EU tax law WEB N Luxembourg 1 - C-115/16

1.

V tomto případě má Soudní dvůr určit, stejně tak jako ve třech dalších souběžných řízeních ( 2 ), za jakých okolností je třeba považovat z hlediska občanského práva skutečného vlastníka úroků také za skutečného vlastníka ve smyslu směrnice o zdanění úroků a licenčních poplatků ( 3 ). V tomto rámci je třeba objasnit, zda při výkladu unijního práva mohou být také zohledněny komentáře OECD k její vzorové úmluvě, zejména pokud tyto komentáře byly přeformulovány po vydání směrnice. Dále vyvstává otázka definice a přímého účinku unijního zákazu zneužití daňového režimu.

2.

Důvodem pro tyto otázky je dánský spor, ve kterém je finanční správa toho názoru, že vyhýbání se dánské dani u zdroje prostřednictvím „ovládané“ společnosti, která je rezidentem jiného členského státu EU, představuje zneužití daňového režimu. Tím je totiž v rámci struktury podniku zabráněno konečnému zdanění u zdroje, i když jsou úroky nakonec vypláceny kapitálovému fondu ve třetím státě. Pokud tento třetí stát navíc ještě brání tomu, aby se informace o platbách úroků investorům kapitálových fondů dostaly ke státům, kde mají tito investoři svá bydliště, může to vést dokonce k tomu, že příjmy investorů nejsou zdaněny.

3.

Všechny výše uvedené otázky se nakonec týkají základního konfliktu v daňovém právu mezi občanskoprávní svobodou osoby povinné k dani a obranou před strukturami, které jsou sice podle občanského práva účinné, avšak za určitých okolností zneužívající. Ačkoliv tato problematika existuje již od vzniku moderního daňového práva, je stále obtížné vymezit hranici mezi přípustnou a nepřípustnou daňovou minimalizací. Řidič, který po zvýšení silniční daně prodá své auto z finančních důvodů, se zcela jistě úmyslně vyhýbá silniční dani. Zneužití práva v tomto však nelze spatřovat, i když jediným motivem byla úspora na dani.

4.

Vzhledem k politicky orientované náladě proti daňovým praktikám určitých celosvětově činných skupin společností není toto vymezení pro Soudní dvůr jednoduchým úkolem, pokud nemá pro každé jednání jednotlivce, které je uskutečněno s cílem snížit daň, hrozit, že bude posouzeno jako jednání zneužívající daňový režim.

5.

Unijní právní rámec tohoto případu tvoří směrnice Rady 2003/49/ES ze dne 3. června 2003 o společném systému zdanění úroků a licenčních poplatků mezi přidruženými společnostmi z různých členských států (dále jen „směrnice 2003/49“) a články 43, 48 a 56 ES (nyní články 49, 54 a 63 SFEU):

6.

Směrnice 2003/49 stanoví v bodech 1 až 6 odůvodnění:

7.

Znění čl. 1 odst. 1 směrnice 2003/49 je následující:

„Úroky nebo licenční poplatky mající zdroj v členském státě jsou osvobozeny od veškerých daní, které na ně jsou formou srážky u zdroje či na základě daňového výměru v daném státě uloženy, pokud skutečný vlastník úroků či licenčních poplatků je společností jiného členského státu nebo v jiném členském státě umístěnou stálou provozovnou společnosti členského státu.“

8.

Článek 1 odst. 4 směrnice 2003/49 dále stanoví:

„Společnost členského státu je považována za skutečného vlastníka úroků či licenčních poplatků pouze v případě, že je přijímá pro sebe, a nikoli pro jinou osobu jako zprostředkovatel, např. jako zástupce, správce majetku nebo zmocněnec.“

9.

Článek 1 odst. 7 směrnice 2003/49 stanoví:

„Tento článek se použije pouze v případě, že společnost, jež je plátcem úroků či licenčních poplatků, nebo společnost, jejíž stálá provozovna je považována za plátce úroků či licenčních poplatků, je přidruženou společností společnosti, jež je skutečným vlastníkem těchto úroků či licenčních poplatků, nebo jejíž stálá provozovna je považována za skutečného vlastníka těchto úroků či licenčních poplatků.“

10.

Článek 5 směrnice 2003/49 nadepsaný „Daňové úniky a zneužívání daňových režimů“ obsahuje následující právní úpravu:

„1.   Touto směrnicí není dotčeno použití vnitrostátních předpisů či smluvních ustanovení nezbytných k zamezení daňovým únikům a zneužití daňových režimů.

2.   Členské státy mohou v případě transakcí, jejichž hlavním cílem nebo jedním z hlavních cílů je daňový únik, vyhýbání se daňovým povinnostem nebo zneužití daňového režimu, odepřít poskytnutí výhod plynoucích z této směrnice nebo odmítnout její použití.“

11.

Dánsko-lucemburská smlouva o zamezení dvojímu zdanění ze dne 17. listopadu 1980 obsahuje v článku 11 odst. 1 toto ustanovení ohledně rozdělení daňových pravomocí pro úroky:

„(1)   Úroky mající zdroj v jednom smluvním státě a vyplacené rezidentu druhého smluvního státu lze zdanit pouze v tomto druhém státě, pokud je uvedený rezident ‚skutečným vlastníkem‘ úroků.“

12.

Podle tohoto ustanovení nemůže stát zdroje, v tomto případě Dánsko, zdanit úroky vyplacené osobě, která je rezidentem v Lucembursku, pokud je uvedená osoba „skutečným vlastníkem“ úroků. Smlouva pojem „skutečný vlastník“ dále nedefinuje.

13.

Podle údajů předkládajícího soudu je pro sporné roky relevantní následující platná dánská právní úprava:

14.

Zákon o zdanění akciových společností (dále jen „zákon o dani z příjmů právnických osob“ ( 4 )) stanoví v § 2 odst. 1 písm. d) omezenou daňovou povinnost zahraničních společností, pokud jde o úroky získané či zaplacené dánskými společnostmi:

„§ 2. Dle tohoto zákona dále podléhají dani společnosti, sdružení atd. ve smyslu § 1 odst. 1, které mají své sídlo v zahraničí, pokud […]

15.

V konečném důsledku nezahrnovala v roce 2007 omezená daňová povinnost úroky zaplacené mateřské společnosti, z kterých nebyla dle směrnice 2003/49 nebo dle smlouvy o zamezení dvojího zdanění vybrána žádná daň nebo byla vybrána jen daň snížená.

16.

V případě omezené daňové povinnosti u příjmů z úroků z Dánska podle § 2 odst. 1 písm. d) zákona o dani z příjmů právnických osob, má podle § 65 D dánského zákona o srážkové dani ( 5 ) plátce úroku povinnost srazit daň u zdroje („daň z úroku“).

17.

Sazba pro daňové období 2006 a 2007 činila 30 % a pro daňové období 2008 činila 25 %. V případě pozdního odvedení sražené daně u zdroje (v případě omezené daňové povinnosti) jsou splatné úroky z daňového dluhu (§ 66 B zákona o dani u zdroje). Povinnost zaplatit úrok z prodlení má osoba, která je povinna srazit daň u zdroje.

18.

V letech 2006 až 2008 neexistovala v Dánsku obecná právní úprava, která se týkala zamezení zneužívání daňových režimů. V judikatuře však došlo ke vzniku tzv. „doktríny skutečného stavu“, podle níž ke zdanění dojde na základě konkrétního posouzení skutečných událostí. To mimo jiné znamená, že za určitých okolností mohou zůstat fiktivní a umělé daňové konstrukce nezohledněny a místo toho se zdanění řídí skutečností (doktrína přednosti „obsahu před formou“). Účastníci řízení se shodují na tom, že doktrína skutečného stavu neposkytuje základ k tomu, aby právní úkony uskutečněné v projednávané věci nebyly zohledněny.

19.

V dánské judikatuře se dále ustavila zásada tzv. „skutečného příjemce zisku“. Podle této zásady, která vychází ze základního ustanovení o zdaňování příjmů v § 4 dánského zákona o státní dani (statsskatteloven), nemusí daňové orgány přijmout umělé rozdělení mezi výdělečnou činností/podnikáním a místem, z něhož příjem pochází. Musí být tedy stanoveno, která osoba – bez ohledu na strukturu – je skutečným příjemcem zisku, a tedy osobou povinnou k dani. Otázka tedy zní, komu má být příjem přičítán pro účely daně. „Skutečným příjemcem zisku“ tak bude osoba, která je z daňového hlediska odpovědná za uvedené příjmy.

20.

Několik kapitálových fondů se sídlem ve třetím státě založilo za účelem převzetí společnosti T Danmark (která je významný dánský poskytovatel určitých služeb) několik společností v Lucembursku a Dánsku. Mezi nimi byla rovněž společnost N Danmark 1 (se sídlem v Dánsku), žalobkyně v původním řízení (mezitím v podobě společnosti N Luxembourg 1).

21.

Převzetí společnosti T Danmark bylo mimo jiné financováno prostřednictvím úvěru, který společnosti N Danmark 1 poskytly kapitálové fondy ( 6 ). Úvěry byly složeny ze zvláštního typu podnikových dluhopisů – prioritních dluhopisů (Preferred Equity Certificates, dále jen PEC) – vydaných společností N Danmark 1. PEC je obecně finančním nástrojem, který je obdobou výnosných podnikových dluhopisů. Osoby, které nakoupí PEC, se tak stávají věřiteli vydavatele PEC. Úroky z PEC od okamžiku vydání dne 21. prosince 2005 až do léta 2008 přirostly/byly vyplaceny ve prospěch kapitálových fondů. Za finanční prostředky poskytnuté kapitálovými fondy ze třetích zemí nabyla společnost N Danmark 1 nakonec cca 80 % akcií společnosti T Danmark.

22.

Následně (v dubnu 2006) dříve založené lucemburské společnosti založily společnost C Luxembourg (se sídlem v Lucembursku). Na jaře 2006 došlo k výměně akcií, v jejímž rámci byly všechny akcie společnosti N Danmark 1 převedeny na C Luxembourg, která se tím stala jedinou mateřskou společností dánské společnosti. Společnost A Luxembourg Holding (dceřiná společnost kapitálových fondů), která má rovněž své sídlo v Lucembursku, byla na jaře 2006 nepřímým vlastníkem společnosti C Luxembourg a na konci roku 2007 jejím přímým vlastníkem.

23.

PEC byly v dubnu 2006 kapitálovými fondy nejprve převedeny na společnost A Luxembourg Holding a téhož dne byly touto společností převedeny na C Luxembourg (mateřská společnost společnosti N Danmark 1). Tato společnost se tak stala věřitelkou vyplývající z PEC.

24.

Platby v souvislosti s převodem PEC se uskutečnily na základě uzavření smlouvy o úročeném úvěru v odpovídající výši. Společnosti C Luxembourg a A Luxembourg Holding mají v Lucembursku neomezenou daňovou povinnost. Úroky z PEC vyplácí společnost N Danmark 1 společnosti C Luxembourg, která těmito vyplacenými úroky hradí své úrokové závazky vůči společnosti A Luxembourg Holding a tato společnost opět hradí své úrokové závazky vůči kapitálovým fondům.

25.

V období od 2006 až do léta 2008 činila úroková sazba, kterou společnost N Danmark 1 dlužila společnosti C Luxembourg, 10 %, zatímco úroková sazba, kterou měla C Luxembourg zaplatit společnosti A Luxembourg Holding, činila 9,96875 %. Společnost A Luxembourg Holding dlužila kapitálovým fondům úroky ve stejné výši 9,96875 %. Toto se změnilo dne 9. července 2008. Nyní činila úroková sazba, kterou dlužila C Luxembourg, 10 % (shodně s úrokovou sazbou, kterou tato obdržela od společnosti N Danmark 1), zatímco A Luxembourg Holding dále dlužila kapitálovým fondům 9,96875 %.

26.

V období 2006 až 2008 vykázaly C Luxembourg a A Luxembourg Holding další provozní výdaje za rok (tj. bez úrokových výdajů) v šesticiferných číslech. Tyto výdaje se týkaly mimo jiného mezd, plateb nájemného, kancelářských výdajů a nákladů na externí poradce. V letech 2007 a 2008 zaměstnávaly obě společnosti průměrně jednoho až dva zaměstnance na částečný úvazek. Obě měly zapsané sídlo na stejné adrese. Tuto adresu používají i společnosti přímo spojené s jedním z kapitálových fondů.

27.

Těmto společnostem nebyla kromě jednotlivých plateb, které obdržely dne 6. prosince 2006 od společnosti N Danmark 1 v souvislosti s platbou úroků a splátek, převedeny žádné další likvidní prostředky. Kromě podílu ve společnosti N Danmark 1 je jediným majetkem společnosti C Luxembourg pohledávka vyplývající z PEC vydaných touto společností.

28.

Ani jeden z kapitálových fondů nemá své sídlo v členském státě Evropské unie či státě, s nimiž Dánsko uzavřelo smlouvu o zamezení dvojímu zdanění. Dle informace žalobkyně v původním sporu poskytnuté na jednání je nezbytné považovat kapitálové fondy za daňově transparentní ( 7 ) společnosti. Společnost N Danmark 1 uvedla, že převážná většina investorů stojících za kapitálovými fondy jsou rezidenty v zemích, s nimiž Dánsko uzavřelo příslušné smlouvy o zamezení dvojímu zdanění.

29.

V roce 2011 vydal SKAT (dánský daňový orgán, Dánsko) rozhodnutí, kterým žalobkyni (tehdy společnosti N Danmark 1, nyní společnosti N Luxembourg 1) vyměřil srážkovou daň za daňové období 2006 až 2008 o celkové výši 925.764.961 dánských korun (DKK). Podle SKAT nejsou obě lucemburské společnosti (C Luxembourg a A Luxembourg Holding) „skutečnými vlastníky“ úroku, ale pouze prostřednickými společnostmi. Úroky plynuly z dánské části skupiny přes tyto dvě lucemburské společnosti dále do kapitálových fondů. SKAT tedy konstatoval, že měla být sražena srážková daň z vyplacených a připsaných úroků. Jelikož se tak nestalo, je žalobkyně odpovědná za nevybranou srážkovou daň.

30.

Společnost N Luxembourg 1 podala proti rozhodnutí SKAT odvolání k Landsskatteretten (nejvyšší daňový orgán). Jelikož Landsskatteretten ve věci nerozhodl do šesti měsíců od podání odvolání, podala N Luxembourg 1 žalobu proti rozhodnutí SKAT přímo k Østre Landsret (odvolací soud pro východní oblast, Dánsko).

31.

Nyní Østre Landsret (odvolací soud pro východní oblast, Dánsko) rozhodl předložit žádost o rozhodnutí o předběžné otázce.

32.

Østre Landsret (odvolací soud pro východní oblast, Dánsko) předložil následující otázky:

33.

Usnesením ze dne 13. července 2016 byly věci C-115/16, C-118/16 a C-119/16 spojeny. V řízení o předběžných otázkách ve spojeném řízení před Soudním dvorem předložily písemná vyjádření N Luxembourg 1, X Denmark A/S, C Danmark I, Dánské království, Spolková republika Německo, Lucemburské velkovévodství, Švédské království, Italská republika, Nizozemské království a Evropská komise. Jednání konaného dne 10. října 2017, které zahrnovalo rovněž řízení C-116/16, C-117/16 a C-299/16, se zúčastnily N Luxembourg 1, X Denmark A/S, C Danmark I, Dánské království, Spolková republika Německo, Lucemburské velkovévodství a Evropská komise.

34.

Svými předběžnými otázkami 1. až 1.4, které je třeba posoudit společně, se předkládající soud v podstatě táže, jak je třeba vykládat pojem „skutečný vlastník“ v článku 1 odst. 1 ve spojení s článkem 1 odst. 4 směrnice 2003/49. V tomto ohledu je třeba vymezit pojem „skutečný vlastník“ ve smyslu směrnice 2003/49 (1) a následně objasnit vliv vzorové úmluvy OECD o daních z příjmu a majetku z roku 1977 (dále jen „vzorová úmluva OECD“) a komentáře k ní (dále jen „komentář“) ohledně výkladu tohoto pojmu (2).

35.

Cílem směrnice 2003/49 je zajištění stejného daňového zacházení v případě vnitrostátních i přeshraničních operací mezi přidruženými společnostmi.

36.

Cílem čl. 1 odst. 1 směrnice 2003/49 je s ohledem na druhý až čtvrtý bod odůvodnění této směrnice zamezit právnímu dvojímu zdanění přeshraničních plateb úroků tím, že zakazuje zdanění úroků v členském státě původu na úkor jejich skutečného vlastníka. Výše uvedené ustanovení tedy upravuje pouze daňovou situaci věřitele úroků ( 8 ).

37.

Věřitel úroků je osoba, která podle občanského práva má nárok na úroky vlastním jménem. Z judikatury Soudního dvora v tomto ohledu vyplývá, že skutečným vlastníkem ve smyslu směrnice 2003/49 je zásadně ta osoba, která je z hlediska předpisů občanského práva oprávněna vyžadovat zaplacení úroků ( 9 ).

38.

Článek 1 odst. 4 směrnice 2003/49 toto potvrzuje. Vylučuje, aby za skutečného vlastníka byl považován zástupce, správce majetku nebo zmocněnec. U těchto uvedených osob nárok není uplatňován vlastním jménem (u zástupce nebo zmocněnce) nebo sice vlastním jménem, avšak nikoli na vlastní účet (u správce majetku). Z toho lze a contrario vyvodit, že v případech, kdy příjemce úroků inkasuje úroky vlastním jménem a na vlastní účet (tj. ve vlastní prospěch), je tento příjemce rovněž skutečným vlastníkem.

39.

Předkládající soud sděluje, že společnost C Luxembourg se stala vlastníkem PECs. V důsledku toho inkasuje úroky také vlastním jménem. Rozhodující otázkou tedy je, zda tyto úroky pobírá na vlastní účet nebo na cizí účet. Na vlastní účet jedná osoba, která sama může rozhodnout o použití úroků a také sama nese riziko ztráty. Na cizí účet naproti tomu jedná osoba, která je vůči třetí osobě vázána takovým způsobem, že tato třetí osoba nese v důsledku riziko ztráty (v tomto případě úroků).

40.

Jak vyplývá z článku 1 odst. 4 směrnice 2003/49, skutečný vlastník z hlediska občanského práva by nebyl skutečným vlastníkem ve smyslu směrnice, pokud by jednal pouze jako správce majetku.

41.

Veřejná správa majetku společnosti C Luxembourg ve prospěch společnosti A Luxembourg Holding nebo kapitálových fondů nepřipadá v úvahu. Na správce majetku jsou sice převedena majetková práva, smí je však užívat jen dle příslušných ujednání smlouvy o správě. Tato smlouva vede k tomu, že právní moc správce majetku vůči třetím osobám přesahuje jeho právní fiduciární závazek v rámci vnitřního vztahu k zakladateli. Teprve tento zvláštní vztah vede k tomu, že sice jedná stále ještě vlastním jménem, ale již ne na vlastní účet. Takový vztah však není v tomto případě zjevný.

42.

Zda se v projednávaném případě případně na základě historie vzniku a úzkého vztahu zapojených společností z ekonomického hlediska jedná o skrytou správu majetku společnosti C Luxembourg ve prospěch společnosti A Luxembourg Holding nebo kapitálových fondů, může rozhodnout jen předkládající soud v rámci celkového posouzení všech okolností. K tomu však Soudní dvůr může poskytnout užitečné poznatky.

43.

Skutečnost, že bylo smluvně ujednáno refinancování u třetí osoby za obdobných podmínek a v určité časové souvislosti, jako je tomu v projednávaném případě, nepostačuje sama o sobě k přijetí závěru, že se jedná o fiduciární vztah. Směrnice 2003/49 v čl. 1 odst. 7 a také ve čtvrtém bodu odůvodnění vychází rovněž z určitého propojení, které, jako takové (tj. posuzováno samostatně) nemůže mít vliv na posouzení skutečného vlastníka úroků. Toto je ještě zdůrazněno pátým bodem odůvodnění a čl. 4 odst. 2 směrnice 2003/49, který rovněž u „zvláštních vztahů“ mezi plátcem a skutečným vlastníkem úroků předpokládá jen opravu této výše, avšak nezpochybňuje postavení plátce nebo skutečného vlastníka úroků. V tomto ohledu překračuje správa svěřeneckého majetku ve smyslu čl. 1 odst. 4 směrnice 2003/49 rámec smlouvy o úvěru mezi přidruženými společnostmi.

44.

K tomuto by musel existovat další závazek v rámci vnitřního vztahu (tj. ve vztahu kapitálových fondů ke společnosti A Luxembourg Holding nebo mezi společností C Luxembourg a společností A Luxembourg Holding), který by vůči třetím osobám omezoval existující pravomoci společnosti C Luxembourg nebo společnosti A Luxembourg Holding. Takový právní závazek však dosud nebyl identifikován. Tento závazek však nelze odůvodnit pouze tím, že pro úvěr je využit vlastní kapitál nebo že úroky jsou připočteny k jistině nebo že byly u příjemce přeměněny na vlastní kapitál.

45.

Jinak by tomu však dle mého názoru bylo, kdyby např. uvedené značné výdaje lucemburských společností nesměly být hrazeny z příjmů pocházejících z úroků, ale úroky by musely být výhradně a v plné výši převáděny dále. Něco jiného by mohlo též platit tehdy, pokud by úroková sazba refinancování a získaná úroková sazba byly stejné nebo pokud by zapojené společnosti nevznikaly žádné vlastní náklady, které by bylo nutno platit z příjmů pocházejících z úroků. Rovněž něco jiného by platilo, pokud by riziko platební neschopnosti společnosti usazené v Dánsku (N Danmark 1, nyní N Luxembourg 1) musely nést samotné kapitálové fondy, protože v tomto případě také pohledávka z úvěru lucemburské společnosti zaniká vůči kapitálovým fondům. Pouze předkládajícímu soudu přísluší rozhodnout, zda existují takové důkazy.

46.

Pokud by předkládající soud na základě všech okolností případu konstatoval, že se jedná o takový fiduciární závazek, byl by však dle znění článku 1 odst. 4 směrnice 2003/49 zakladatel skutečným vlastníkem ve smyslu směrnice 2003/49. Pokud by platba úroků prostřednictvím správce majetku ve prospěch zakladatele splnila podmínky směrnice 2003/49, použilo by se stále osvobození od daně u zdroje.

47.

Z těchto důvodů je třeba na předběžné otázky 1 a 1.4 odpovědět tak, že společnost se sídlem v jiném členském státě, která je vlastníkem úročené pohledávky, je třeba považovat za „skutečného vlastníka“ ve smyslu článku 1 odst. 1 směrnice 2003/49. Jinak je tomu tehdy, pokud tato společnost nejedná vlastním jménem a na vlastní účet, ale jedná na základě (případně skrytého) fiduciárního závazku na cizí účet ve prospěch třetí osoby. Potom by bylo nezbytné považovat tuto třetí osobu za skutečného vlastníka. Posledně uvedenou skutečnost musí předkládající soud posoudit v rámci celkového hodnocení všech okolností.

48.

Předkládající soud se svými otázkami 1.1–1.3 zejména táže, zda je pro výklad pojmů směrnice 2003/49 nezbytné zohlednit rovněž komentáře ke vzorové daňové dohodě OECD, a pokud ano, zda je třeba také zohlednit komentáře, které byly vydány ke vzorové daňové dohodě OECD, která byla vypracována po vydání směrnice.

49.

V pozdějším komentáři ke vzorové daňové dohodě OECD (např. z roku 2008 v bodě 8 a 9) se obvykle tzv. prostřednické společnosti nepovažují za skutečné vlastníky, pokud – ačkoliv jsou formálními skutečnými vlastníky – mají ve skutečnosti velmi omezená oprávnění, která ve vztahu k dotčeným příjmům uplatňují jen vůči fiduciáři nebo správci majetku, kteří jednají na účet zúčastněných stran.

50.

Vzorové dohody OECD nejsou právně závazné mnohostranné mezinárodní smlouvy, ale jednostranné akty mezinárodní organizace ve formě doporučení svým členským státům. Také dle názoru samotné OECD nejsou tato doporučení závazná, členské státy musí navíc dle jednacího řádu OECD tato doporučení přezkoumat v tom smyslu, zda dodržování těchto doporučení považují za vhodné ( 10 ). To platí tím spíše pro komentáře, které OECD vydává k těmto doporučením a které v konečném důsledku obsahují jen právní názory.

51.

Podle ustálené judikatury však není nepřiměřené, pokud se členské státy při vyváženém rozdělení daňových pravomocí inspirují mezinárodní praxí, která se odráží ve vzorových dohodách ( 11 ). Toto platí rovněž pro inspiraci mezinárodním právním názorem, které se může odrážet v komentářích ke vzorové dohodě OECD.

52.

Na výklad směrnice EU však nemohou mít komentáře ke vzorové dohodě OECD přímý vliv, a to ani kdyby měly být použité pojmy shodné. V tomto ohledu tyto komentáře představují jen názor těch osob, které vypracovávaly vzorové úmluvy OECD, ale nikoliv názor parlamentního zákonodárce, nebo dokonce unijního normotvůrce. Pouze pokud by mělo ze znění a z historie vzniku směrnice vyplývat, že se unijní normotvůrce inspiroval zněním vzorové dohody OECD a (tehdejšími) komentáři k této vzorové dohodě OECD, mohl by být podobný výklad vhodný.

53.

Z těchto důvodů již rovněž Soudní dvůr konstatoval, že znění smlouvy o zamezení dvojímu zdanění, která je vykládána ve světle komentářů OECD k její příslušné vzorové dohodě, nemůže omezit unijní právo ( 12 ). To platí obzvláště pro změny vzorové dohody OECD a pro komentáře zveřejněné teprve po přijetí směrnice. V opačném případě by to byly smluvní státy OECD, které by rozhodovaly o výkladu směrnice EU.

54.

Pokud však komentáře OECD nejsou přímo závazné a pokud směrnice 2003/49 v článku 1 odst. 4 rozlišuje dle toho, zda věřitel obdržel platby ve svůj prospěch, a nikoliv jako správce majetku, pak toto představuje rozhodné kritérium (podle unijního práva), kterým se určuje skutečný vlastník ve smyslu čl. 1 odst. 1 směrnice 2003/49. Pokud se nejedná o (případně skrytou) správu majetku, je oprávněná osoba podle občanského práva rovněž skutečným vlastníkem ve smyslu směrnice 2003/49. Toto je konečně obdobný přístup jako v novějších komentářích ke vzorové dohodě OECD.

55.

Je tedy možné na předběžné otázky 1.1 a 1.2 odpovědět tak, že pojem skutečného vlastníka je nezbytné vykládat v unijním právu autonomně a nezávisle na článku 11 vzorové dohody OECD z roku 1977 nebo na pozdějších zněních. Z tohoto důvodu je odpověď na otázku 1.3 evidentní.

56.

Podstatou čtvrté otázky předkládajícího soudu je, zda taková právní struktura, jako je struktura v projednávané věci, která mimo jiné představuje vyhnutí se srážkové dani v Dánsku, může být považována za zneužití daňového režimu ve smyslu článku 5 směrnice 2003/49.

57.

Zda se jedná o zneužití daňového režimu, závisí na posouzení všech okolností konkrétního případu, které náleží příslušným vnitrostátním orgánům a u kterého musí být možný soudní přezkum ( 13 ). Posouzení všech okolností ale musí provést předkládající soud ( 14 ). Za účelem určení, zda jsou operace prováděny v rámci obvyklých obchodních transakcí nebo zda jen slouží tomu účelu, aby zahrnovala plnění, jež nejsou uskutečněna v rámci obvyklých obchodních podmínek, nýbrž pouze s cílem získat zneužívajícím způsobem výhody upravené unijním právem ( 15 ), může Soudní dvůr poskytnout předkládajícímu soudu užitečná vodítka ( 16 ).

58.

V tomto ohledu je nejprve blíže přezkoumán pojem „zneužití daňového režimu v unijním právu“ (bod 1) a poté jsou posouzena kritéria pro určení toho, zda se jedná v konkrétním případě o zneužití daňového režimu (bod 2).

59.

Podle článku 5 směrnice 2003/49 je dále nutné, aby členské státy nebyly zbaveny možnosti přijímat opatření vhodná k boji proti daňovým únikům či zneužívání daňových režimů (šestý bod odůvodnění a článek 5).

60.

Výše navržený výklad pojmu „skutečný vlastník“ (bod 36 a násl.) není s touto obavou v rozporu. Naopak článek 5 směrnice 2003/49 umožňuje odpovědět na posledně uvedenou obavu, a nikoli primárně na pojem „skutečný vlastník“ (zejména pak zapojení správce majetku není nezbytně zneužívajícím jednáním).

61.

Toto ustanovení konečně jen vyjadřuje to, co uznává rovněž ustálená judikatura: Subjekty práva se totiž nemohou norem unijního práva dovolávat podvodně nebo zneužívajícím způsobem. Použití unijní právní úpravy totiž nesmí vést k tomu, že budou kryty zneužívající praktiky účastníků hospodářské soutěže, tj. operace, jež nejsou uskutečněny v rámci obvyklých obchodních podmínek, nýbrž pouze s cílem získat zneužívajícím způsobem výhody upravené unijním právem ( 17 ).

62.

Směrnice 2003/49 samotná však neobsahuje definici zneužití. Z dalších směrnic EU však vyplývají příslušná vodítka. Směrnice o fúzích ( 18 ) jako příklad o existenci takové pohnutky, v čl. 11 odst. 1 písm. a) druhé větě uvádí, že dotčená operace není prováděna z platných hospodářských důvodů. Kromě toho definuje článek 6 ve směrnici – která však není pro sporné roky použitelná a kterou se stanoví pravidla proti praktikám vyhýbání se daňovým povinnostem (dále jen „směrnice 2016/1164“), pojem zneužití daňového režimu ( 19 ). Podle tohoto ustanovení je třeba určit, zda se jedná o operaci, která není skutečná, neboť hlavním důvodem nebo jedním z hlavních důvodů jejího uskutečnění bylo získání daňové výhody, která maří předmět nebo účel příslušného daňového práva. Podle odstavce 2 se operace nebo sled operací nepovažují za skutečné do té míry, v jaké nebyly uskutečněny z čistě hospodářských důvodů odrážejících ekonomickou realitu.

63.

Soudní dvůr již mezitím opakovaně rozhodl, že k tomu, aby omezení svobody usazování mohlo být odůvodněno bojem proti zneužívání, musí být specifickým cílem takového omezení zabránit jednání spočívajícímu ve vytváření čistě vykonstruovaných operací, zbavených hospodářské podstaty, s cílem vyhnout se dani obvykle dlužné ze zisků z činností vykonávaných v tuzemsku ( 20 ). Jak již Soudní dvůr opakovaně konstatoval, není třeba určit, že získání daňového zvýhodnění dotčených plnění je jediným cílem ( 21 ), ale stačí, že hlavním účelem dotčeného plnění je získání daňového zvýhodnění ( 22 ).

64.

Tato judikatura Soudního dvora obsahuje dva prvky, které se vzájemně podmiňují. Na jedné straně nejsou již od počátku uznávány čistě umělé operace, které se v konečném důsledku uskutečňují jen na papíře. Kromě toho je obcházení daňových zákonů přiznáván rozhodující význam, kterého lze dosáhnout rovněž na základě konstrukcí, které existují v hospodářské realitě. Druhá skupina je pravděpodobněji častější a je nyní také výslovně upravena v novém článku 6 směrnice 2016/1164. Rovněž sám Soudní dvůr má ve svém nedávném rozhodnutí za to, že čistě umělý charakter představuje pouze jednu okolnost pro závěr, že hlavním sledovaným cílem je získání daňové výhody ( 23 ).

65.

V tomto případě se nelze domnívat, že se jedná o čistě umělou konstrukci, která by postrádala jakoukoliv hospodářskou realitu. Proti tomu hovoří skutečná existence kancelářských prostor, zaměstnanců a provozních výdajů v šesticiferných číslech. Ve skutečnosti byli na částečný úvazek zaměstnáváni jeden až dva zaměstnanci. Společnosti se rovněž skutečně účastnily právních vztahů, pokud vznikly významné náklady na poradenství, nájmy, notáře, účetnictví (např. 7810 eur za platy, 3253 eur za nájmy a prostory, 300 eur za telefon, 174579 eur na odměnu advokátům a 15000 eur za vedení účetnictví a audit).

66.

Poněkud zvláštní rozdělení nákladů (nízké náklady na nájmy, nízké osobní náklady, vysoké náklady na poradenství) může být způsobeno skutečností, že správa jediné půjčky vyžaduje malou plochu kanceláře a málo zaměstnanců. Jak Soudní dvůr nedávno konstatoval, skutečnost, že činnost spočívá jen ve správě hospodářských prostředků a příjmy pocházejí jen z této správy, neznamená, že se jedná o čistě vykonstruované operace, zbavené jakékoliv hospodářské podstaty ( 24 ). Bližší vodítka, že se tyto činnosti uskutečňují jen na papíře, z žádosti předkládajícího soudu o rozhodnutí o předběžné otázce nevyplývají.

67.

S ohledem na skutečnost, že zejména společnosti spravující majetek z podstaty věci vykonávají málo činností (nebo i mohou vykonávat málo činností), je nezbytné na toto kritérium klást jen nízké požadavky. Pokud skutečně byla společnost platně založena, společnost je skutečně ve svém sídle dosažitelná a disponuje odpovídajícími věcnými a osobními prostředky, aby mohla naplňovat svůj cíl (zde správu smlouvy o úvěru), pak nelze hovořit o konstrukci zbavené jakékoliv hospodářské podstaty.

68.

Toto však nevylučuje podle mého názoru, že přesto může jít o konstrukci zneužívající daňový režim, jak rovněž vyplývá ze znění nového článku 6 směrnice 2016/1164.

69.

Tímto je však v projednávaném případě třeba přiznat zvláštní význam jiným kritériím, zejména nedaňovým skutečnostem, které je nezbytné zohlednit.

70.

Z judikatury Soudního dvora vyplývá, že umístění statutárního či skutečného sídla společnosti v souladu s právními předpisy některého členského státu s cílem využít výhodnějších právních předpisů není jako takové zneužitím ( 25 ). Pouze skutečnost, že v této podnikatelské operaci v projednávaném případě se zahraničními investory byly také zapojeny společnosti z Lucemburska, nemůže ještě vést k závěru, že jde o zneužití daňového režimu.

71.

Dále, pokud má osoba povinná k dani možnost se rozhodnout mezi dvěma plněními, není povinna si zvolit plnění, s nímž je spojeno placení vyšší částky daně, ale naopak má právo na volbu struktury své činnosti tak, aby omezila svůj daňový dluh ( 26 ). Z judikatury Soudního dvora dále vyplývá, že osoby povinné k dani jsou obecně oprávněny zvolit si organizační struktury a podmínky transakcí, které považují za nejvhodnější pro své hospodářské činnosti a pro účely omezení svého daňového zatížení ( 27 ). Pouze z toho důvodu, že v tomto případě byla zvolena taková struktura operace, která nevede k nejvyššímu daňovému zatížení (v tomto případě dodatečné a definitivní uplatnění srážkové daně), nemůže mít za následek, že tato struktura operace bude označena za zneužívání daňového režimu.

72.

Dále – kromě čistě umělé konstrukce zbavené jakékoli hospodářské podstaty – skutečnost, že občan Unie, fyzická nebo právnická osoba, měl v úmyslu využít výhodného zdanění platného v jiném členském státě než ve státě svého bydliště nebo sídla, sama o sobě neumožňuje zbavit jej možnosti dovolávat se ustanovení Smlouvy ( 28 ). Struktura operace (jako v projednávaném případě), která je spojena s členským státem, který neuplatňuje srážkovou daň, tak nemůže být pouze z tohoto důvodu označena za zneužití daňového režimu.

73.

V tomto ohledu zahrnuje svoboda usazování rovněž volbu členského státu, který příslušnému podniku nabídne z jeho pohledu nejlepší daňové podmínky. Jestliže tato zásada již platí ve výrazně harmonizovanějším právu upravujícím daň z přidané hodnoty ( 29 ), potom se tím spíše uplatní v právu upravujícím daně z příjmů, které není v takovém rozsahu harmonizováno, v jehož případě jsou rozdíly v daňových právních řádech ( 30 ) jednotlivých členských států vítány v unijním právu, resp. politicky vědomě připuštěny.

74.

Kromě toho Soudní dvůr ve světle příslušných základních svobod vysvětlil, že pouhá skutečnost, že společnosti rezidentovi je poskytnut úvěr spřízněnou společností usazenou v jiném členském státě, nemůže založit obecnou domněnku o zneužívání a odůvodnit opatření zasahující do výkonu základní svobody zaručené Smlouvou ( 31 ). Z toho také vyplývá, že různorodé úvěrové vztahy mezi mateřskými, dceřinými a vnukovskými společnostmi v projednávaném případě samy o sobě nepředstavují zneužití daňového režimu.

75.

Soudní dvůr dále objasnil, že daňové osvobození dividend stanovené v unijním právu nezávisí na původu nebo místě sídla podílníků, protože toto ve směrnici o mateřských a dceřiných společnostech není relevantní ( 32 ). Rovněž i ve směrnici 2003/49 se nenachází příslušné rozlišení. Na skutečnost, že podílníci společnosti A Luxembourg Holding jsou kapitálové fondy ze třetího státu, je proto nahlíženo samostatně a nepředstavuje zneužití daňového režimu.

76.

V projednávané věci je tedy podle mého názoru nezbytné v rámci celkového hodnocení přikládat zvláštní význam historii vzniku konstrukce, která je považována za zneužití daňového režimu. Podle údajů účastníků řízení poskytnutých na jednání bylo v minulosti v Dánsku na základě daňové právní úpravy výhodné nabýt v Dánsku jako zahraniční investor provozní společnosti prostřednictvím dánské společnosti financované z cizích zdrojů. Tato právní úprava byla později Dánskem (pro rok 2006) nevýhodně změněna tak, že byla zavedena příslušná daň u zdroje, která vedla k dodatečnému a definitivnímu daňovému zatížení.

77.

Každý členský stát může změnit platné daňové právo. Tím se však mění i podklady pro hospodářský výpočet pro dotčené účastníky. Pokus udržet původní podklady pro výpočet operace podniku (v tomto případě nabytí provozní dánské společnosti pomocí zahraničních investorů), se mi nejeví jako zneužití daňového režimu. Od každého podniku je totiž očekáváno, že uvažuje ekonomicky.

78.

V projednávaném případě je však významnější skutečnost, že vlastní investoři, v tomto případě kapitálové fondy, ať je třeba je považovat za daňové transparentní, či nikoliv, mají často své sídlo v určitých třetích státech (zpravidla na určitých menších ostrovech, jako jsou Kajmanské ostrovy ( 33 ), Bermudy ( 34 ) nebo Jersey ( 35 )). Toto případně naznačuje celkový neobvyklý postup, jehož hospodářský důvod nelze na první pohled rozeznat. Kapitálové fondy by mohly míst své sídlo rovněž v jiných státech, zejména když je třeba na ně nahlížet jako na daňově transparentní, jak zdůraznil zástupce žalobce při ústním projednání.

79.

V tomto ohledu by bylo možné považovat zvolenou konstrukci za zneužití daňového režimu, méně tak z důvodu „zapojení“ lucemburských společností jako spíše z důvodu „rezidence“ kapitálových fondů v určitých třetích státech. Na tomto místě je třeba přiznat zvláštní význam účelu operace, resp. účelu obcházeného daňového zákona (zde zdanění v Dánsku).

80.

V tomto je třeba nejprve konstatovat, že Dánsko nebylo připraveno o možnost zdanění zisku nabytého provozní společnosti (T Danmark). Tento zisk byl zcela běžným způsobem zdaněn v místě sídla (tj. v Dánsku).

81.

Zisk společnosti se sídlem v Dánsku (N Danmark 1, nyní N Luxembourg 1) byl v Dánsku rovněž zdaněn v plném rozsahu. Skutečnost, že tento zisk byl snížen prostřednictvím výplaty úroků investorům z Lucemburska, odpovídá zdanění finanční výkonnosti a skutečnosti, že Dánsko tyto úroky v plné výši uznává jako provozní výdaje.

82.

Tyto úroky byly jako provozní příjmy lucemburských společností zdaněny také v Lucembursku. Skutečnost, že také v Lucembursku byly výplaty úroků investorům opět zohledněny jako provozní výdaje, odpovídá také zásadě zdanění dle finanční výkonnosti platné v Lucembursku. Lucembursko zdanilo v tomto ohledu rozdíl mezi úroky (10 %), které byly vyplaceny z Dánska a úroky (9,96875 %), které byly vyplaceny kapitálovým fondům ve třetích zemích.

83.

Obě lucemburské společnosti podléhají v Lucembursku neomezené daňové povinnosti a se svými příjmy podléhají zde dani z příjmu právnických osob. Tím jsou splněny podmínky čl. 3 písm. a) bodu iii) směrnice 2003/49. Kromě toho je třeba konstatovat, že z žádného ustanovení směrnice 2003/49 nevyplývá, že faktické zdanění skutečného vlastníka (v tomto případě lucemburské společnosti) v určité výši je předpokladem pro osvobození od daně. Pokud skutečnému vlastníkovi ve státě sídla vznikají příslušné vysoké provozní náklady (nebo ještě ztráty minulých let), nevede to sice k žádnému konkrétnímu zdanění, avšak tato osoba podléhá dani z příjmu právnických osob. Tato osoba povinná k dani tedy rovněž spadá do oblasti působnosti směrnice 2003/49 a její příjmy z úroků jsou také zdaňovány „v členském státě“. Toto platí rovněž tehdy, pokud ve státě sídla skutečného vlastníka existují jen nízké daně z příjmu právnických osob a neexistuje srážková daň.

84.

Toto případně existující skutečné nízké zdanění nebo neexistující zdanění je důsledek daňové autonomie každého státu. Jelikož je v Evropské unii z důvodu chybějící harmonizace daní z příjmů přípustná daňová soutěž mezi členskými státy navzájem, pak nemůže být osobě povinné k dani vytýkáno, že využila výhod jednotlivých členských států rovněž i ve skutečnosti (tj. nikoliv jen na papíře).

85.

Vzhledem ke všemu výše uvedenému je prostřednictvím lucemburských společností dosaženo v konečném důsledku „pouze“ toho, že v Dánsku dochází k vyhnutí se srážkové dani z vyplácených úroků. Jak však již Soudní dvůr rozhodl, je v případě srážkové daně ve skutečnosti však zdaňován příjemce příjmů (zde úroků) ( 36 ). To se provádí tak, že v okamžiku výplaty plátce vybere srážkovou daň z určité části příjmů.

86.

Srážková daň ve státě sídla plátce úroků tudíž nepředstavuje žádnou zvláštní daň, nýbrž se jedná jen o zvláštní zdaňovací techniku, aby bylo podstatným způsobem zajištěno (minimální) zdanění příjemce úroků. Zejména ve vztazích se zahraničním prvkem totiž není vždy zajištěno, že příjemce své příjmy řádně zdaní. Zpravidla se totiž stát sídla příjemce úroků zřídkakdy dozví něco o jeho příjmech ze zahraničí, pokud mezi finančními úřady, jako je tomu v současné době v Evropské unii, neexistují funkční systémy ohledně výměny dat.

87.

Za účelem přijetí závěru, že se jedná o obcházení účelu tohoto zákona (zajištění zdanění příjemce úroků), by musely být splněny dvě podmínky. Na jedné straně musí v případě přímé výplaty existovat daňový nárok Dánska (viz bod 92 a následující). Na druhé straně musí existovat riziko neexistujícího zdanění kvůli neuvedení těchto příjmů ve státě příjemce.

88.

Pokud by za důvod zvolené struktury operace měla být považována skutečnost, že úroky jsou investorům vypláceny přes třetí stát, aby jejich státy sídla neobdržely žádné informace o jejich příjmech, pak tato celková konstrukce představuje podle mého názoru zneužití daňového režimu.

89.

Taková výtka zneužití daňového režimu by mohla být naproti tomu oslabena, pokud by kapitálové fondy poskytly státům, kde se nachází sídlo investorů, příslušné daňové informace nebo pokud by stát sídla kapitálových fondů měl k dispozici příslušné informace a tyto informace by předal příslušným státům. Taková struktura podniku by potom nebyla v rozporu s cílem vybrat neodvedenou srážkovou daň (k tomu výše bod 86). Soud musí rovněž toto zahrnout do svého celkového hodnocení.

90.

Při obcházení výběru srážkové daně za platby úroků kapitálovým fondům se sídlem ve třetích státech je třeba zohlednit nejprve vyhýbání se zdanění zisku z úroků u vlastních příjemců úroků (tj. u investorů). Zneužití daňového režimu lze v tomto případě konstatovat zejména tehdy, pokud zvolená struktura podniku slouží k využití informačních nedostatků mezi zúčastněnými státy, aby se zabránilo efektivnímu zdanění příjemců úroků.

91.

Podstatou páté otázky předkládajícího soudu je, zda členský stát, který nehodlá uznat, že příjemce úroků je také skutečným vlastníkem úroku ve smyslu směrnice 2003/49, jelikož se jedná o tzv. umělou prostřednickou společnost, je povinen sdělit, koho v takovém případě považuje za skutečného vlastníka. Tím vznáší předkládající soud otázku týkající se důkazního břemene ohledně existence zneužití daňového režimu.

92.

Zneužití právních konstrukcí předpokládá, že byla zvolena konstrukce, která se odlišuje od běžně zvolených konstrukcí a vede k výhodnějšímu výsledku než „obvyklá“ konstrukce. Za „obvyklou konstrukci“ by bylo možné v projednávaném případě považovat přímý smluvní vztah vyplývající ze smlouvy o úvěru mezi investory a žalobkyní ve sporu v původním řízení, a to za účelem nabytí cílové společnosti.

93.

Skutečnost, že zvolený postup je daňové výhodnější než obvyklá konstrukce, je povinna zásadně doložit finanční správa, přičemž osoba povinná k dani může mít povinnost k určité součinnosti. Osoba povinná k dani však může „předložit důkazy o ekonomických důvodech, pro které byla dotčená transakce uzavřena“ ( 37 ). Pokud z nich vyplyne, že hlavním účelem ( 38 ) není vyhýbání se daňovým povinnostem, které by za běžných okolností vznikly, nemůže být zvolený postup považován za zneužití daňového režimu, a to i z toho důvodu, že stát osobě povinné k dani tyto právní konstrukce sám poskytuje.

94.

Z judikatury Soudního dvora ( 39 ) dále vyplývá, že konstatování zneužití daňového režimu má za následek, že je určena podoba situace, která by existovala v případě neexistence plnění představujících takové zneužití daňového režimu, a poté je tato situace posouzena po změně kvalifikace s ohledem na příslušná ustanovení vnitrostátního a unijního práva. V tomto ohledu však musí být jasné, kdo je skutečným příjemcem.

95.

Z tohoto důvodu se z dánského pohledu může jednat o zneužití daňového režimu ve smyslu článku 5 směrnice 2003/49 jen tehdy, pokud by v případě přímého vyplacení úroků došlo k odpovídajícímu zdanění v Dánsku. Toto je však podle dánského práva vyloučeno, pokud při nezohlednění tzv. zprostředkující společnosti by skutečným příjemcem úroků byl podnik se sídlem v jiném členském státě nebo by příjemce úroků měl sídlo ve státě, se kterým Dánsko uzavřelo smlouvu o zamezení dvojímu zdanění. Pokud by měly být kapitálové fondy považovány za skutečně daňově transparentní společnosti, museli by být v tomto ohledu zohledněni rovněž jednotliví investoři, aby bylo vůbec možné na tuto otázku odpovědět.

96.

Z těchto důvodů lze na otázku 5 odpovědět tak, že členský stát, který nehodlá uznat, že společnost se sídlem v jiném členském státě, které byly vyplaceny úroky, je skutečným vlastníkem úroku, musí ke konstatování závěru o zneužití daňového režimu určit, kdo je podle jeho názoru skutečným vlastníkem úroku. Toto je nezbytné, aby bylo možné zjistit, zda je vůbec prostřednictvím konstrukce, která je považována za zneužití daňového režimu, dosažen daňově výhodnější výsledek. V případě zahraničních skutkových okolností je však možné po osobě povinné k dani vyžadovat zvýšenou povinnost k součinnosti.

97.

Svými otázkami 2, 2.1 a 3 se předkládající soud táže, zda (1) se Dánsko může přímo odvolávat na článek 5 směrnice 2003/49, aby osobě povinné k dani odmítlo osvobození od daně. Pokud tomu tak není, je nezbytné vyjasnit zda (2) Dánsko do svého předmětného vnitrostátního práva dostatečně provedlo článek 5 směrnice 2003/49.

98.

Pokud by se mělo s ohledem na výše uvedená kritéria jednat v projednávaném případě o zneužití daňového režimu ve smyslu článku 5 směrnice 2003/49, vyznačuje se projednávaný případ tou zvláštností, že dánské právo neznalo žádné zvláštní ustanovení, kterým by byl proveden článek 5 směrnice 2003/49. Dle předkládajícího soudu rovněž neexistovalo žádné obecné zákonné ustanovení o zamezení zneužití daňového režimu. Z tohoto důvodu se zejména žalobkyně v původním řízení domnívá, že jí nelze upřít osvobození od daně plynoucí z vnitrostátního práva, a to ani kdyby bylo konstatováno zneužití daňového režimu.

99.

Formální převzetí ustanovení směrnice (zde článek 5 směrnice 2003/49) do zvláštního právního předpisu vnitrostátního práva však není vždy nezbytné. K provedení směrnice rovněž může v závislosti na jejím obsahu v určitých případech postačovat všeobecný právní kontext včetně obecných zásad vnitrostátního ústavního nebo správního práva, pokud je tímto zaručeno dostatečně přesně a jasně plné uplatnění směrnice ( 40 ).

100.

V řízení o předběžné otázce zmiňuje předkládající soud dvě zásady (tzv. doktrínu skutečného stavu a zásadu „právoplatného příjemce zisku“). Účastníci řízení se shodují v tom, že tyto zásady nejsou v tomto případě relevantní, neboť úroky byly skutečně formálně nejprve vyplaceny lucemburským společnostem.

101.

Článek 5 směrnice 2003/49 však dovoluje členských státům stíhání zneužívání daňového režimu. Toto rovněž odpovídá praxi v celé Unii. Téměř všechny členské státy tak upravily určité nástroje, aby zabránily zneužití práva s cílem vyhnout se placení daní ( 41 ). Ve vnitrostátním právu tedy také panuje shoda, že použití práva nesmí jít tak daleko, aby musely být tolerovány takové praktiky hospodářských subjektů, které znamenají zneužití daňového režimu. Tato již zásada ( 42 ) uznaná v celé Unii je nyní vyjádřena v článku 6 směrnice 2016/1164.

102.

Všechny vnitrostátní úpravy bez ohledu na to, zda byly, či nebyly přijaty za účelem provedení směrnice 2003/49, je tak třeba v tomto ohledu vždy vykládat a použít v souladu s touto obecnou právní zásadou a obzvláště se zněním a cíli směrnice 2003/49, jakož i jejím článkem 5 ( 43 ). Proti výkladu vnitrostátního práva v souladu s unijním právem nehovoří skutečnost, že tento výklad může být k tíži jednotlivce. Nepřímé použití unijního práva, tj. prostřednictvím ustanovení vnitrostátního práva, k tíži jednotlivce je totiž přípustné ( 44 ).

103.

Dánské úřady se rovněž nemohou dovolat k tíži žalobkyně přímý účinek článku 5 směrnice 2003/49, a to i z důvodů právní jistoty ( 45 ). Členský stát se nemůže vůči jednotlivci dovolávat ustanovení směrnice, které sám neprovedl do svého práva ( 46 ). Podle ustálené judikatury totiž směrnice nemůže sama o sobě zakládat povinnosti jednotlivcům, a nelze se jí tedy jako takové proti jednotlivci dovolávat ( 47 ). Takovýto členský stát by se totiž sám dopustil „zneužití práva“. Na jednu stranu by neprovedl do svého práva směrnici, která mu byla určena (ačkoliv tak učinit mohl), na druhé straně by se odvolával na možnost určenou k potírání zneužívání daňového režimu, která je obsažena v neprovedené směrnici.

104.

Stejně tak málo se mohou příslušné orgány vůči jednotlivci přímo dovolávat existující obecné zásady unijního práva, podle které není zneužití práva přípustné. Každopádně v případech, které spadají do oblasti působnosti směrnice 2003/49, je totiž taková zásada specificky vyjádřena a konkretizována v čl. 5 odst. 2 směrnice ( 48 ). Pokud by bylo možno mimo to připustit ještě přímé použití obecné zásady, jejíž obsah je mnohem méně jasný a přesný, existovalo by riziko, že by byl ohrožen cíl harmonizace směrnice 2003/49, jakož i všech dalších směrnic, které obsahují konkrétní ustanovení k zamezení zneužití daňového režimu (jako např. článek 6 směrnice 2016/1164). Tímto způsobem by byl navíc ohrožen již zmíněný zákaz přímo použít neprovedená ustanovení směrnice k tíži jednotlivce ( 49 ).

105.

S tímto nejsou v rozporu rozhodnutí Soudního dvora ( 50 ) ve věcech Italmoda a Cussens. V těchto věcech Soudní dvůr rozhodl, že zásada zákazu zneužívajících jednání musí být vykládána v tom smyslu, že bez ohledu na vnitrostátní opatření, které ji provádí do vnitrostátního právního řádu, může být přímo použito za účelem odmítnutí osvobození od daně z přidané hodnoty, aniž tomu brání zásady právní jistoty a ochrany legitimní očekávání.

106.

Tato obě rozhodnutí se však týkala výhradně právní úpravy v oblasti daně z přidané hodnoty. Toto se liší od věci projednávané v tomto případě. Právní úprava v oblasti daně z přidané hodnoty je na jedné straně mnohem více harmonizována prostřednictvím unijního práva a dotýká se podstatně více zájmů spadajících do unijního práva kvůli finančnímu krytí Unie, které s touto právní úpravou souvisí, než jak je tomu v případě právní úpravy členských států v oblasti daní z příjmů.

107.

Na druhou stranu ukládá unijní právo podle čl. 325 odst. 1 a 2 SFEU členským státům povinnost k (efektivnímu) vybírání daně z přidané hodnoty ( 51 ), avšak v oblasti práva upravujícího daně z příjmů tomu tak není. K tomu přistupuje ještě zvláštní náchylnost práva v oblasti DPH k podvodům, která vyžaduje obzvláště efektivní uplatňování daňových nároků. V tomto ohledu rozlišuje sám Soudní dvůr ve svém nedávném rozhodnutí mezi právem upravujícím daň z přidané hodnoty a sekundárním unijním právem, které výslovně upravuje povolení boje proti zneužívání daňového režimu ( 52 ). Z těchto důvodu nepřipadá do úvahy přímé použití článku 5 směrnice 2003/49 k tíži osoby povinné k dani ( 53 ).

108.

Předkládající soud však bude muset přezkoumat, zda nelze na projednávaný případ v rámci unijně konformního výkladu použít obecná ustanovení nebo obecné právní zásady vnitrostátního práva (k tomu patří rovněž zásady vytvořené judikaturou), z nichž by bylo možno vyvodit z daňového hlediska vyloučení fiktivních obchodů nebo zákaz dovolávat se určitých daňových výhod zneužívajícím způsobem.

109.

Omezení svobody usazování lze podle ustálené judikatury Soudního dvora odůvodnit bojem proti zneužívání pouze tehdy, pokud musí být specifickým cílem takového omezení zabránit jednání spočívajícímu ve vytváření čistě vykonstruovaných operací, zbavených hospodářské podstaty, s cílem vyhnout se dani obvykle dlužné ze zisků z činností vykonávaných na území státu ( 54 ).

110.

Z tohoto důvodu je třeba odpovědět na otázku 2.1 a 3 tak, že ani ustanovení § 2 odst. 2 písm. d) dánského zákona o korporační dani ani ustanovení smlouvy o zamezení dvojího zdanění, která pro účely zdanění úroků zohledňuje skutečného vlastníka, nejsou dostačující k tomu, aby je bylo možné považovat za provedení článku 5 směrnice 2003/49.

111.

Jinak je však tyto skutečnosti třeba posoudit v souvislosti s použitím tzv. „doktríny skutečného stavu“ a zásady „právoplatného příjemce zisku“ v Dánsku v souladu s unijním právem. Tyto zásady byly upraveny právě proto, aby bylo možné zvládnout problematiku, kdy občanské právo umožňuje řadu konstrukcí, daňové právo ale zdaňuje hospodářské skutkové stavy. Z těchto důvodů se zaměřují tyto zásady právě konkrétně proti umělým konstrukcím a proti zneužití daňového režimu jednotlivcem a představují v podstatě dostatečně určitý právní základ pro omezení svobody usazování. Pokud žalobkyně ve sporu v původním řízení na jednání vícekrát poukázala na to, že Dánsko článek 5 směrnice 2003/49 nijak výslovně neprovedlo, nebylo by to relevantní. V konkrétním případě to však musí posoudit vnitrostátní soud.

112.

Pokud je „doktrína skutečného stavu“, která je uplatňovaná v Dánsku, vykládána v souladu s unijním právem, mohla by postačovat jako podklad k tomu, aby čistě umělé či zneužívající konstrukce, pokud skutečně existují (k tomu blíže bod 57 a následující), nebyly při zdanění zohledněny. Domnívám se, že „doktrína skutečného stavu“ není rovněž nic jiného než zvláštní druh přístupu založeného na posouzení ekonomických hledisek, z něhož pravděpodobně vychází většina právních předpisů jednotlivých členských států v oblasti boje proti zneužívání daňového režimu ( 55 ). To vyplývá jasně na úrovni unijního práva např. z čl. 6 odst. 2 směrnice 2016/1164, podle něhož operace platí za nepřiměřenou v rozsahu, v jakém nebyla uskutečněna z čistě hospodářských důvodů, které odrážejí ekonomickou realitu. Tyto okolnosti ale musí posoudit vnitrostátní soud.

113.

Pokud cíl konstrukce spočívá v zabránění zdanění investorů, pak i přes formální platbu lucemburským společnostem při ekonomickém nazírání je platba provedena vlastně kapitálovým fondům, popřípadě jejich investorům. Platba lucemburských společnostem pak neodráží ekonomickou, nýbrž občanskoprávní (formální) skutečnost.

114.

Vzhledem k tomu, že je třeba lucemburské společnosti, jak je výše uvedeno v bodě 34 a následujících, v zásadě považovat za skutečné vlastníky, není nezbytné na otázku 6 a 7 položenou předkládajícím soudem odpovídat.

115.

Pokud předkládající soudu v rámci výkladu zásad vnitrostátního práva v souladu s unijním právem dospěje k závěru, že se jedná konstrukci zneužívající daňový režim, použije se případně srážková daň. Tato otázka už však v projednávaném případě nevzniká, protože toto zdanění je důsledek zneužití práva a podle ustálené judikatury Soudního dvora není dovoleno dovolávat se zneužívajícím způsobem unijního práva ( 56 ).

116.

Nezávisle na tomto však Soudní dvůr již rozhodl, že rozdílné zacházení s tuzemskými a zahraničními příjemci úroků z důvodu odlišných způsobů zdanění nepředstavuje srovnatelné situace ( 57 ). I v případě, pokud by tyto situace měly být hodnoceny jako srovnatelné, by bylo omezení základní svobody podle judikatury Soudního dvora odůvodněno, dokud jako dánská srážková daň uplatněná na příjemce úroků se sídlem v zahraničí není vyšší, než dánská daň z příjmu právnických osob uplatněná na tuzemského příjemce úroků ( 58 ).

117.

To stejné platí pro rozdílné úročení, příp. vznik dánského dluhu daně z příjmu právnických osob u příjemce úroků a vzniku povinnosti vybrat srážkovou daň plátcem úroků v Dánsku. Toto nejsou srovnatelné situace, protože v prvním případě se jedná o dluh vlastní daně (daň z příjmu právnických osob) a v druhém případě je za příjemce daně sražena a odvedena vlastně cizí daň (jeho příjem nebo daň z příjmu právnických osob). Rozdílný vznik a úročení vyplývá z rozdílných způsobů a funkcí zdanění u zdroje (k tomu bod 86).

118.

Navrhuji tedy, aby Soudní dvůr odpověděl na předběžné otázky položené Østre Landsret (odvolací soud pro východní oblast, Dánsko) následovně: