano dal territorio di un altro Stato membro o di uno Stato parte dell’accordo SEE, questa disposizione sarebbe privata del suo effetto utile essenziale. Nessuna parte del procedimento principale o nessuno degli interessati ha peraltro sostenuto il contrario.

58.      Inoltre, come emerge dalla decisione di rinvio, l’applicazione dell’articolo 18, paragrafo 3, dell’AuslInvestmG dipende innanzitutto dalla sede della società di gestione dei fondi d’investimento, nella fattispecie le isole Cayman, e non dal luogo in cui i titoli partecipativi sono depositati (33).

59.      Detto ciò, come ho già evidenziato, la preoccupazione principale del giudice del rinvio risiede nella portata del criterio materiale di cui all’articolo 57, paragrafo 1, CE.

2.      Sul criterio materiale di cui all’articolo 57, paragrafo 1, CE

60.      Il giudice del rinvio interroga segnatamente la Corte sul significato da attribuire all’espressione «movimenti di capitali che implichino investimenti diretti (…) [o] la prestazione di servizi finanziari», in modo da consentirgli di stabilire se, con riferimento alla situazione oggetto del procedimento principale, il regime fiscale previsto all’articolo 18, paragrafo 3, dell’AuslInvestmG possa validamente essere considerato in virtù dell’articolo 57, paragrafo 1, CE.

61.      Ritengo che debba essere data una risposta positiva alla sua prima questione che riguarda la nozione di «prestazione di servizi finanziari», che dovrebbe condurre, se la Corte condivide questa opinione, a non dover rispondere alla seconda questione relativa alla nozione di «investimenti diretti». In ogni caso, su quest’ultimo punto, le incertezze del giudice del rinvio potranno essere rapidamente dissipate.

a)      Sull’espressione «prestazione di servizi finanziari», ai sensi dell’articolo 57, paragrafo 1, CE

62.      La prima questione invita a stabilire se il regime fiscale di cui all’articolo 18, paragrafo 3, dell’AuslInvestmG possa essere mantenuto in una situazione come quella di cui trattasi nel procedimento principale in ragione del fatto che esso sarebbe applicato a movimenti di capitali che implicano la prestazione di servizi finanziari, ai sensi dell’articolo 57, paragrafo 1, CE.

63.      Notando che la Corte non ha ancora chiarito questa espressione, il giudice del rinvio ritiene, con riferimento alla necessità di interpretare restrittivamente le disposizioni di cui all’articolo 57, paragrafo 1, CE, che solo le norme che si riferiscono ai prestatori di servizi finanziari dei medesimi paesi terzi e che stabiliscono le condizioni o le modalità della prestazione di servizi hanno un rapporto con la predetta espressione, ad esclusione, in ogni caso, delle disposizioni del diritto nazionale che hanno ad oggetto la tassazione degli investitori.

64.      Mentre la Commissione aderisce a questa interpretazione, il governo tedesco, italiano e del Regno Unito la respingono. Queste tre parti interessate sostengono, essenzialmente, che, da una parte, la nozione di prestazione di servizi finanziari può includere misure che si riferiscono al destinatario di tale prestazione e che, dall’altra, sussiste nel caso di specie una stretta connessione tra l’oggetto della misura nazionale, ossia la tassazione dei detentori di titoli partecipativi in fondi d’investimento esteri, e il comportamento dei fondi che non soddisfano i requisiti di cui agli articoli 17, paragrafo 3, e 18, paragrafo 2, dell’AuslInvestmG. In altri termini, la normativa fiscale nazionale riguarderebbe la prestazione di servizi finanziari in quanto i fondi d’investimento sarebbero, almeno, indirettamente sollecitati a rispettare le norme nazionali di trasparenza elaborate dalla predetta normativa.

65.      Per quanto mi riguarda, ricordo innanzitutto che ho avuto già occasione di esporre alcune considerazioni sulla nozione di «prestazione di servizi finanziari», di cui all’articolo 57, paragrafo 1, CE, nelle mie conclusioni nella causa Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (34).

66.      Come ho già specificato in tali conclusioni, in assenza di una definizione della nozione in esame, è corretto presumere che i servizi interessati sono quelli resi da istituti finanziari, come le banche, le compagnie di assicurazione, le società di investimento e gli altri enti di natura simile. Un fondo d’investimento (o, più esattamente, la società che ne cura la gestione) appartiene certamente a questa categoria di istituti.

67.      Ancora, insisto nel ritenere che, dato il tenore letterale dell’articolo 57, paragrafo 1, CE, l’ambito di applicazione di tale disposizione comprende unicamente i movimenti di capitali che «implichino» la prestazione di servizi finanziari e non, viceversa, la prestazione di servizi finanziari che implicano o comportano movimenti di capitali. Questa distinzione è fondamentale. Infatti, solo le misure nazionali il cui oggetto verta almeno principalmente sui movimenti di capitali rientrano nell’ambito dell’articolo 57, paragrafo 1, CE. Esulano dallo stesso le misure nazionali il cui oggetto verta principalmente sulla prestazione di servizi finanziari giacché esse devono essere esaminate dal punto di vista delle disposizioni del trattato relative alla libera prestazione dei servizi che, com’è noto, non si estendono ai rapporti con i paesi terzi né a quelli con i PTOM (35).

68.      Pertanto, laddove l’articolo 57, paragrafo 1, CE preveda che esso riguardi movimenti di capitali che implicano la prestazione di servizi finanziari, non si tratta, a mio avviso, di includere nel suo campo di applicazione misure nazionali il cui oggetto verta sulle condizioni o sulle modalità della prestazione dei servizi. Invero, se così fosse, una misura siffatta non ricadrebbe semplicemente nel campo di applicazione delle disposizioni relative alla libera circolazione di capitali e quindi dell’articolo 57, paragrafo 1, CE, ma di quello delle disposizioni relative alla prestazione di servizi.

69.      L’articolo 57, paragrafo 1, CE non può essere interpretato nel senso che esso si limita a ribadire la delimitazione generale operata dal trattato tra il campo di applicazione delle disposizioni relative alla prestazione di servizi, seppure unicamente «finanziari», e quello delle disposizioni vertenti sui movimenti di capitali. La riserva contenuta in tale articolo, sebbene, con buona pace del governo tedesco, debba essere oggetto di un’interpretazione restrittiva (36), deve comunque poter mantenere un effetto utile.

70.      Questa è la ragione per cui l’articolo 57, paragrafo 1, CE prende in considerazione i movimenti di capitali che «implichino», cioè che comportino, la prestazione di servizi finanziari (37).

71.      Nella causa Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (EU:C:2013:710), che riguardava la tassazione, in Polonia, di partecipazioni che un fondo d’investimento di un paese terzo deteneva nel capitale sociale di società polacche, i movimenti di capitali interessati non implicavano una prestazione di servizi finanziari da parte del fondo d’investimento a beneficio delle società in questione. Inoltre, avevo anche specificato nelle mie conclusioni che la misura nazionale controversa non riguardava nemmeno i movimenti di capitali connessi alla prestazione di servizi finanziari resa dal fondo d’investimento ai suoi detentori di quote, a prescindere dal fatto che questi ultimi risiedano sul territorio di uno Stato membro o su quello di un paese terzo. L’applicazione dell’articolo 57, paragrafo 1, CE non poteva essere dunque invocata (38).

72.      La Corte non ha dovuto esaminare questa problematica poiché l’applicazione della clausola di «standstill» prevista all’articolo 57, paragrafo 1, CE è stata correttamente esclusa unicamente in ragione del fatto che la normativa polacca in esame in tale causa non soddisfaceva il criterio temporale del predetto articolo (39).

73.      Nella presente causa, i movimenti di capitali in questione, ossia le operazioni di acquisto di quote in fondi d’investimento situati in un PTOM da parte dei quali l’investitore percepisce dividendi soggetti alla tassazione forfettaria controversa, implicano, a mio parere, necessariamente, la prestazione, da parte dei fondi d’investimento interessati, di servizi finanziari a vantaggio dell’investitore. Senza questi servizi, infatti, l’acquisto di tali partecipazioni non avrebbe semplicemente alcun senso, in particolare nel caso di un investitore non istituzionale che beneficia in tal modo di una gamma di possibilità di investimento in funzione di diversi parametri pertinenti di cui sarebbe normalmente privo ove decidesse di investire direttamente sul mercato di capitali. Inoltre, sono specificamente tali servizi finanziari che ottimizzano e accrescono i vantaggi sulla base dei quali la tassazione nazionale avrebbe potuto essere applicata.

74.      Il fatto che la misura nazionale riguardi in primo luogo l’investitore e non il prestatore in quanto tale non cambia affatto questa osservazione giacché il criterio determinante di cui all’articolo 57, paragrafo 1, CE verte sul nesso causale esistente tra i movimenti di capitali e la prestazione di servizi finanziari e non sul campo di applicazione personale della misura nazionale controversa o sul suo rapporto con il prestatore, piuttosto che il destinatario, di tali servizi. Se i predetti movimenti comportano necessariamente una siffatta prestazione, l’articolo 57, paragrafo 1, CE deve essere applicato, restando inteso che le altre condizioni previste da tale disposizione sono soddisfatte.

75.      Inoltre, contrariamente a quanto sostenuto dalla Commissione in udienza, nulla fa pensare che le normative fiscali degli Stati membri siano escluse dal campo di applicazione dell’articolo 57, paragrafo 1, CE o, ormai, dell’articolo 64, paragrafo 1, TFUE. Ne è prova il fatto che, nelle sue sentenze Holböck (40), Prunus e Polonium (EU:C:2011:276), Welte (EU:C:2013:662), nonché Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (EU:C:2014:249), la Corte ha esaminato a fondo l’applicabilità di tale disposizione nell’ambito delle misure fiscali nazionali.

76.      Pertanto, ritengo che occorra rispondere alla prima questione pregiudiziale che una normativa nazionale, come l’articolo 18, paragrafo 3, dell’AuslInvestmG, che non è stata sostanzialmente modificata dal 31 dicembre 1993 e che prevede, ricorrendo determinate condizioni, l’applicazione di una tassazione forfettaria in capo ai soggetti nazionali detentori di partecipazioni in fondi d’investimento situati in paesi terzi o in PTOM assimilati ai predetti paesi terzi, riguarda movimenti di capitali che implicano la prestazione di servizi finanziari ai sensi dell’articolo 73 C del Trattato CE e, dal 1° maggio 1999, ai sensi dell’articolo 57, paragrafo 1, CE.

77.      In tali circostanze, non occorrerebbe esaminare la seconda questione, posta unicamente in caso di risposta negativa alla prima.

78.      È quindi solo in subordine, nel caso in cui la Corte non aderisca alla proposta che ho appena formulato, che analizzerò la seconda questione deferita dal giudice del rinvio.

b)      Sulla nozione di «investimenti diretti» ai sensi dell’articolo 57, paragrafo 1, CE

79.      Come ho già specificato nelle mie conclusioni nella causa Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (41), poiché la nozione di investimenti diretti non è definita dal Trattato CE, la Corte si è, finora, fondata sulle definizioni contenute nella nomenclatura dell’allegato I della direttiva 88/361/CEE del Consiglio, del 24 giugno 1988, per l’attuazione dell’articolo 67 del Trattato(42), e sulle note esplicative ad essa relative (43).

80.      Secondo tali definizioni, la nozione di investimenti diretti riguarda gli investimenti effettuati da persone fisiche o giuridiche aventi lo scopo di stabilire o mantenere legami durevoli e diretti fra il finanziatore e l’impresa cui tali fondi sono destinati per l’esercizio di un’attività economica (44).

81.      Proprio in base a tali definizioni, la Corte distingue, fra i movimenti di capitali, gli investimenti detti «diretti», sotto forma di partecipazione ad un’impresa mediante la detenzione di azioni che conferisce la possibilità di partecipare effettivamente alla sua gestione ed al suo controllo, e gli investimenti «di portafoglio» i quali implicano l’acquisto dei titoli sul mercato dei capitali effettuato soltanto per realizzare un investimento finanziario, senza l’intento di esercitare un’influenza sulla gestione e sul controllo dell’impresa (45).

82.      Se questi due tipi di investimenti rientrano nella nozione di movimenti di capitali, solo gli «investimenti diretti», compreso il pagamento di dividendi che ne derivano, costituiscono invece l’oggetto della deroga ammessa dall’articolo 57, paragrafo 1, CE (46).

83.      Mentre, ai fini dell’applicazione dell’articolo 57, paragrafo 1, CE, il giudice del rinvio si dichiara a priori incline a seguire questa linea di demarcazione tra gli investimenti diretti e gli investimenti di portafoglio, considerando che, nel caso di specie, la situazione dei detentori di quote in fondi d’investimento non rientra in linea di principio nella prima categoria, esso si chiede tuttavia se, con la sua sentenza VBV – Vorsorgekasse (47) del 7 giugno 2012, la Corte non abbia precisato, o addirittura smentito, tale giurisprudenza.

84.      Ho già esaminato e respinto un argomento del genere nelle mie conclusioni nella causa Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (48), argomento che era stato invocato dal governo polacco, ma al quale la Corte non ha avuto la necessità di rispondere.

85.      Mi limiterò quindi, in sostanza, a rinviare alle considerazioni formulate nelle predette conclusioni a tal riguardo. In particolare occorre ricordare che se la sentenza VBV – Vorsorgekasse (EU:C:2012:327) riguardava restrizioni all’acquisto da parte di una persona giuridica (una cassa di previdenza professionale), investitore istituzionale con sede in Austria, di quote in un fondo comune d’investimento con sede in un altro Stato membro, operazione che la Corte ha qualificato, nel preambolo alla sua motivazione, come «investimento diretto», quest’ultima era interrogata non già sull’articolo 64, paragrafo 1, TFUE, che ha sostituito l’articolo 57, paragrafo 1, CE, ma solo sull’articolo 63 TFUE. Orbene, se l’articolo 63 TFUE ha un campo di applicazione molto vasto e può tollerare alcune «oscillazioni» nell’impiego dei termini che indicano le diverse categorie di movimenti di capitali, ciò non vale per quanto riguarda le categorie elencate all’articolo 64, paragrafo 1, TFUE, che, ricordo, in quanto deroga a un regime di libertà previsto dal diritto dell’Unione, deve essere oggetto di un’interpretazione restrittiva, secondo giurisprudenza (49). Non essendo stata quindi investita di una questione interpretativa dell’articolo 64, paragrafo 1, TFUE, la Corte non aveva chiaramente l’intenzione di ampliare la portata della nozione di investimento diretto, ai sensi di tale disposizione.

86.      Certamente, secondo le difese della Commissione formulate nelle sue osservazioni scritte, non potrebbe essere totalmente escluso che un detentore di partecipazioni in un fondo d’investimento possa partecipare effettivamente alla gestione o al controllo della società di gestione del predetto fondo in modo tale che, in funzione delle circostanze proprie di ciascuna fattispecie, si possa ritenere che si tratti di un investimento diretto.

87.      Gli elementi fattuali e giuridici ripresi nella sentenza VBV – Vorsorgekasse (EU:C:2012:327) purtroppo non consentono di accertarsi che tale fosse il caso per quanto concerne l’acquisto da parte della cassa professionale austriaca di quote del fondo comune di investimento situato in Lussemburgo.

88.      Tuttavia e in ogni caso, sembra quantomeno azzardato, tenuto conto della natura e del volume degli investimenti realizzati dalla sig.ra Schweier, che quest’ultima abbia acquistato quote che le consentano di ottenere un diritto di controllo sui fondi d’investimento le cui società di gestione hanno sede nelle isole Cayman. È invece decisamente più verosimile, riguardo alle informazioni contenute nel fascicolo, che, in quanto investitore privato, la sig.ra Schweier abbia solo partecipato a un portafoglio collettivo costituito da tali fondi, al solo scopo di realizzare un investimento finanziario. Orbene, è pacifico che il regime fiscale previsto all’articolo 18, paragrafo 3, dell’AuslInvestmG si applichi qualora investimenti di portafoglio siffatti siano stati realizzati.

89.      Pertanto, ritengo che la sentenza VBV – Vorsorgekasse (EU:C:2012:327) non incida sull’interpretazione della nozione di investimento diretto di cui all’articolo 57, paragrafo 1, CE e che, con riferimento al complesso degli elementi giuridici e fattuali contenuti nel fascicolo, la deroga prevista da tale disposizione non potrà essere invocata in quanto la situazione di cui trattasi nel procedimento principale non riguarda «movimenti di capitali provenienti da [un] paes[e] terz[o] o ad ess[o] dirett[o] che implichino investimenti diretti».

III – Conclusione

90.      Alla luce di tutto quanto sopra considerato, propongo alla Corte di rispondere come segue alle questioni pregiudiziali sottoposte dal Bundesfinanzhof (Germania):

Una normativa nazionale, come l’articolo 18, paragrafo 3, della legge relativa alla cessione di investimenti stranieri e alla tassazione dei redditi di partecipazioni in investimenti stranieri (Gesetz über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile und über die Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen), che non è stata sostanzialmente modificata dal 31 dicembre 1993 e che prevede, ricorrendo determinate condizioni, l’applicazione di una tassazione forfettaria in capo ai detentori nazionali di partecipazioni in fondi d’investimento situati in paesi terzi o in paesi e territori d’oltremare assimilati ai predetti paesi terzi, riguarda movimenti di capitali che implicano la prestazione di servizi finanziari, ai sensi dell’articolo 73 C, paragrafo 1, del Trattato CE e, dal 1° maggio 1999, ai sensi dell’articolo 57, paragrafo 1, CE.

1 – Lingua originale: il francese.

2 – Al di là di quanto sia necessario per ragioni relative all’applicazione nel tempo dei trattati, mi riferirò unicamente nel prosieguo delle presenti conclusioni all’articolo 57, paragrafo 1, CE, per opportunità di scrittura, restando inteso che le condizioni previste ai due articoli non sono state modificate.

3 – BGBl.1998 I, pag. 2820.

4 – In virtù delle disposizioni della legge sulle società d’investimento (Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften; in prosieguo: la «KAGG»), nella sua versione applicabile fino al 31 dicembre 2013.

5 – V. articolo 38 b della KAGG.

6 – 283/81, EU:C:1982:335, punto 21.

7 – C-39/11, EU:C:2012:327.

8 – V. le mie conclusioni nella causa Fonnship e Svenska Transportarbetareförbundet (C-83/13, EU:C:2014:201, paragrafo 17) nonché la giurisprudenza ivi citata.

9 – V. segnatamente, sentenze Kerafina-Keramische und Finanz-Holding e Vioktimatiki (C-134/91 e C-135/91, EU:C:1992:434, punto 16); Consiglio nazionale dei geologi e Autorità garante della concorrenza e del mercato (C-136/12, EU:C:2013:489, punto 29) e Belgian Electronic Sorting Technology (C-657/11, EU:C:2013:516, punto 28).

10 – V. segnatamente, sentenze Cilfit e a. (EU:C:1982:335, punto 21) Pedro IV Servicios (C-260/07, EU:C:2009:215, punto 36) nonché Boxus e a. (da C-128/09 a C-131/09, C-134/09 e C-135/09, EU:C:2011:667, punto 31).

11 – EU:C:2014:201.

12 – C-83/13, EU:C:2014:2053.

13 – EU:C:2009:215.

14 – Idem (punto 36).

15 – V. in tal senso, le mie conclusioni nella causa Fonnship e Svenska Transportarbetareförbundet (EU:C:2014:201, paragrafo 22).

16 – C-326/12, EU:C:2014:2269.

17 – Ibidem (punto 58 e dispositivo).

18 – Fino al 2002, le isole Cayman godevano dello statuto di «British dependent territory» in virtù del British Nationality Act 1981 (v. allegato 6 di tale legge). Questo statuto è stato rinominato nel 2002 «British overseas territory» ai sensi del British Overseas Territories Act del 26 febbraio 2002.

19 – La lista dei PTOM che costituiscono l’oggetto dell’allegato IV del Trattato CEE è stata infatti modificata dall’articolo 24 dell’Atto relativo alle condizioni di adesione del Regno di Danimarca, dell’Irlanda e del Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord e agli adattamenti dei Trattati (GU 1972, L 73, pag. 14), includendovi in particolare le isole Cayman.

20 – V. le osservazioni dedicate a tal riguardo nelle conclusioni dell’avvocato generale Cruz Villalón nella causa Prunus e Polonium (C-384/09, EU:C:2010:759, paragrafi da 24 a 29).

21 – V. articolo 355, paragrafo 2, TFUE.

22 – V. articoli 131, secondo comma, del trattato CEE e 182, secondo comma, del Trattato CE, nonché, ora, articolo 198, secondo comma, TFUE.

23 – V. conclusioni dell’avvocato generale Cruz Villalón nella causa Prunus e Polonium (EU:C:2010:759, paragrafi da 31 a 39).

24 – V. sentenza Prunus e Polonium (C-384/09, EU:C:2011:276, punto 29) nonché X e TBG (C-24/12 e C-27/12, EU:C:2014:1385, punto 45).

25 – EU:C:2011:276, punto 31. La Corte precisa «Stati terzi» ma sarebbe più appropriato dire paesi terzi, tenuto conto dell’assenza di sovranità, dal punto di vista del diritto internazionale pubblico, di queste entità e ciò che corrisponde peraltro alla formulazione degli articoli 73 B e 73 C del Trattato CE, 56 CE e 57 CE nonché 63 TFUE e 64 TFUE.

26 – GU L 314, pag. 1. Ai sensi del suo articolo 63, questa decisione era applicabile fino al 31 dicembre 2011.

27 – EU:C:2014:1385, punto 48.

28 – V. segnatamente in tal senso le mie conclusioni nella causa Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C-190/12, EU:C:2013:710, paragrafo 53).

29 – V. altresì in tal senso, sentenza Prunus e Polonium (EU:C:2011:276, punto 32).

30 – V. infine, riguardo all’esame del criterio temporale previsto all’articolo 57, paragrafo 1, CE, sentenza Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C-190/12, EU:C:2014:249, punti da 47 a 52).

31 – GU 1994, L 1, pag. 3.

32 – V. a tal proposito, sentenza Ospelt e Schlössle Weissenberg (C-452/01, EU:C:2003:493, punto 31) a proposito già dell’articolo 73 C del Trattato CE.

33 – Sebbene in udienza l’avvocato della sig.ra Wagner-Raith abbia dichiarato che la LGT Bank è l’unica che gestisce i fondi depositati, tale dato non emerge dalla decisione di rinvio e non cambia affatto la circostanza, illustrata da tale giudice, che i fondi d’investimento fossero gestiti da una società con sede nelle isole Cayman, circostanza che ha determinato, tra l’altro, l’applicazione della normativa nazionale controversa.

34 – EU:C:2013:710, paragrafi da 73 a 79.

35 – Per quanto concerne la mancata applicazione delle disposizioni del trattato relative alla libera prestazione dei servizi con i paesi terzi, v. sentenza Fidium Finanz (C-452/04, EU:C:2006:631, punti 25 e 47). Per quanto riguarda i PTOM, occorre notare che la quarta parte del trattato non richiama la libera prestazione dei servizi e che la decisione sull’associazione d’oltremare indica solamente un obiettivo a lungo termine consistente nella liberalizzazione progressiva degli scambi di servizi, sulla base degli impegni assunti nell’ambito dell’accordo generale sugli scambi di servizi (GATS).

36 – V. sentenza Welte (C-181/12, EU:C:2013:662, punto 29).

37 – V. le mie conclusioni nella causa Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (EU:C:2013:710, paragrafo 77).

38 – Ibidem (paragrafi 78 e 79).

39 – V. sentenza Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (EU:C:2014:249, punto 53).

40 – C-157/05, EU:C:2007:297, punti da 37 a 45.

41 – EU:C:2013:710, paragrafi 60 e 61.

42 – GU L 178, pag. 5.

43 – V. segnatamente, sentenze Holböck (EU:C:2007:297, punto 34 e la giurisprudenza ivi citata) nonché Welte (EU:C:2013:662, punto 32).

44 – V. segnatamente, sentenza Welte (EU:C:2013:662, punto 32).

45 – V. in particolare a proposito di tale distinzione, sentenze Orange European Smallcap Fund (C-194/06, EU:C:2008:289, punti da 98 a 102); Glaxo Wellcome (C-182/08, EU:C:2009:559, punto 40 e la giurisprudenza ivi citata) nonché Commissione/Portogallo (C-212/09, EU:C:2011:717, punto 47).

46 – V. in tal senso, sentenza Haribo Lakritzen Hans Riegel e Österreichische Salinen (C-436/08 e C-437/08, EU:C:2011:61, punti 137 e 138) nonché le mie conclusioni nella causa Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (EU:C:2013:710, paragrafo 64).

47 – EU:C:2012:327.

48 – EU:C:2013:710, paragrafi da 69 a 72. Queste conclusioni sono state presentate alcuni giorni dopo la notifica della presente domanda di pronuncia pregiudiziale alla Corte.

49 – V. sentenza Welte (EU:C:2013:662, punto 29).