EU tax law WEB N Luxembourg 1 - C-115/16

1.

Dans cette affaire – ainsi que dans trois autres affaires parallèles ( 2 ) –, la Cour est appelée à déterminer dans quelles circonstances le bénéficiaire effectif des intérêts en droit civil doit également être considéré comme le bénéficiaire effectif au sens de la directive sur les intérêts et les redevances ( 3 ). À cet égard, il convient de préciser si les commentaires de l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) sur ses modèles de convention peuvent également être utilisés pour interpréter le droit de l’Union, en particulier s’ils ont été reformulés après l’adoption de la directive. En outre se pose également la question de la définition et de l’applicabilité directe de l’interdiction des pratiques abusives prévue par le droit de l’Union.

2.

Ces questions se posent dans le contexte d’un litige fiscal danois, au sujet duquel l’administration pense que le fait d’éluder la retenue à la source danoise en interposant une société « contrôlée », établie dans un autre État membre de l’Union européenne, est constitutif d’un abus de droit. En effet, cela fait obstacle, en principe, à une imposition à la source définitive au sein de la structure d’entreprise, même si les intérêts sont finalement versés à un fonds de capital-investissement établie dans un État tiers. Si cet État tiers empêche alors, à son tour, que des informations concernant les paiements d’intérêts aux investisseurs des fonds de capital-investissement soient transmises à leur État de résidence respectif, cela peut même aboutir à une non-imposition des revenus des investisseurs.

3.

En définitive, les questions susvisées concernent toutes le conflit fondamental qui existe en droit fiscal entre la liberté d’effectuer des montages, que le droit civil confère aux assujettis, et la prévention contre des montages valides au regard du droit civil, mais qui, dans certaines circonstances, sont abusifs. Même si cette problématique existe depuis la création du droit fiscal moderne, la délimitation entre l’optimisation fiscale licite et illicite reste difficile. Un conducteur qui, à la suite d’une augmentation de la taxe sur les véhicules à moteur, vend sa voiture pour des raisons de coût, élude assurément ladite taxe intentionnellement. On ne saurait toutefois considérer cela comme cela un abus de droit, même si la seule motivation était l’économie d’impôt.

4.

Compte tenu du climat politique hostile aux pratiques fiscales de certains groupes d’envergure internationale, la délimitation n’est pas chose facile pour la Cour, car chaque démarche individuelle visant à réduire l’impôt ne doit pas être qualifiée d’abus.

5.

La directive 2003/49 et les articles 43, 48 et 56 CE (actuels articles 49, 54 et 63 TFUE) forment le cadre juridique de l’Union de l’affaire.

6.

Les considérants 1 à 6 de la directive 2003/49 disposent :

7.

L’article 1er, paragraphe 1, de la directive 2003/49 est rédigé dans les termes suivants :

« Les paiements d’intérêts et de redevances échus dans un État membre sont exonérés de toute imposition, retenue à la source ou recouvrée par voie de rôle, dans cet État d’origine, lorsque le bénéficiaire des intérêts ou redevances est une société d’un autre État membre ou un établissement stable, situé dans un autre État membre, d’une société d’un État membre. »

8.

L’article 1er, paragraphe 4, de la directive 2003/49 poursuit ainsi :

« Une société d’un État membre n’est considérée comme bénéficiaire des intérêts ou des redevances que si elle les perçoit pour son compte propre et non comme représentant, par exemple comme administrateur fiduciaire ou signataire autorisé, d’une autre personne. »

9.

L’article 1er, paragraphe 7, de la directive 2003/49 se lit comme suit :

« Le présent article n’est applicable que lorsque la société qui a payé les intérêts et les redevances ou la société dont l’établissement stable est considéré comme ayant payé les intérêts et les redevances est une société associée de la société qui est bénéficiaire des paiements en question ou dont l’établissement stable est considéré comme étant bénéficiaire des intérêts ou des redevances en question. »

10.

L’article 5 de la directive 2003/49 énonce, sous l’intitulé « Fraudes et abus », la réglementation suivante :

« 1.   La présente directive ne fait pas obstacle à l’application des dispositions nationales ou des dispositions fondées sur des conventions, qui sont nécessaires pour prévenir les fraudes ou les abus.

2.   Les États membres peuvent, dans le cas d’opérations dont l’objectif principal ou l’un des objectifs principaux est la fraude ou l’évasion fiscales ou les abus, retirer le bénéfice de la présente directive ou refuser d’appliquer celle-ci. »

11.

La convention entre le Luxembourg et le Danemark tendant à éviter la double imposition (ci-après la « convention préventive de double imposition ») du 17 novembre 1980 comporte, à son article 11, paragraphe 1, la disposition suivante sur la répartition des pouvoirs de taxation des intérêts :

«1.   Les intérêts en provenance d’un État contractant versés à une personne résidente d’un autre État contractant ne peuvent être imposés que dans cet autre État si cette personne est le bénéficiaire effectif des intérêts. »

12.

Il en résulte que l’État d’origine, en l’occurrence le Royaume de Danemark, ne peut pas imposer les intérêts versés à une personne résidant au Luxembourg si elle est le « bénéficiaire effectif » des intérêts. La convention préventive de double imposition ne définit pas plus précisément la notion de « bénéficiaire effectif ».

13.

D’après les indications de la juridiction de renvoi, la législation danoise en vigueur au cours des années litigieuses était la suivante.

14.

La loi relative à l’imposition des sociétés de capitaux (ci-après la « loi relative à l’impôt sur les sociétés» ( 4 )) régit, à l’article 2, paragraphe 1, sous d), l’obligation fiscale limitée des sociétés étrangères pour les intérêts crédités ou versés par des sociétés danoises :

« Article 2. Sont, en outre, assujetties à l’impôt en vertu de la présente loi, les sociétés et les associations, notamment, mentionnées à l’article 1er, paragraphe 1, qui ont leur résidence à l’étranger, dès lors que […]

15.

Par conséquent, en 2007, l’obligation fiscale limitée n’incluait pas les intérêts payés à une société mère qui n’étaient soumis à aucun impôt ou seulement à un impôt réduit en application de la directive 2003/49 ou d’une convention préventive de double imposition.

16.

En revanche, s’il existe, en vertu de l’article 2, paragraphe 1, sous d), de la loi relative à l’impôt sur les sociétés, une obligation fiscale limitée concernant les revenus d’intérêts en provenance du Danemark, il incombe au payeur des intérêts de retenir l’impôt à la source en vertu de l’article 65 D de la loi danoise sur l’imposition à la source ( 5 ) (« impôt sur les intérêts »).

17.

Au cours des exercices fiscaux 2006 et 2007, le taux d’imposition s’élevait à 30 %, et, au cours de l’exercice fiscal 2008, à 25 %. En cas de retard de paiement de la retenue à la source (si l’obligation fiscale est limitée), des intérêts sont appliqués sur la dette d’impôt (article 66 B de la loi sur l’imposition à la source). Le redevable des intérêts moratoires est le débiteur de l’obligation de retenue à la source.

18.

Au cours des années 2006 à 2008, il n’existait pas, au Danemark, de disposition législative générale visant à lutter contre les abus. En revanche, la jurisprudence a développé le « principe de réalité », selon lequel l’imposition doit intervenir sur la base d’une appréciation concrète des faits. Cela signifie notamment que les montages fiscaux fictifs et artificiels peuvent, selon les circonstances, être écartés pour laisser place à une imposition fondée sur la réalité (« substance-over-form », principe de la prééminence du fond sur la forme). Les parties au litige s’accordent sur le fait que le « principe de réalité » ne constitue pas un fondement suffisant pour écarter les actes juridiques réalisés dans la présente affaire.

19.

La jurisprudence danoise a également développé le « principe du bénéficiaire légitime des revenus ». Ce principe repose sur les dispositions fondamentales relatives à l’imposition des revenus de l’article 4 de la statsskatteloven (loi danoise relative aux impôts de l’État), en vertu desquelles les autorités fiscales ne sont pas tenues d’admettre une dissociation artificielle entre l’entreprise ou l’activité qui génère les revenus et leur récipiendaire. Ce principe vise donc à déterminer la personne qui – quelles que soient les apparences formelles – est le véritable bénéficiaire d’un revenu donné et donc, redevable de l’impôt y afférent. Il convient par conséquent de déterminer à quelle personne le revenu doit être imputé sur le plan fiscal. Dès lors, le « bénéficiaire légitime des revenus » est celui qui est fiscalement redevable au titre desdits revenus.

20.

Plusieurs fonds de capital-investissement ayant leur siège dans un État tiers ont créé plusieurs sociétés au Luxembourg et au Danemark dans le but de racheter T Danmark (un important prestataire danois de certains services). Parmi ces sociétés figurait notamment la société N Danmark 1 (dont le siège est au Danemark), la requérante au principal (devenue entre-temps la société N Luxembourg 1).

21.

Le financement de l’acquisition de T Danmark a été réalisé, entre autres, par des prêts que les fonds de capital-investissement ( 6 ) ont octroyés à N Danmark 1. Ces prêts étaient constitués d’une certaine catégorie d’obligations d’entreprise, les certificats de capitaux préférentiels (dits « PEC ») émis par N Danmark 1. Un PEC est un instrument financier qui s’apparente, dans une large mesure, aux obligations d’entreprise portant intérêt. L’acheteur de PEC devient ainsi le prêteur de l’émetteur des PEC. Les intérêts produits par les PEC ont été versés/portés au crédit du compte des fonds de capital-investissement au cours d’une période allant de leur émission, le 21 décembre 2005, à l’été 2008. Avec l’argent ainsi prêté par les fonds de capital-investissement résidents d’États tiers, N Danmark 1 a finalement acquis près de 80 % du capital de T Danmark.

22.

Par la suite (en avril 2006), C Luxembourg (dont le siège est au Luxembourg) a été créée par les sociétés luxembourgeoises constituées précédemment. Au printemps 2006, des échanges d’actions ont eu lieu, dans le cadre desquels toutes les participations dans N Danmark 1 ont été cédées à C Luxembourg, qui est ainsi devenue la société mère unique de la société danoise. La société A Luxembourg Holding (une filiale des fonds de capital-investissement), qui a également son siège au Luxembourg, est devenue, au printemps 2006, propiétaire indirecte, et fin 2007, propriétaire directe de C Luxembourg.

23.

En avril 2006, les PEC ont d’abord été cédés par les fonds de capital-investissement à A Luxembourg Holding, laquelle les a cédés, le même jour, à C Luxembourg (la société mère de N Danmark 1). Cette dernière est donc devenue créancière des PEC émis.

24.

Les paiements effectués dans le cadre de la cession des PEC ont été réalisés, à chaque fois, par la mise en place d’un prêt de montant équivalent portant intérêt. C Luxembourg et A Luxembourg Holding sont assujetties de manière illimitée à l’impôt au Luxembourg. Les intérêts produits par les PEC sont payés par N Danmark 1 à C Luxembourg, laquelle s’acquitte pour sa part, avec ces paiements d’intérêts, de sa dette d’intérêts à l’égard de A Luxembourg Holding, et cette dernière acquitte à son tour sa propre dette d’intérêts à l’égard des fonds de capital-investissement.

25.

Au cours de la période comprise entre 2006 et l’été 2008, le taux d’intérêt versé par N Danmark 1 à C Luxembourg s’élevait à 10 %, alors que le taux d’intérêt dû par C Luxembourg à A Luxembourg Holding s’élevait à 9,96875 %. Les intérêts dus par A Luxembourg Holding aux fonds de capital-investissement s’élevaient également à 9,96875 %. Cela a changé le 9 juillet 2008. Le taux d’intérêt dû par C Luxembourg est passé à 10 % (égal au taux d’interêt que lui versait N Danmark 1), alors que le taux dû par A Luxembourg Holding aux fonds de capital-investissement a été maintenu à 9,96875 %.

26.

Au cours de la période 2006-2008, C Luxembourg et A Luxembourg Holding ont supporté d’autres charges d’exploitation (c’est-à-dire hors charges d’intérêts) annuelles d’un montant à six chiffres. Ces charges concernaient notamment les salaires, les loyers, les frais d’entretien de bureau et les frais de conseils externes. Au cours des années 2007 et 2008, ces deux sociétés employaient en moyenne une à deux personnes à temps partiel. Elles étaient toutes deux domiciliées à la même adresse. Cette adresse est également utilisée par des sociétés en lien direct avec l’un des fonds de capital-investissement.

27.

Les sociétés n’ont pas reçu d’autres liquidités que les versements que N Danmark 1 leur avait adressés, le 6 décembre 2006, au titre du capital et des d’intérêts. Le seul actif de C Luxembourg, en dehors des participations dans la société N Danmark 1, est la créance constituée des PEC émis par cette dernière.

28.

Aucun des fonds de capital-investissement n’a son siège dans un État membre de l’Union ni dans un État ayant conclu une convention préventive de double imposition avec le Royaume de Danemark. Selon les renseignements fournis par la requérante au principal lors de l’audience, ils sont considérés comme des sociétés fiscalement transparentes ( 7 ). N Danmark 1 a indiqué que les investisseurs qui contrôlent en définitive les fonds de capital-investissement, résident, pour la plupart, dans des pays avec lesquels le Royaume de Danemark a respectivement conclu des conventions préventives de double imposition.

29.

En 2011, SKAT (l’Autorité danoise des contributions) a adressé à la requérante (qui était encore à l’époque N Danmark 1, désormais N Luxembourg 1) un avis de mise en recouvrement de la retenue à la source due au titre des exercices fiscaux 2006-2008 pour un montant total de 925764961 couronnes danoises (DKK). SKAT a considéré que les deux sociétés luxembourgeoises (C Luxembourg et A Luxembourg Holding) n’étaient pas les « bénéficiaires effectifs » des intérêts, mais intervenaient simplement comme des relais. Les intérêts seraient transférés depuis la partie danoise du groupe vers les fonds de capital-investissement par l’intermédiaire des deux sociétés luxembourgeoises. SKAT a donc estimé que la retenue à la source aurait dû être prélevée sur les intérêts payés et comptabilisés. Cette opération n’ayant pas eu lieu, la requérante serait responsable de la retenue à la source non prélevée.

30.

N Luxembourg 1 a contesté l’avis de mise en recouvrement émis par SKAT devant le Landsskatteretten (Commission fiscale nationale). Ce dernier n’ayant pas statué dans les 6 mois suivant le dépôt de la contestation, la requérante a directement saisi l’Østre Landsret (cour d’appel de la région Est, Danemark).

31.

L’Østre Landsret (cour d’appel de la région Est) a alors décidé d’engager une procédure de renvoi préjudiciel.

32.

L’Østre Landsret (cour d’appel de la région Est) a soumis à la Cour les questions suivantes :

33.

Par ordonnance du 13 juillet 2016, les affaires C-115/16, C-118/16 et C-119/16 ont été jointes. Dans le cadre des procédures jointes devant la Cour, N Luxembourg 1, X Denmark A/S, C Danmark I, le Royaume de Danemark, la République fédérale d’Allemagne, la République italienne, le Grand-Duché de Luxembourg, le Royaume des Pays-Bas, le Royaume de Suède et la Commission européenne ont présenté des observations écrites sur les questions préjudicielles. N Luxembourg 1, X Denmark A/S, C Danmark I, le Royaume de Danemark, la République fédérale d’Allemagne, le Grand-Duché de Luxembourg et la Commission ont participé à l’audience du 10 octobre 2017, qui portait également sur les affaires C-116/16, C-117/16 et C-299/16.

34.

Par ses questions préjudicielles 1 à 1.4, qui doivent être examinées conjointement, la juridiction de renvoi demande en fait comment la notion de « bénéficiaire effectif » visée à l’article 1er, paragraphe 1, combiné à l’article 1er, paragraphe 4, de la directive 2003/49 doit être interprétée. À cet égard, la notion de « bénéficiaire effectif » au sens de la directive 2003/49 doit être clarifiée (titre 1) avant d’analyser l’incidence du modèle de convention de l’OCDE (ci-après le « modèle de convention OCDE ») et de ses explications (appelées commentaires du modèle de convention de l’OCDE) sur son interprétation (titre 2).

35.

La directive 2003/49 doit parvenir à une égalité de traitement fiscal des opérations nationales et transfrontalières entre sociétés associées.

36.

L’article 1er, paragraphe 1, de la directive 2003/49, lu à la lumière des considérants 2 à 4 de celle-ci, vise à éviter une double imposition juridique des paiements d’intérêts transfrontaliers en prohibant une imposition des intérêts dans l’État d’origine au détriment du bénéficiaire effectif desdits intérêts. La disposition susvisée concerne donc uniquement la situation fiscale du créancier des intérêts ( 8 ).

37.

Le créancier des intérêts est celui qui a le droit de percevoir les intérêts en son nom propre en application du droit civil. À cet égard, il ressort de la jurisprudence de la Cour que le bénéficiaire effectif au sens de la directive 2003/49 est, en principe, celui qui est habilité à réclamer le paiement des intérêts en droit civil ( 9 ).

38.

L’article 1er, paragraphe 4, de la directive 2003/49 le confirme. Il exclut qu’un représentant, administrateur fiduciaire ou signataire autorisé soit considéré comme un bénéficiaire effectif. Les personnes précitées ne font pas valoir le droit en leur nom propre (c’est le cas du représentant ou du signataire autorisé), ou elles le font certes en leur nom propre, mais pas pour compte propre (c’est le cas de l’administrateur fiduciaire). On peut en déduire, a contrario, que lorsque le bénéficiaire des intérêts encaisse les intérêts en son nom propre et pour compte propre (c’est-à-dire pour son compte propre), il est également le bénéficiaire effectif.

39.

La juridiction de renvoi indique que C Luxembourg est devenue propriétaire des PEC. Par conséquent, elle encaisse aussi les intérêts en son nom propre. Ainsi, la question déterminante qui se pose est celle de savoir si elle perçoit les intérêts pour compte propre ou pour compte d’autrui. Une personne agit pour compte propre lorsqu’elle peut décider seule de l’affectation des intérêts et qu’elle supporte également seule le risque de perte. À l’inverse, une personne agit pour compte d’autrui lorsqu’elle est liée à un tiers de telle manière que ce tiers supporte, en définitive, le risque de perte (en l’espèce, des intérêts).

40.

Comme cela résulte de l’article 1er, paragraphe 4, de la directive 2003/49, le bénéficiaire effectif en droit civil ne serait pas le bénéficiaire effectif au sens de la directive s’il agissait uniquement en tant qu’administrateur fiduciaire.

41.

Une fiducie apparente administrée par C Luxembourg pour le compte de A Luxembourg Holding ou des fonds de capital-investissement est à exclure. Si un administrateur fiduciaire se voit transférer des droits patrimoniaux, il ne peut toutefois les utiliser que conformément au contrat de fiducie. En vertu de ce contrat, le pouvoir juridique de l’administrateur fiduciaire à l’égard des tiers va au-delà de son lien juridique fiduciaire interne avec le fiduciant. C’est uniquement ce lien particulier qui l’amène à intervenir en son nom propre, certes, mais plus pour compte propre. Ce lien n’est pas établi en l’espèce.

42.

Seule la juridiction de renvoi peut déterminer, dans le cadre d’une appréciation d’ensemble, si, compte tenu de la genèse des sociétés impliquées et de leur proximité, on peut éventuellement déceler en l’espèce, sur la base d’une approche économique, une sorte de fiducie cachée administrée par C Luxembourg pour le compte de A Luxembourg Holding ou des fonds de capital-investissement. La Cour peut néanmois fournir des indications utiles à cet effet.

43.

Un refinancement auprès d’un tiers, convenu contractuellement à des conditions similaires et de manière plus ou moins simultanée, comme en l’espèce, ne suffit pas pour considérer qu’il s’agit d’un lien fiduciaire. La directive 2003/49 présume elle-même, à l’article 1er, paragraphe 7, ainsi qu’auconsidérant 4, une certaine interdépendance relevant du droit des sociétés qui ne peut avoir, en tant que telle – c’est-à-dire prise isolément – aucune incidence sur la détermination du bénéficiaire effectif. Cet élément est également souligné au considérant 5 et à l’article 4, paragraphe 2, de la directive 2003/49, qui prévoit aussi une simple correction de montant lorsque des « relations spéciales » lient le payeur et le bénéficiaire effectif, sans toutefois remettre en question la qualité de payeur ou de bénéficiaire effectif. Par conséquent, une fiducie au sens de l’article 1er, paragraphe 4, de la directive 2003/49 va au-delà d’un contrat de prêt conclu entre des sociétés associées en application du droit des sociétés.

44.

Il devrait au contraire exister un lien plus étroit dans les rapports internes (c’est-à-dire dans les rapports entre les fonds de capital-investissement et A Luxembourg Holding ou entre C Luxembourg et A Luxembourg Holding), qui limite les compétences de C Luxembourg et/ou de A Luxembourg Holding à l’égard des tiers. Aucun lien juridique de ce genre n’a été identifié jusqu’à présent. En tout état de cause, le seul fait que des fonds propres soient utilisés pour le prêt, que les intérêts soient comptabilisés au titre du montant principal de l’emprunt, ou qu’ils soient ensuite convertis en fonds propres chez l’emprunteur, ne permet pas de l’établir.

45.

Toutefois, il me semble qu’il en irait autrement si, par exemple, les dépenses importantes des sociétés luxembourgeoises n’avaient pas pu être couvertes par les revenus des intérêts, et que seuls les intérêts avaient dû être intégralement reversés. Il pourrait aussi éventuellement en aller autrement si le taux d’intérêt du refinancement et le taux d’intérêt obtenu étaient identiques, ou si la société interposée ne générait pas de coûts propres devant être couverts par ses revenus d’intérêts. De même, il en irait autrement si le risque d’insolvabilité de la société établie au Danemark (N Danmark 1, désormais N Luxembourg 1) devait être supporté par les seuls fonds de capital-investissement, car, dans ce cas, la dette d’emprunt de la société luxembourgeoise s’éteindrait également à l’égard des fonds de capital-investissement. Cependant, seule la juridiction de renvoi peut déterminer si ces éléments existent.

46.

Toutefois, si, au vu de l’ensemble des circonstances du cas d’espèce, la juridiction de renvoi devait conclure que ce lien fiduciaire existe, le bénéficiaire effectif au sens de la directive 2003/49 serait le fiduciant, conformément au libellé de l’article 1er, paragraphe 4, de cette directive. Si le paiement des intérêts effectué en sa faveur par l’administrateur fiduciaire remplissait également les conditions de la directive 2003/49, l’exonération de l’imposition à la source resterait applicable.

47.

Dès lors, il convient de répondre aux questions préjudicielles 1 et 1.4 qu’une société résidente d’un autre État membre, qui est titulaire de la créance produisant des intérêts, doit être considérée comme le bénéficiaire effectif au sens de l’article 1er, paragraphe 1, de la directive 2003/49. Il en va différemment lorsque celle-ci n’agit pas en son nom propre ni pour compte propre, mais pour compte d’autrui en faveur d’un tiers avec qui elle a un lien fiduciaire (éventuellement caché). Dans ce cas, le tiers devrait être considéré comme le bénéficiaire effectif. Il appartient à la juridiction de renvoi d’examiner ce dernier point dans le cadre d’une appréciation d’ensemble de toutes les circonstances.

48.

Par ses questions 1.1 à 1.3, la juridiction de renvoi demande, en particulier, si les notions de la directive 2003/49 doivent être interprétées en tenant également compte des commentaires relatifs aux modèles de convention OCDE et, le cas échéant, si l’on doit aussi tenir compte des commentaires portant sur un modèle de convention OCDE élaboré après l’adoption de la directive.

49.

Dans les commentaires postérieurs relatifs au modèle de convention OCDE (datant, par exemple, de 2008, aux points 8 et 9), les sociétés dites « relais » ne sont pas, normalement, considérées comme les bénéficiaires effectifs – bien qu’elles soient les bénéficiaires effectifs d’un point de vue formel – si elles ont, en pratique, des compétences très limitées qui font d’elles de simples administrateurs fiduciaires ou gestionnaires agissant pour le compte des parties intéressées en ce qui concerne les revenus en cause.

50.

Les modèles de convention OCDE ne sont pas des traités internationaux multilatéraux juridiquement contraignants, mais des actes unilatéraux élaborés par une organisation internationale sous la forme de recommandations adressées à leurs pays membres. Même du point de vue de l’OCDE, ces recommandations ne sont pas juridiquement contraignantes. Conformément au règlement de procédure, les États membres doivent simplement vérifier que leur mise à exécution leur semble opportune ( 10 ). Cela s’applique, a fortiori, aux commentaires formulés par l’OCDE à ce sujet, qui ne contiennent en définitive que des opinions juridiques.

51.

Toutefois, en vertu d’une jurisprudence constante, aux fins de la répartition de la compétence fiscale, il n’est pas déraisonnable pour les États membres de s’inspirer de la pratique internationale et, notamment, des modèles de convention ( 11 ). Il en va de même s’agissant de la prise en compte de la conviction juridique internationale que l’on peut retrouver dans les commentaires du modèle de convention OCDE.

52.

Cependant, les commentaires des modèles de convention OCDE ne peuvent pas avoir une incidence directe sur l’interprétation d’une directive de l’Union, quand bien même les notions utilisées seraient les mêmes. Ainsi, ces commentaires reflètent uniquement l’opinion de ceux qui ont travaillé sur les modèles de convention, et non celle des législateurs parlementaires, ni même du législateur de l’Union. Ce n’est que si le libellé et la genèse de la directive faisaient ressortir que le législateur de l’Union s’est inspiré des dispositions d’un modèle de convention OCDE et des commentaires (de l’époque) relatifs à ce modèle de convention qu’une interprétation en ce sens serait indiquée.

53.

C’est pourquoi la Cour a déjà également constaté qu’une disposition tirée d’une convention préventive de double imposition, interprétée à la lumière des commentaires de l’OCDE sur son modèle de convention applicable, ne peut pas limiter le droit de l’Union ( 12 ). Cela s’applique, en particulier, aux modifications du modèle de convention OCDE et aux commentaires formulés après l’adoption de la directive. Dans le cas contraire, les pays membres de l’OCDE pourraient librement décider de l’interprétation d’une directive de l’Union.

54.

Cependant, dès lors que les commentaires de l’OCDE n’ont pas d’effet directement contraignant, et que la directive 2003/49 fait une distinction, à l’article 1er, paragraphe 4, selon que le créancier perçoit les paiements pour son compte propre ou comme administrateur fiduciaire, cette question (de droit de l’Union) devient alors déterminante pour identifier un bénéficiaire effectif au sens de l’article 1er, paragraphe 1, de la directive 2003/49. S’il n’y a pas de fiducie (éventuellement cachée), le titulaire de la créance en droit civil est également le bénéficiaire effectif selon la directive. Or, cette approche est finalement similaire à celle qui est retenue dans les récents commentaires du modèle de convention OCDE.

55.

Par conséquent, on peut répondre aux questions préjudicielles 1.1 et 1.2 que la notion de « bénéficiaire effectif » doit faire l’objet d’une interprétation autonome en droit de l’Union, indépendante de l’article 11 du modèle de convention OCDE de 1977 ou de versions postérieures. Dès lors, il n’y a pas lieu de répondre à la question 1.3.

56.

Par sa question, la juridiction de renvoi souhaite savoir, en substance, si un montage tel que celui en cause, qui élude, entre autres, une retenue à la source au Danemark, peut être considéré comme un abus au sens de l’article 5 la directive 2003/49.

57.

L’existence d’un abus dépend d’une appréciation d’ensemble de toutes les circonstances de chaque espèce qui incombe aux autorités nationales compétentes et qui doit pouvoir faire l’objet d’un contrôle juridictionnel ( 13 ). Il appartient certes à la juridiction de renvoi de procéder à cette appréciation d’ensemble ( 14 ). Toutefois, pour déterminer si les opérations sont réalisées dans le cadre de transactions commerciales normales ou seulement dans le but de bénéficier abusivement des avantages prévus par le droit de l’Union ( 15 ), la Cour peut lui fournir des indications utiles ( 16 ).

58.

À cet égard, la notion d’« abus » en droit de l’Union sera tout d’abord approfondie (titre 1), puis les critères relatifs à l’existence d’un abus au cas particulier seront analysés (titre 2).

59.

Conformément à l’article 5 de la directive 2003/49, les États membres ne doivent pas être privés de la possibilité de prendre les mesures nécessaires pour combattre les fraudes et les abus (voir également considérant 6).

60.

L’interprétation de la notion de « bénéficiaire effectif » proposée ci-dessus (points 36 et suivants) n’est pas contraire à cette préoccupation. Au contraire, c’est précisément l’article 5 de la directive 2003/49 qui permet de répondre à cette dernière préoccupation et non, en premier lieu, la notion de « bénéficiaire effectif » (en particulier, l’interposition d’un administrateur fiduciaire n’est pas nécessairement abusive).

61.

En fait, cette disposition reflète ce que la jurisprudence constante reconnaît également : les justiciables ne sauraient frauduleusement ou abusivement se prévaloir des normes de l’Union. En effet, l’application de la réglementation de l’Union ne saurait être étendue jusqu’à couvrir les pratiques abusives d’opérateurs économiques, c’est-à-dire les opérations qui ne sont pas réalisées dans le cadre de transactions commerciales normales, mais seulement dans le but de bénéficier abusivement des avantages prévus par le droit de l’Union ( 17 ).

62.

Or, la directive 2003/49 ne contient elle-même aucune définition d’un abus. Toutefois, d’autres directives de l’Union fournissent des indices sur cette question. Ainsi, à son article 11, paragraphe 1, sous a), deuxième phrase, la directive sur les fusions ( 18 ) donne, comme exemple type de l’existence d’un tel mobile, l’absence de motifs économiques valables justifiant l’opération en cause. En outre, l’article 6 de la directive établissant des règles pour lutter contre les pratiques d’évasion fiscale ( 19 ) – qui n’était pas encore applicable pour les années litigieuses – définit la notion d’« abus ». Conformément à cette disposition, il convient de déterminer, pour apprécier le caractère non authentique d’un montage, s’il a été mis en place pour obtenir, à titre d’objectif principal ou au titre d’un des objectifs principaux, un avantage fiscal allant à l’encontre de l’objet ou de la finalité du droit fiscal applicable. En vertu du paragraphe 2, un montage est considéré non authentique dans la mesure où il n’est pas mis en place pour des motifs commerciaux valables qui reflètent la réalité économique.

63.

Il est important de noter que la Cour a jugé à plusieurs reprises que, pour qu’une restriction à la liberté d’établissement puisse être justifiée par des motifs de lutte contre des pratiques abusives, le but spécifique d’une telle restriction doit être de faire obstacle à des comportements consistant à créer des montages purement artificiels, dépourvus de réalité économique, dans le but d’éluder l’impôt normalement dû sur les bénéfices générés par des activités réalisées sur le territoire national ( 20 ). Comme la Cour l’a également jugé entre-temps à plusieurs reprises, il suffit que le montage ne soit pas effectué à la seule fin d’obtention d’un avantage fiscal ( 21 ), mais que celle-ci constitue le but essentiel de l’opération ( 22 ).

64.

Cette jurisprudence de la Cour est constituée de deux éléments qui sont interdépendants. D’une part, la reconnaissance est refusée d’emblée aux montages purement artificiels qui n’existent en fait que sur le papier. D’autre part, l’inapplication de la loi fiscale, qui peut également être le résultat de montages existant dans la réalité économique, revêt une importance déterminante. Ce dernier cas de figure pourrait être le plus courant et est désormais expressément inclus également dans le nouvel article 6 de la directive 2016/1164. Dans une décision récente, la Cour elle-même ne voit, dans le caractère purement artificiel, qu’un élément de nature à montrer que l’obtention de l’avantage fiscal constitue le but essentiel poursuivi ( 23 ).

65.

En l’espèce, il est difficile de considérer qu’il s’agit d’un montage purement artificiel, dépourvu de réalité économique. L’existence matérielle de bureaux, d’employés et de charges d’exploitation à six chiffres contredit cette analyse. Ainsi, une à deux personnes étaient, en réalité, employées à temps partiel. Les sociétés exerçaient aussi une véritable activité commerciale puisqu’elle avait engagé des frais considérables de conseil, de location, de notaire, de comptabilité (par exemple : 7 810 euros de salaires, 3 253 euros de loyer et de locaux, 300 euros de téléphone, 174 579 euros d’honoraires d’avocats ainsi que 15 000 euros de comptabilité et de vérification des comptes).

66.

La répartition quelque peu singulière des charges (frais de location réduits, frais de personnel réduits, frais de conseil élevés) peut être due au fait que la gestion d’un seul prêt requiert une surface de bureaux limitée et peu d’employés. Comme la Cour l’a récemment jugé, la circonstance que l’activité consiste dans la gestion d’actifs et que les revenus ne proviennent que de cette gestion ne saurait impliquer l’existence d’un montage purement artificiel, dépourvu de toute réalité économique ( 24 ). La demande de décision préjudicielle de la juridiction nationale ne fournit pas d’indications plus précises montrant que ces activités n’existent que sur le papier.

67.

Étant donné que les sociétés de gestion d’actifs en particulier exercent (peuvent exercer), en soi, peu d’activités, on ne peut guère assortir ce critère que d’exigences minimales. Si, en effet, la société a été valablement créée, qu’elle est effectivement joignable à son siège et qu’elle dispose, sur place, des moyens matériels et humains appropriés pour atteindre son objectif (en l’espèce, la gestion d’un contrat de prêt), on ne saurait, dans ce cas, parler de montage dépourvu de toute réalité économique.

68.

Toutefois, cela n’exclut pas, à mon avis, qu’il puisse néanmoins y avoir un montage fiscal abusif, comme cela ressort aussi du libellé du nouvel article 6 de la directive 2016/1164.

69.

Ainsi, d’autres critères revêtent en l’espèce une importance déterminante, en particulier les motifs non fiscaux qui doivent être pris en compte.

70.

En vertu de la jurisprudence de la Cour, n’est pas constitutif en soi d’abus le fait d’établir le siège, statutaire ou réel, d’une société en conformité avec la législation d’un État membre dans le but de bénéficier d’une législation plus avantageuse ( 25 ). Le seul fait que des sociétés luxembourgeoises aient également été interposées dans la transaction d’entreprise avec des investisseurs étrangers, en cause ici, ne permet dès lors pas de conclure à l’existence d’un abus.

71.

Par ailleurs, lorsque l’assujetti a le choix entre deux opérations, il n’est pas obligé de choisir celle qui implique le paiement du montant de l’impôt le plus élevé, mais a le droit, au contraire, de choisir la structure de son activité de manière à limiter sa dette fiscale ( 26 ). Les assujettis sont ainsi – la Cour ajoute – généralement libres de choisir les structures organisationnelles et les modalités transactionnelles qu’ils estiment les plus appropriées pour leurs activités économiques et pour limiter leurs charges fiscales ( 27 ). Le seul fait qu’une structure de transactions ne générant pas la pression fiscale la plus élevée ait été choisie (en l’espèce, un prélèvement à la source supplémentaire et définitif) ne peut dès lors pas non plus être qualifié d’abus.

72.

De surcroît – au-delà de tout montage purement artificiel, dépourvu de réalité économique –, le fait qu’un citoyen de l’Union, personne physique ou morale, a entendu profiter de la fiscalité avantageuse en vigueur dans un État membre autre que celui dans lequel il réside ne permet pas, à lui seul, de le priver de la possibilité d’invoquer les dispositions du traité ( 28 ). Ainsi la mise en place d’une structure de transaction – telle que celle en cause – à laquelle est associé un État membre qui renonce à une retenue à la source, ne peut-elle être jugée abusive pour cette seule raison.

73.

Dans cette mesure, la liberté d’établissement recouvre aussi celle de choisir l’État membre offrant à l’entreprise concernée la réglementation-cadre fiscale qui lui semble la meilleure. Si ce principe s’applique déjà à la législation en matière de taxe sur la valeur ajoutée (TVA), qui est nettement plus harmonisée ( 29 ), il s’applique, a fortiori, à la législation en matière d’imposition des revenus qui n’est pas aussi harmonisée, et dont les divergences que cela entraîne entre les ordres juridiques fiscaux ( 30 ) des différents États membres sont souhaitées en droit de l’Union ou bien délibérément admises sur le plan politique.

74.

En outre, la Cour a précisé, à la lumière des libertés fondamentales qui sont également pertinentes en l’espèce, que la seule circonstance qu’une société résidente se voit accorder un prêt par une société apparentée établie dans un autre État membre ne saurait fonder une présomption générale de pratiques abusives et justifier une mesure portant atteinte à l’exercice d’une liberté fondamentale garantie par le traité ( 31 ). Par conséquent, les diverses relations d’emprunt entre société mère, filiales et sous-filiales, dans la présente affaire, ne sont pas non plus abusives en elles-mêmes.

75.

La Cour a également précisé que l’exonération de dividendes prévue par le droit de l’Union ne dépendait pas de l’origine ni de la résidence des actionnaires, puisque cela n’est pas pertinent dans la directive mères-filiales ( 32 ). La directive 2003/49 n’établit pas non plus de distinction à cet égard. Dès lors, le fait que les actionnaires de A Luxembourg Holding soient des fonds de capital-investissement établis dans un État tiers, pris isolément, n’a pas non plus de caractère abusif.

76.

En l’espèce, la genèse du montage jugé abusif revêt toujours, à mon avis, une importance déterminante dans le cadre d’une appréciation d’ensemble. Selon les informations fournies par les parties lors de l’audience, par le passé, il était intéressant pour un investisseur étranger d’acquérir des sociétés d’exploitation au Danemark par l’intermédiaire d’une société en commandite danoise (financée par des tiers), en raison de la législation fiscale danoise. Par la suite, le Royaume de Danemark a rendu cette législation moins favorable (pour l’année 2006) en instaurant une retenue d’impôt à la source correspondante, qui a généré une charge fiscale supplémentaire et définitive.

77.

Chaque État est libre de modifier le droit fiscal applicable. Toutefois, cela modifie également les bases de calcul économiques pour les acteurs concernés. À cet égard, la tentative de préservation des bases de calcul initiales d’une transaction d’entreprise (en l’espèce, l’acquisition d’une société d’exploitation danoise avec l’aide d’investisseurs étrangers) ne me semble pas abusive. En effet, il est normal qu’une entreprise fasse des calculs économiques.

78.

Toutefois, le fait que les véritables investisseurs – en l’espèce, les fonds de capital-investissement, qu’ils soient considérés comme fiscalement transparents ou opaques – aient souvent leur siège dans des États tiers [en général, dans certaines petites îles telles que les Îles Caïmans ( 33 ), les Bermudes ( 34 ) ou Jersey ( 35 )] est plus significatif en l’espèce. Cela pourrait être l’indication d’une démarche inhabituelle dans sa globalité, dont le motif économique n’est pas évident à première vue. Les fonds de capital-investissement pourraient également être établis dans d’autres États, en particulier si l’on doit de toute façon considérer – comme le représentant de la requérante l’a souligné lors de l’audience – qu’ils sont transparents fiscalement.

79.

Dans cette mesure, il se pourrait que l’on doive considérer l’organisation globale comme un montage abusif bien moins en raison de l’« interposition » de sociétés luxembourgeoises qu’en raison de l’« installation » des fonds de capital-investissement dans certains États tiers. À ce stade, l’objet du montage ou l’objet de la loi fiscale contournée (en l’espèce, l’imposition au Danemark) revêt une importance particulière.

80.

À cet égard, il convient tout d’abord de constater que le Danemark n’a pas été privé de l’imposition du bénéfice de la société d’exploitation acquise (T Danmark). Ce bénéfice a été imposé tout à fait normalement dans l’État de résidence (soit au Danemark).

81.

Le bénéfice de la société en commandite résidente au Danemark (N Danmark 1, désormais N Luxembourg 1) a également été intégralement imposé au Danemark. Le fait que ce bénéfice ait été diminué des paiements d’intérêts à l’investisseur luxembourgeois correspond à une imposition de la capacité financière et au fait que le Royaume de Danemark reconnaît ces intérêts comme des charges d’exploitation dans leur intégralité.

82.

Ces intérêts ont été imposés au Luxembourg en tant que recettes d’exploitation de la société luxembourgeoise. Le fait que les intérêts versés à son investisseur aient été à leur tour pris en compte au Luxembourg en tant que charges d’exploitation est l’expression, dans ce pays également, du principe d’une imposition fondée sur la capacité financière. Dans cette mesure, le Luxembourg a imposé la différence entre les intérêts (10 %) qui avaient été payés du Danemark et les intérêts (9,96875 %) qui avaient été payés aux fonds de capital-investissement dans les États tiers.

83.

Les deux sociétés luxembourgeoises sont intégralement assujetties au Luxembourg et leurs revenus sont soumis, dans ce pays, à l’impôt sur les sociétés. Ainsi les conditions de l’article 3, sous a), iii), de la directive 2003/49 sont-elles remplies. En outre, il convient de constater qu’aucune disposition de la directive 2003/49 n’indique que l’imposition effective du bénéficiaire effectif (en l’espèce, les sociétés luxembourgeoises) à concurrence d’un certain montant est la condition de l’exonération. Lorsque le bénéficiaire effectif supporte, dans l’État de résidence, un montant de charges d’exploitation équivalent (ou encore un report à nouveau négatif), cela ne donne certes pas lieu à une imposition concrète, mais ce contribuable est néanmoins soumis à l’impôt sur les sociétés. Aussi relève-t-il du champ d’application de la directive 2003/49, et ses revenus d’intérêts sont alors imposés « dans un État membre ». C’est également le cas lorsqu’il n’y a, dans l’État de résidence du bénéficiaire effectif, qu’un faible niveau de prélèvement au titre de l’impôt sur les sociétés et aucune imposition à la source.

84.

Cette imposition effective qui peut être faible, voire inexistante, est la conséquence de l’autonomie fiscale de chaque État. Si la concurrence que se livrent les États membres en raison du défaut d’harmonisation de l’imposition des revenus est déjà admise en droit de l’Union, on ne peut pas reprocher à un contribuable de tirer effectivement profit, y compris dans la réalité (c’est-à-dire pas uniquement sur le papier), des avantages liés à la localisation qu’offrent les différents États membres.

85.

Tout bien considéré, l’interposition des sociétés luxembourgeoises sert en fait « seulement » à éluder une retenue à la source grevant les paiements d’intérêts au Danemark. Or, comme la Cour l’a déjà jugé, c’est précisément le bénéficiaire des revenus (en l’espèce, des intérêts) qui est taxé dans le cadre d’une imposition à la source ( 36 ). Cette imposition intervient par la rétention à la source d’une partie des revenus que le payeur opère au moment du paiement.

86.

Une imposition à la source dans l’État de résidence du débiteur des intérêts ne constitue donc pas une véritable catégorie d’impôt, mais simplement une technique d’imposition particulière qui vise, en substance, à garantir une imposition (minimale) du bénéficiaire des intérêts. En effet, dans les situations comportant un élément transfrontalier en particulier, il n’existe aucune assurance que le bénéficiaire soumettra lui-même dûment ses revenus à l’impôt. En effet, l’État de résidence du bénéficiaire des intérêts a, en général, rarement connaissance de ses revenus provenant de l’étranger s’il n’existe pas – comme c’est désormais le cas dans l’Union – de systèmes fonctionnels d’échange des données entre les autorités fiscales.

87.

Dès lors, deux conditions doivent être remplies pour que l’on puisse considérer que l’objet de cette loi (garantir l’imposition du bénéficiaire des intérêts) a été éludé de manière abusive. D’une part, en cas de paiement direct, le Danemark doit déjà détenir une créance fiscale (voir points 92 et suivants). D’autre part, il doit exister un risque de non-imposition résultant d’un non-assujettissement de ces revenus dans le véritable État bénéficiaire.

88.

Par conséquent, s’il s’avérait que le paiement d’intérêts à des investisseurs par le biais d’un État tiers, pour que leur État de résidence respectif ne soit pas informé de leurs revenus, avait motivé le choix de la structure de transaction, ce montage global devrait, à mon avis, être considéré comme un abus de droit.

89.

Une telle présomption pourrait être renversée à son tour si les fonds de capital-investissement mettaient à la disposition de l’État de résidence des investisseurs les informations fiscales correspondantes, ou si l’État de résidence des fonds de capital-investissement disposait des informations correspondantes et les transmettait aux États concernés. Dans ce cas, cette structure d’entreprise ne contreviendrait pas à l’objet de la retenue à la source éludée (à cet égard, voir point 86 ci-dessus). La juridiction doit également en tenir compte dans son appréciation d’ensemble.

90.

En éludant une retenue à la source sur des paiements d’intérêts à des fonds de capital-investissement établis dans des États tiers, on élude avant tout l’imposition des revenus d’intérêts dans le chef des véritables bénéficiaires d’intérêts (c’est-à-dire les investisseurs). En l’espèce, on peut considérer qu’il existe un abus, en particulier si la structure d’entreprise choisie sert à exploiter une certaine insuffisance des échanges d’information entre les États impliqués afin d’empêcher une imposition effective des bénéficiaires d’intérêts.

91.

Par sa question, la juridiction de renvoi souhaite savoir si l’État membre, qui refuse de reconnaître que le bénéficiaire des intérêts est également le bénéficiaire effectif au sens de la directive 2003/49 au motif qu’il ne s’agirait que d’une société relais dite « artificielle », est tenu d’indiquer qui il considère comme le véritable bénéficiaire effectif. Ce faisant, la juridiction de renvoi soulève, en substance, la question relative à la charge de la preuve de l’existence d’un abus.

92.

Une utilisation abusive des possibilités juridiques de montage suppose que le montage légal qui a été choisi et qui déroge au montage habituel aboutisse à un résultat plus favorable que le montage « normal ». Dans la présente affaire, un « montage normal » devrait s’entendre d’une relation d’emprunt directe entre les investisseurs et la requérante au principal pour l’acquisition de la société visée.

93.

Il incombe, en principe, à l’administration fiscale de démontrer que le dispositif choisi est plus avantageux fiscalement que le montage normal, étant précisé que les contribuables peuvent être soumis à une obligation particulière de collaboration. Dans ce cas, le contribuable peut toutefois produire, « le cas échéant […], des éléments concernant les raisons commerciales sous-jacentes à la transaction en cause» ( 37 ). S’il s’avère que le but essentiel ( 38 ) ne consiste pas à éluder des impôts qui seraient normalement dus, le dispositif choisi ne peut pas être considéré comme abusif, d’autant plus que l’État met lui-même ces possibilités de montage à la disposition du contribuable.

94.

Il résulte également de la jurisprudence de la Cour ( 39 ) que la constatation d’une pratique abusive a comme conséquence de déterminer la situation telle qu’elle aurait existé en l’absence des opérations constitutives d’une telle pratique et, ensuite, d’apprécier cette situation requalifiée au regard des dispositions pertinentes du droit national et du droit de l’Union. Cependant, l’identité du véritable bénéficiaire effectif doit être connue.

95.

Ainsi, sous l’angle de la législation danoise, il ne pourrait y avoir d’abus au sens de l’article 5 de la directive 2003/49 que si un paiement direct des intérêts générait une imposition correspondante au Danemark. Toutefois, la législation danoise l’exclut lorsque, abstraction faite de la société dite « intermédiaire », le véritable bénéficiaire des intérêts est également une société ayant son siège dans un autre État membre ou que le bénéficiaire des intérêts est établi dans un État avec lequel le Royaume de Danemark a conclu une convention préventive de double imposition. Si l’on devait effectivement considérer les fonds de capital-investissement comme des sociétés fiscalement transparentes, il conviendrait alors de prendre en compte les investisseurs concernés pour pouvoir répondre à cette question.

96.

Par conséquent, on peut répondre à la question 5 que l’État membre qui refuse de reconnaître une société résidente d’un autre État membre – à laquelle les intérêts ont été versés – comme le bénéficiaire effectif des intérêts doit en principe indiquer, pour constater l’existence d’un abus, qui il considère comme le véritable bénéficiaire effectif. Cette information est nécessaire pour pouvoir déterminer si le montage qualifié d’abusif permet éventuellement d’obtenir un résultat plus favorable d’un point de vue fiscal. Toutefois, les contribuables peuvent être soumis, à cette fin, à une obligation de collaboration renforcée, en particulier dans les situations comportant un élément transfrontalier.

97.

Par ses questions 2, 2.1 et 3, la juridiction de renvoi souhaite en fait savoir si (titre 1) le Royaume de Danemark peut invoquer directement l’article 5 de la directive 2003/49 pour refuser l’exonération au contribuable. Si tel n’était pas le cas, il conviendrait de préciser si (titre 2) le Royaume de Danemark a néanmoins suffisamment transposé l’article 5 de la directive 2003/49 par le biais de la réglementation nationale en cause.

98.

Dans l’hypothèse où l’on constaterait l’existence d’un abus au sens de l’article 5 de la directive 2003/49 en application des critères susvisés, il convient de souligner que la présente affaire se caractérise par le fait que la réglementation danoise ne connaissait pas de disposition spécifique portant transposition de l’article 5 de la directive 2003/49. Il n’existerait pas non plus – selon la juridiction de renvoi – de disposition légale générale relative à la prévention de l’abus. C’est pourquoi la requérante au principal en particulier estime que l’on ne peut pas la priver de l’exonération prévue par le droit national, même dans l’hypothèse d’un abus.

99.

Cependant, une reprise formelle des prescriptions de directives (en l’espèce, de l’article 5 de la directive 2003/49) dans des dispositions spécifiques du droit interne n’est pas toujours requise. Au contraire, la mise en œuvre d’une directive peut, en fonction du contenu de celle-ci, se satisfaire d’un contexte juridique général – y compris de principes généraux de droit constitutionnel ou administratif interne – si la pleine application de la directive est de ce fait garantie de manière suffisamment précise et claire ( 40 ).

100.

Dans la procédure préjudicielle, la juridiction de renvoi mentionne l’existence de deux principes (le « principe de réalité » et le « principe du bénéficiaire légitime des revenus »). Toutefois, les parties sont d’accord sur le fait que ceux-ci ne sont pas pertinents en l’espèce puisque, dans la réalité, les intérêts ont effectivement d’abord été versés, sur la forme, aux sociétés luxembourgeoises.

101.

L’article 5 de la directive 2003/49 autorise toutefois les États membres à lutter contre les abus en conséquence. Cette démarche est également conforme à une pratique qui a cours dans l’ensemble de l’Union. Presque tous les États membres ont développé certains instruments de prévention de l’abus de droit à des fins d’évasion fiscale ( 41 ). Aussi règne-t-il également un consensus dans les ordres juridiques fiscaux internes sur le fait que l’application de la réglementation ne saurait être étendue jusqu’à tolérer les pratiques abusives d’opérateurs économiques ( 42 ). Ce principe, qui est reconnu dans toute l’Union, trouve désormais son expression à l’article 6 de la directive 2016/1164 également.

102.

Dans cette mesure, toutes les dispositions nationales, qu’elles soient ou non adoptées aux fins de transposer la directive 2003/49, doivent à chaque fois être interprétées et appliquées conformément à ce principe juridique général et, en particulier, au libellé et aux objectifs de la directive 2003/49 ainsi que de son article 5 ( 43 ). Ne milite pas contre une interprétation du droit interne conforme au droit de l’Union le fait qu’elle puisse éventuellement grever le particulier. En effet, il est admis d’appliquer le droit de l’Union par l’intermédiaire de dispositions de droit interne, c’est-à-dire de procéder à une application indirecte du droit de l’Union au détriment du particulier ( 44 ).

103.

Seule une application directe de l’article 5 de la directive 2003/49 au détriment de la requérante serait interdite aux autorités danoises – en particulier pour des raisons de sécurité juridique ( 45 ). Ainsi, un État membre ne peut pas opposer à un particulier une disposition de directive qu’il n’a lui-même pas transposée ( 46 ). Cela est en effet conforme à une jurisprudence constante selon laquelle une directive ne peut pas, par elle-même, créer d’obligations dans le chef d’un particulier et ne peut donc être invoquée en tant que telle à son encontre ( 47 ). Cet État membre commettrait lui-même un « abus de droit ». D’un côté, il ne transposerait pas une directive qui lui est adressée (alors qu’il pourrait le faire), et, d’un autre côté, il invoquerait une possibilité de lutter contre les abus prévue par la directive non transposée.

104.

Les autorités compétentes dans l’affaire au principal ne devraient pas davantage être en droit d’invoquer directement à l’encontre d’un particulier le principe général de droit de l’Union selon lequel l’abus de droit est prohibé. En effet, pour les cas qui relèvent en tout état de cause du champ d’application de la directive 2003/49, un tel principe a trouvé son expression particulière ainsi qu’une traduction concrète à l’article 5, paragraphe 2, de la directive ( 48 ). Si l’on admettait encore en plus le recours direct à un principe juridique général dont le contenu est nettement moins clair et précis, cela risquerait de nuire à l’objectif d’harmonisation poursuivi par la directive 2003/49 – ainsi que par toutes les autres directives qui contiennent des dispositions concrètes visant à prévenir les abus (par exemple, l’article 6 de la directive 2016/1164). Du reste, il serait de cette façon également porté atteinte à l’interdiction déjà mentionnée d’appliquer directement dans le chef du particulier des dispositions d’une directive non transposées ( 49 ).

105.

Les décisions rendues par la Cour dans les affaires Italmoda et Cussens ne s’y opposent pas ( 50 ). Dans ces affaires, la Cour a jugé que le principe d’interdiction de pratiques abusives doit être interprété en ce sens qu’il peut, indépendamment d’une mesure nationale lui donnant effet dans l’ordre juridique interne, être directement appliqué afin de refuser l’exonération de la TVA sans que les principes de sécurité juridique et de protection de la confiance légitime s’y opposent.

106.

Toutefois, ces deux décisions concernaient exclusivement la législation en matière de TVA. Celle-ci se distingue de la matière concernée en l’espèce. Tout d’abord, la législation en matière de TVA est beaucoup plus harmonisée par le droit de l’Union et touche beaucoup plus largement aux intérêts relevant du droit de l’Union, en raison de l’enveloppe financière de l’Union qui y est attachée, que le droit des États membres en matière d’imposition des revenus.

107.

Par ailleurs, le droit de l’Union impose aux États membre une obligation de perception (effective) de la TVA conformément à l’article 325, paragraphes 1 et 2, TFUE ( 51 ), alors que ce n’est pas le cas en matière de fiscalité directe sur les revenus. À cela s’ajoute la vulnérabilité particulière de la TVA à la fraude, qui requiert assurément une exécution particulièrement efficace des créances fiscales. Dans cette mesure, la Cour elle-même établit également, dans sa dernière décision, une distinction entre la législation en matière de TVA et le droit de l’Union dérivé, qui prévoit expressément une autorisation de lutter contre les abus ( 52 ). Dès lors, une application directe de l’article 5 de la directive 2003/49 au détriment du contribuable n’est pas envisageable ( 53 ).

108.

La juridiction de renvoi va néanmoins devoir examiner si, dans le cadre d’une interprétation conforme au droit de l’Union, des dispositions générales ou des principes de droit national (dont les principes élaborés par la jurisprudence font partie) ne sont pas déjà applicables à la présente espèce, et dont on pourrait notamment déduire l’exclusion sur le plan fiscal des opérations fictives ou une interdiction de faire valoir certains avantages fiscaux de manière abusive.

109.

En vertu de la jurisprudence de la Cour, pour qu’une restriction à la liberté d’établissement puisse être justifiée par des motifs de lutte contre des pratiques abusives, le but spécifique d’une telle restriction doit être de faire obstacle à des comportements consistant à créer des montages purement artificiels, dépourvus de réalité économique, dans le but d’éluder l’impôt normalement dû sur les bénéfices générés par des activités réalisées sur le territoire national ( 54 ).

110.

C’est pourquoi on peut répondre aux questions 2.1 et 3 que, ni l’article 2, paragraphe 2, sous d), de la loi danoise relative à l’impôt sur les sociétés ni une disposition tirée d’une convention préventive de double imposition, qui prend en compte le bénéficiaire effectif aux fins de l’imposition des intérêts, ne sont suffisants pour pouvoir être considérés comme une transposition de l’article 5 de la directive 2003/49.

111.

Il devrait toutefois en être autrement dans le contexte de l’application conforme au droit de l’Union du « principe de réalité » et du « principe du bénéficiaire légitime des revenus » au Danemark. Ceux-ci ont été élaborés précisément pour faire face à la problématique liée au fait que le droit civil permet l’élaboration de nombreux montages alors que le droit fiscal taxe des situations économiques. C’est pourquoi ces principes juridiques sont spécifiquement dirigés contre les montages articifiels ou l’abus de droit commis par le particulier, et constituent donc aussi, en principe, une base juridique suffisamment spécifique pour apporter une restriction à la liberté d’établissement. Concernant ce que les requérants au principal ont relevé à plusieurs reprises lors de l’audience, à savoir que le Royaume de Danemark n’a pas effectué de transposition explicite de l’article 5 de la directive 2003/49, cet élément serait, dès lors, dénué de pertinence. En particulier, c’est à la juridiction nationale qu’il appartient d’en juger.

112.

Par conséquent, s’il était interprété d’une manière conforme au droit de l’Union, le « principe de réalité » élaboré au Danemark pourrait constituer une base juridique suffisante pour ignorer les montages purement artificiels ou abusifs – pour autant qu’ils existent (pour plus de détails à ce propos, voir points 57 et suivants) – aux fins de l’imposition. Même le « principe de réalité » n’est, à mon avis, rien d’autre qu’une forme particulière de l’approche économique qui sous-tend assurément la plupart des dispositions relatives à la prévention des abus des différents États membres ( 55 ). Cela ressort clairement au niveau du droit de l’Union également, et notamment à l’article 6, paragraphe 2, de la directive 2016/1164, selon lequel un montage est considéré comme non authentique dans la mesure où il n’est pas mis en place pour des motifs commerciaux valables qui reflètent la réalité économique. Toutefois, il appartient à la juridiction nationale d’apprécier ce dernier point.

113.

Si le but du montage consiste à empêcher l’imposition des investisseurs, il n’en demeure pas moins que, d’un point de vue économique, le paiement revient en fait, en dépit du paiement formel aux sociétés luxembourgeoises, aux fonds de capital-investissement ou à leurs investisseurs. Le paiement aux sociétés luxembourgeoises ne reflète donc pas la réalité économique, mais uniquement la réalité (formelle) en droit civil.

114.

Étant donné que les sociétés luxembourgeoises – comme cela a été indiqué aux points 34 et suivants – doivent, en principe, être considérées comme les bénéficiaires effectifs, il n’y a plus lieu d’examiner les questions 6 et 7 de la juridiction de renvoi.

115.

Si la juridiction de renvoi parvenait à la conclusion qu’il s’agit d’un montage abusif en appliquant les principes de droit interne conformément au droit de l’Union, une imposition à la source serait envisageable dans certains cas. Toutefois, la question ne se poserait alors plus en l’espèce, puisque cette imposition est la conséquence de l’abus et que, selon une jurisprudence constante de la Cour, les justiciables ne sauraient frauduleusement ou abusivement se prévaloir des normes du droit de l’Union ( 56 ).

116.

Indépendamment de cela, la Cour a déjà également jugé que la différence de traitement entre les bénéficiaires nationaux et étrangers d’intérêts résultant de techniques d’imposition différentes concerne des situations qui ne sont pas objectivement comparables ( 57 ). Même si l’on considérait qu’il s’agit de situations comparables, une restriction de la liberté fondamentale serait justifiée, selon la jurisprudence de la Cour, dès lors que l’imposition à la source danoise du bénéficiaire d’intérêts résidant à l’étranger n’est pas supérieure à l’impôt sur les sociétés danois d’un bénéficiaire national d’intérêts ( 58 ).

117.

Il en va de même concernant une différence d’intérêts moratoires et de fait générateur entre, d’une part, la dette danoise d’impôt sur les sociétés à la charge du bénéficiaire des intérêts et, d’autre part, une obligation danoise de retenue à la source incombant au payeur des intérêts. Ces situations ne sont pas comparables puisqu’il s’agit, dans un cas, d’une dette d’impôt propre (impôt sur les sociétés), et, dans l’autre, de l’impôt d’un tiers, retenu et versé pour le bénéficiaire des intérêts (son impôt sur le revenu ou sur les sociétés). Un fait générateur et des intérêts moratoires différenciés résultent de la différence de technique et de fonction d’une imposition à la source (voir, à cet égard, point 86).

118.

Par conséquent, je propose à la Cour de répondre aux questions de l’Østre Landsret (cour d’appel de la région Est, Danemark) comme suit :