EU tax law WEB N Luxembourg 1 - C-115/16

1.

A jelen ügyben a Bíróságnak – akárcsak három másik párhuzamos eljárásban ( 2 ) – arról kell döntenie, hogy a kamat polgári jogi haszonhúzója milyen körülmények között tekinthető a kamat- és jogdíjfizetésekről szóló irányelv ( 3 ) szerinti haszonhúzónak is. Ennek során tisztázni kell, hogy az OECD által a modellegyezményeihez fűzött kommentárokat is figyelembe kell-e venni az uniós jog értelmezésekor, különösen ha azokat az irányelv elfogadását követően átszövegezték. Ezenkívül a visszaélés uniós jogi tilalma meghatározásának és közvetlen alkalmazhatóságának kérdése is felmerül.

2.

E kérdések hátterében olyan dán adóügyi jogvita áll, amelyben az adóhatóság úgy véli, hogy a dán forrásadóztatás másik uniós tagállamban illetőséggel rendelkező „ellenőrzött” társaság bevonásával történő elkerülése joggal való visszaélést valósít meg. Ezáltal ugyanis főszabály szerint elkerülhetővé válik a vállalati struktúrán belül a végleges jellegű forrásadóteher, még ha a kamatban végül valamely harmadik állambeli tőkealap részesül is. Ha e harmadik állam ez esetben azt is megakadályozza, hogy a tőkealapok befektetői részére történő kamatfizetésekre vonatkozó információk az e befektetők illetősége szerinti államok birtokába jussanak, akkor akár el is maradhat a befektetők jövedelmének adóztatása.

3.

Végső soron a fenti kérdések mindegyike az adójogban az adóalanyok polgári jogi ügyleti szabadsága és a polgári jogi szempontból hatékonyabb, de bizonyos körülmények között visszaélésszerű jogügyletekkel szembeni védekezés között fennálló alapvető konfliktusra vonatkozik. Jóllehet e probléma már a modern adójog kialakulása óta jelen van, a megengedett és meg nem engedett adóminimalizálás közötti elhatárolás továbbra is nehéz. Az a gépkocsivezető, aki a gépjárműadó megemelése után a költségek miatt eladja gépkocsiját, minden bizonnyal szándékosan kerüli el a gépjárműadót. Joggal való visszaélés azonban nem látható ebben, még ha az adómegtakarítás volt is az egyedüli indíték.

4.

A bizonyos globális cégcsoportok adózási gyakorlataival szemben politikailag felkorbácsolt indulatra tekintettel az elhatárolás nem egyszerű feladat a Bíróság számára, mivel nem szabad a jogalanyok minden adócsökkentő magatartásformájára a visszaélés bélyegét sütni.

5.

Az ügy uniós jogi hátterét a 2003/49 irányelv, valamint az EK 43., EK 48. és EK 56. cikk (jelenleg EUMSZ 49., EUMSZ 54. és EUMSZ 63. cikk) képezi:

6.

A 2003/49 irányelv (1)–(6) preambulumbekezdése értelmében:

7.

A 2003/49 irányelv 1. cikkének (1) bekezdése a következőképpen szól:

„Egy tagállamban felmerülő kamat- és jogdíjfizetések mentesek az adott államban ilyen kifizetésekre akár forrásnál történő levonással, akár kivetéssel beszedett adók alól, feltéve hogy a kamat vagy jogdíj haszonhúzója egy másik tagállam vállalkozása vagy egy tagállam vállalkozásának egy másik tagállamban levő állandó telephelye.”

8.

A 2003/49 irányelv 1. cikkének (4) bekezdése értelmében továbbá:

„Egy tagállam vállalkozását csak akkor tekintik a kamat vagy jogdíj haszonhúzójának, ha e kifizetéseket saját hasznára kapja, és nem közvetítőként, azaz valamely más személy ügynökeként, megbízottjaként [helyesen: bizalmi vagyonkezelőjeként] vagy aláírásra jogosultjaként.”

9.

A 2003/49 irányelv 1. cikkének (7) bekezdése a következőképpen szól:

„E cikket csak akkor kell alkalmazni, ha az a vállalkozás, amelyik kamatok vagy jogdíjak kifizetője, vagy az a vállalkozás, amelynek állandó telephelyét kamatok és jogdíjak kifizetőjének tekintik, társult vállalkozása azon vállalkozásnak, amelyik az említett kamatnak vagy jogdíjaknak haszonhúzója, vagy amelynek állandó telephelyét ezek haszonhúzójaként tekintik.”

10.

A 2003/49 irányelv „Csalás és visszaélés” címet viselő 5. cikke a következő rendelkezést tartalmazza:

„(1)   Ezen irányelv nem zárja ki olyan hazai vagy megállapodáson alapuló rendelkezések alkalmazását, amelyek csalás vagy visszaélés megelőzéséhez szükségesek.

(2)   Az olyan ügyletek esetén, amelyek legfontosabb indítéka vagy egyik legfontosabb indítéka az adókijátszás, adókikerülés vagy visszaélés, a tagállamok visszavonhatják az ezen irányelvben biztosított előnyöket vagy megtagadhatják ezen irányelv alkalmazását.”

11.

A Dánia és Luxemburg között a kettős adóztatás elkerüléséről szóló, 1980. november 17-én kelt egyezmény (a továbbiakban: a kettős adóztatás elkerüléséről szóló egyezmény) a kamatadóztatási joghatóság megosztása tekintetében a következőket írja elő a 11. cikk (1) bekezdésében:

„(1)   Az egyik Szerződő Államban keletkezett és a másik Szerződő Államban illetőséggel rendelkező személynek kifizetett kamat csak akkor adóköteles a hivatkozott másik államban, ha a hivatkozott személy annak tényleges »haszonhúzója«.”

12.

A hivatkozott rendelkezés szerint a forrás szerinti állam, a jelen esetben Dánia, nem adóztathatja meg a luxemburgi illetőségű személynek kifizetett kamatot, ha e személy a kamat „haszonhúzója”. A kettős adóztatás elkerüléséről szóló egyezmény nem határozza meg pontosabban a „haszonhúzó” fogalmát.

13.

A kérdést előterjesztő bíróság szerint a jogvita által érintett években fennálló dán jogszabályi helyzet a következőképpen alakult:

14.

A részvénytársaságok adóztatásáról szóló törvény (a továbbiakban: a társasági adóról szóló törvény) ( 4 ) 2. §-a (1) bekezdésének d) pontja meghatározza a külföldi társaságoknak a dán társaságok által jóváírt vagy fizetett kamathoz kapcsolódó korlátozott adókötelezettségének szabályait:

„2. § E törvény szerint adókötelesek továbbá azok az 1. § (1) bekezdése szerinti társaságok, egyesületek stb., amelyek székhelye külföldön van, amennyiben azok […]

15.

Végeredményben a korlátozott adókötelezettség 2007-ben nem terjedt ki a valamely anyavállalatnak kifizetett olyan kamatra, amelyet a 2003/49 irányelv vagy valamely kettős adóztatás elkerüléséről szóló egyezmény alapján nem terhelt adó, vagy csak mérsékelt adó terhelt.

16.

Amennyiben azonban a társasági adóról szóló törvény 2. §-a (1) bekezdésének d) pontja alapján a Dániából származó kamatjövedelemre korlátozott adókötelezettség vonatkozik, úgy a forrásadóról szóló dán törvény ( 5 ) 65 D. §-a szerint a kamatfizető köteles levonni a forrásadót („kamatadó”).

17.

A 2006-os és 2007-es adóévre 30%-os, a 2008-as adóévre pedig 25%-os mérték vonatkozott. Késedelmes forrásadó-fizetéskor (korlátozott adókötelezettség esetén) az adókövetelésre kamatot számítanak fel (a forrásadóról szóló törvény 66 B. §-a). A késedelmi kamat fizetésére vonatkozó kötelezettség a forrásadó levonására köteles személyt terheli.

18.

A 2006 és 2008 közötti időszakban Dániában nem létezett általános jogszabály a visszaélések megelőzésére. Az ítélkezési gyakorlatban azonban kialakult az úgynevezett „valóság doktrína”, amely szerint az adózásra a valós történések különös értékelése alapján kerül sor. Ez azt jelenti, hogy az ügy körülményeitől függően elfogadható olyan, a tartalmat a formával szemben elsőbbségben részesítő megközelítés, amely szerint érvénytelennek tekinthetők az adóhoz kapcsolódó olyan ügyletek, amelyek tartalma nem valós, és amelyek az ügyben valóban megtörtént események fényében mesterségesek („substance-over-form” [a tartalmat a formával szemben elsőbbségben részesítő megközelítés]). A felek egyetértenek abban, hogy a hivatkozott doktrína nem alapozza meg a jelen ügyben megvalósult ügyletek érvénytelenségét.

19.

A dán ítélkezési gyakorlatban továbbá kialakult az úgynevezett „jog szerinti jövedelemszerző” elve. A dán statsskatteloven (adótörvény) 4. §-ában szereplő, a jövedelemadóról szóló alaprendelkezésen nyugvó elv szerint az adóhatóság nem köteles elfogadni a jövedelemszerző üzletnek/tevékenységnek és az abból származó jövedelem helyének mesterséges különválasztását. Az elv célja tehát annak meghatározása, hogy – a bemutatott állítólagos vállalati struktúrától függetlenül – ki a jövedelem tényleges kedvezményezettje, és ezzel e személy adókötelezettségének meghatározása. Az tehát a kérdés, hogy adójogi szempontból kihez kell rendelni a jövedelmet. A „jog szerinti jövedelemszerző” tehát az a személy, aki a szóban forgó jövedelem tekintetében adófizető.

20.

Több harmadik államban székhellyel rendelkező tőkealap több társaságot hozott létre Luxemburgban és Dániában azzal a céllal, hogy megvásárolják a T Danmark társaságot (amely bizonyos szolgáltatások tekintetében Dániában a fő szolgáltató). E társaságok közé tartozott az N Danmark 1 társaság, az alapügy felperese is (amely Dániában rendelkezett székhellyel, és amelynek nevében immár az N Luxembourg 1 társaság jár el).

21.

A T Danmark megvásárlását többek között úgy finanszírozták, hogy a tőkealapok ( 6 ) hitelt nyújtottak az N Danmark 1 részére. A hitel az N Danmark 1 által kibocsátott Preferred Equity Certificate (elsőbbségi részvény, a továbbiakban: PEC) különös fajtájú vállalati kötvényt jelentette. A PEC általános értelemben kamatozó vállalati kötvényhez hasonló pénzügyi eszköz. A PEC megvásárlói tehát ténylegesen a PEC kibocsátójának hitelezőivé válnak. A PEC-ből származó kamatot a 2005. december 21-i kibocsátástól 2008 nyaráig fizették/írták jóvá a tőkealapoknak. A harmadik állambeli tőkealapok által ily módon nyújtott hitelből az N Danmark 1 végül a T Danmark jegyzett tőkéjének körülbelül 80%-át vásárolta meg.

22.

Ezt követően (2006 áprilisában) a korábban Luxemburgban létrehozott társaságok létrehozták a (luxemburgi illetőséggel rendelkező) C Luxembourg társaságot. 2006 tavaszán részvénycserére került sor, amelynek eredményeként az N Danmark 1 valamennyi részvénye átkerült a C Luxembourghoz, amely így a dán társaság egyetlen anyavállalatává vált. A szintén luxemburgi illetőséggel rendelkező A Luxembourg Holding (a tőkealapok egyik leányvállalata) 2006 tavaszán a C Luxembourg közvetett, majd 2007 végén közvetlen tulajdonosává vált.

23.

2006 áprilisában a PEC-et a tőkealapok először átruházták az A Luxembourg Holdingra, majd ugyanazon a napon ez utóbbi a C Luxembourgra (az N Danmark 1 anyavállalatára). Ez utóbbi így a kibocsátott PEC alapján hitelezővé vált.

24.

A PEC átruházásával összefüggésben a kifizetésekre minden esetben megfelelő összegű kamatozó hitelviszony létrehozásával került sor. A C Luxembourg és az A Luxembourg Holding Luxemburgban teljes körű adókötelezettség alá tartozik. A PEC kamatát az N Danmark 1 a C Luxembourgnak fizeti ki; e kamatfizetéseket az utóbbi az A Luxembourg Holdinggal szembeni kamatfizetési kötelezettségének, az A Luxembourg Holding pedig a tőkealapokkal szembeni kamatfizetési kötelezettségének teljesítésére használja fel.

25.

A 2006-tól 2008 nyaráig terjedő időszakban az N Danmark 1 által a C Luxembourgnak fizetendő kamat mértéke 10%, míg a C Luxembourg által az A Luxembourg Holdingnak fizetendő kamat mértéke 9,96875% volt. Az A Luxembourg Holding szintén 9,96875% mértékű kamatot volt köteles fizetni a tőkealapoknak. Ez 2008. július 9-én megváltozott. Ettől kezdve a C Luxembourg által fizetendő kamat mértéke (az általa az N Danmark 1-től kapott kamat mértékével megegyezően) 10%, az A Luxembourg Holding által a tőkealapoknak fizetendő kamat mértéke pedig továbbra is 9,96875% volt.

26.

A 2006 és 2008 közötti időszakban a C Luxembourgnak és az A Luxembourg Holdingnak további (vagyis a kamatköltségeken kívüli) működési költségei is keletkeztek évente hat számjegyű összegben. E költségek többek között a bérekből, bérletből, irodai költségekből és külső tanácsadók költségeiből tevődtek össze. 2007-ben és 2008-ban a két társaságnak átlagosan egy-két részmunkaidőben foglalkoztatott alkalmazottja volt. A két társaságot azonos címmel vették nyilvántartásba. A hivatkozott címet használják továbbá a tőkealapok egyikével közvetlen kapcsolatban álló társaságok is.

27.

A társaságok nem kaptak további likvid eszközt, leszámítva az N Danmark 1-től 2006. október 6-án a kamatfizetéssel és visszafizetéssel összefüggésben kapott egyes összegeket. A C Luxembourg egyetlen vagyona az N Danmark 1 részvényeit leszámítva az ugyanazon társasággal szemben fennálló PEC-követelés.

28.

A tőkealapok egyike sem uniós vagy olyan országokban létrehozott társaság, amelyekkel Dánia egyezményt kötött a kettős adóztatás elkerüléséről. Az alapügy felperese által a tárgyaláson adott tájékoztatás szerint e társaságok adózási szempontból átlátható ( 7 ) társaságoknak tekinthetők. Az N Danmark 1 kijelentette, hogy a tőkealapok mögött álló végső befektetők túlnyomó többsége olyan országokban rendelkezik illetőséggel, amelyekkel Dánia megfelelő egyezményeket kötött a kettős adóztatás elkerüléséről.

29.

2011-ben a SKAT (adóhatóság, Dánia) határozatot hozott, amelyben a 2006–2008-as adóévek tekintetében összesen 925764961 dán korona (DKK) összegű forrásadót állapított meg a felperes (akkoriban még az N Danmark 1, jelenleg már az N Luxembourg 1) vonatkozásában. Az adóhatóság álláspontja szerint a két luxemburgi társaság (a C Luxembourg és az A Luxembourg Holding) nem volt a kamatok „haszonhúzója”, csupán áteresztő társaságként működtek. A csoport dán fiókján keresztül a két luxemburgi társaságon át a tőkealapokhoz áramlott a kamat. Az adóhatóság ezért megállapította, hogy a kifizetett és jóváírt kamatot terhelő forrásadót le kellett volna vonni. Mivel erre nem került sor, a felperes felelős a le nem vont forrásadó megfizetéséért.

30.

Az N Luxembourg 1 fellebbezett az adóhatóság határozatával szemben a Landsskatteret (legfelső szintű adóhatóság, Dánia) előtt. Mivel a legfelső szintű adóhatóság a benyújtástól számított hat hónapon belül nem bírálta el az ügyet, a felperes közvetlenül az Østre Landsret (keleti fellebbviteli bíróság, Dánia) előtt nyújtotta be az adóhatóság határozatát megtámadó keresetét.

31.

Az Østre Landsret (keleti fellebbviteli bíróság) úgy határozott, hogy előzetes döntéshozatali eljárást kezdeményez.

32.

Az Østre Landsret (keleti fellebbviteli bíróság) a következő kérdéseket terjesztette elő:

33.

A 2016. július 13-i végzés egyesítette a C-115/16. sz. ügyet, a C-118/16. sz. ügyet és a C-119/16. sz. ügyet. Az egyesített ügyekben a Bíróság előtt folyamatban lévő eljárásban az N Luxembourg 1, az X Denmark A/S, a C Danmark I, a Dán Királyság, a Németországi Szövetségi Köztársaság, a Luxemburgi Nagyhercegség, a Svéd Királyság, az Olasz Köztársaság, a Holland Királyság és az Európai Bizottság terjesztett elő írásbeli észrevételt az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdésekkel kapcsolatban. A 2017. október 10-én tartott tárgyaláson – amelynek a C-116/16. sz. ügy, a C-117/16. sz. ügy és a C-299/16. sz. ügy is tárgyát képezte – az N Luxembourg 1, az X Denmark A/S, a C Danmark I, a Dán Királyság, a Németországi Szövetségi Köztársaság, a Luxemburgi Nagyhercegség és az Európai Bizottság vett részt.

34.

Előzetes döntéshozatalra előterjesztett 1)–1.4) kérdésével, amelyeket együttesen kell vizsgálni, a kérdést előterjesztő bíróság végeredményben azt kérdezi, hogy hogyan kell értelmezni a 2003/49 irányelv 1. cikkének (4) bekezdésével összefüggésben értelmezett 1. cikkének (1) bekezdése szerinti haszonhúzó fogalmát. Ehhez ki kell alakítani a 2003/49 irányelv szerinti haszonhúzó fogalmát (1. pont), majd meg kell vizsgálni, hogy milyen hatással vannak annak értelmezésére az OECD adóztatási modellegyezmény (a továbbiakban: OECD-modellegyezmény) és az ahhoz fűzött kommentárok (2. pont).

35.

A 2003/49 irányelv célja, hogy az adózás tekintetében egyenlő bánásmódot teremtsen a nemzeti és a határokon átnyúló ügyleteket illetően a társult vállalkozások között.

36.

A 2003/49 irányelv (2)–(4) preambulumbekezdésével összefüggésben értelmezett 1. cikkének (1) bekezdése a határokon átnyúló kamatfizetések jogi kettős adóztatásának kiküszöbölésére irányul a kamatoknak a felmerülésük helye szerinti tagállamban a tényleges haszonhúzó terhére történő adóztatásának megtiltásával. A fent hivatkozott rendelkezés tehát kizárólag a kamatjogosult adójogi helyzetét érinti. ( 8 )

37.

Kamatjogosult az, aki a polgári jog alapján a kamatra a saját nevében jogosult. E tekintetben az következik a Bíróság ítélkezési gyakorlatából, hogy a 2003/49 irányelv szerinti haszonhúzó főszabály szerint a kamatfizetést a polgári jog alapján követelni jogosult személy. ( 9 )

38.

A 2003/49 irányelv 1. cikkének (4) bekezdése is ezt támasztja alá. E rendelkezés kizárja, hogy az ügynököt, bizalmi vagyonkezelőt vagy aláírásra jogosultat haszonhúzónak lehessen tekinteni. Ezeknek az említett rendelkezésben szereplő személyeknek az esetében a jogosultság érvényesítésére vagy nem az adott személy saját nevében (az ügynök vagy az aláírásra jogosult esetében), vagy a saját nevében, de nem a saját javára (a bizalmi vagyonkezelő esetében) kerül sor. Ez arra enged következtetni, hogy azokban az esetekben, amelyekben a kamat jogosultja saját nevében és saját javára (vagyis saját hasznára) kapja a kamatot, ő minősül haszonhúzónak is.

39.

A kérdést előterjesztő bíróság közli, hogy a C Luxembourg vált a PEC jogosultjává. A kamatot tehát saját nevében kapja. Ennélfogva az a döntő kérdés, hogy e kamatot saját javára vagy más személy javára kapja-e. Saját javára jár el az, aki egyedül dönthet a kamat felhasználásáról, és a veszteség kockázatát is egyedül viseli. Más személy javára jár el ellenben az, aki úgy kötődik valamely harmadik személyhez, hogy végeredményben e harmadik személy viseli a veszteség (jelen esetben a kamatok) kockázatát.

40.

Mint az a 2003/49 irányelv 1. cikkének (4) bekezdéséből kiderül, nem a polgári jogi haszonhúzó az irányelv szerinti haszonhúzó, ha az előbbi csak bizalmi vagyonkezelőként jár el.

41.

Kizárt, hogy a C Luxembourg és az A Luxembourg Holding vagy a tőkealapok mint kedvezményezettek között nyílt bizalmi vagyonkezelési jogviszony állna fenn. A bizalmi vagyonkezelőre vagyoni jogokat ruháznak ugyan át, azokat azonban csak a bizalmi vagyonkezelési megállapodás keretei között gyakorolhatja. E megállapodás eredményeként a bizalmi vagyonkezelő jogi hatalma a külső jogviszonyokban túllép a vagyonrendelő és közte fennálló bizalmi vagyonkezelési jogi kapcsolaton. E különleges kapcsolat az, amelynek eredményeként a bizalmi vagyonkezelő még a saját nevében ugyan, de már nem a saját javára jár el. Ilyen kapcsolat fennállása azonban a jelen ügyben nem állapítható meg.

42.

Csak a kérdést előterjesztő bíróság képes megállapítani teljes körű értékelés keretében, hogy a jelen ügyben az érintett társaságok létrejöttének körülményei és azok közeli viszonya miatt gazdasági megfontolásokon alapuló megközelítésben adott esetben egyfajta rejtett bizalmi vagyonkezelési jogviszony áll-e fenn a C Luxembourg és az A Luxembourg Holding vagy a tőkealapok mint kedvezményezettek között. A Bíróság mindazonáltal hasznos iránymutatást adhat ennek megállapításához.

43.

A harmadik féllel kötött szerződéses megállapodás alapján hasonló feltételek mellett és bizonyos mértékig közeli időpontban történő refinanszírozás – mint amilyenről a jelen ügyben is szó van – önmagában nem elegendő bizalmi vagyonkezelési kapcsolat megállapításához. A 2003/49 irányelv 1. cikkének (7) bekezdése és (4) preambulumbekezdése is bizonyos társasági jogi összefonódásból indul ki, amely önmagában – vagyis elszigetelten szemlélve – nem lehet hatással a haszonhúzó meghatározására. Ezt a 2003/49 irányelv (5) preambulumbekezdése és 4. cikkének (2) bekezdése is alátámasztja, amely utóbbi a kifizető és a haszonhúzó közötti „különleges kapcsolat” esetén is csak az összeg korrekcióját írja elő, nem vonja azonban kétségbe a kifizetői vagy haszonhúzói minőséget. E tekintetben a 2003/49 irányelv 1. cikkének (4) bekezdése szerinti bizalmi vagyonkezelési jogviszony több, mint egy társasági jogi szempontból társult vállalkozások között létrejött hitelmegállapodás.

44.

Sokkal inkább ezen túlmutató olyan belső (vagyis a tőkealapok és az A Luxembourg Holding vagy a C Luxembourg és az A Luxembourg Holding közötti) kapcsolatnak kellene fennállnia, amely korlátozza a C Luxembourgot és/vagy az A Luxembourg Holdingot kifelé megillető jogosultságokat. Ilyen jogi kapcsolat fennállása a jelen ügyben ez idáig nem volt megállapítható. Mindenesetre nem keletkeztet ilyen kapcsolatot önmagában az, hogy saját tőkét használnak a kölcsönhöz, vagy hogy a kamatot a főösszeghez rendelik, vagy azt a jogosult tőkéjévé alakítják.

45.

Más lenne azonban a helyzet véleményem szerint akkor, ha például a luxemburgi társaságok jelentős költségei nem lettek volna a kamatjövedelemből fedezhetők, hanem a kamatot kizárólag és teljes mértékben át kellett volna adni. Alkalmasint más lehet a helyzet akkor is, ha a refinanszírozás kamatának mértéke és a kapott kamat mértéke azonos, vagy a közbeiktatott társaságnak nem keletkeznek a kamatjövedelméből fizetendő saját költségei. Szintén más lenne a helyzet akkor, ha a Dániában illetőséggel rendelkező társaság (az N Danmark 1, jelenleg az N Luxembourg 1) fizetőképességének kockázatát kizárólag a tőkealapoknak kellene viselniük, mert ez esetben a luxemburgi társaság tőkealapokkal szembeni hiteltartozása is megszűnne. Azonban csak a kérdést előterjesztő bíróság képes megállapítani, hogy vannak-e ezekre utaló támpontok.

46.

Ha mindazonáltal a kérdést előterjesztő bíróság az egyedi eset körülményeinek összessége alapján ilyen bizalmi vagyonkezelési kapcsolat fennállását feltételezi, akkor a 2003/49 irányelv 1. cikke (4) bekezdésének szövege alapján a vagyonrendelő a 2003/49 irányelv szerinti haszonhúzó. Amennyiben a bizalmi vagyonkezelőn keresztül a vagyonrendelő részére történő kamatfizetés a 2003/49 irányelv feltételeinek is megfelel, a forrásadó alóli mentesség továbbra is fennáll.

47.

Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett 1) és 1.4) kérdésre ezért azt a választ kell adni, hogy a kamatozó követelés jogosultjának minősülő, valamely másik tagállamban illetőséggel rendelkező társaság a 2003/49 irányelv 1. cikkének (1) bekezdése szerinti haszonhúzónak tekintendő. Más a helyzet akkor, ha e társaság nem a saját nevében és a saját javára, hanem (adott esetben rejtett) bizalmi vagyonkezelési kapcsolat alapján harmadik személy javára jár el. Ebben az esetben a harmadik személyt kell haszonhúzónak tekinteni. Ez utóbbit a kérdést előterjesztő bíróságnak kell értékelnie az összes körülmény teljes körű értékelése keretében.

48.

Az 1.1)–1.3) kérdésével a kérdést előterjesztő bíróság különösen azt kívánja megtudni, hogy az OECD-modellegyezményhez fűzött kommentárok is figyelembe vehetők-e a 2003/49 irányelv fogalmainak értelmezése során, és ha igen, az irányelv elfogadását követően kidolgozott OECD-modellegyezményhez fűzött kommentárok is figyelembe vehetők-e.

49.

Az OECD-modellegyezményhez fűzött későbbi kommentárok (például a 2008. évi kommentárok 8. és 9. pontja) főszabály szerint nem tekintik haszonhúzónak az úgynevezett áteresztő társaságokat, ha azok – annak ellenére, hogy formálisan haszonhúzók – gyakorlatilag rendkívül szűkre szabott jogosultságokkal rendelkeznek, ami a kérdéses jövedelem tekintetében csak az érdekelt felek javára eljáró bizalmi vagy egyszerű vagyonkezelővé teszi azokat.

50.

Az OECD-modellegyezmények nem jogilag kötelező erejű, többoldalú nemzetközi szerződések, hanem egy nemzetközi szervezet egyoldalú aktusai az e szervezet tagállamainak címzett ajánlások formájában. Ezen ajánlások az OECD önmagáról alkotott elképzelése szerint sem kötelezőek; az OECD eljárási szabályzata alapján a tagállamoknak ellenben meg kell vizsgálniuk azokat abból a szempontból, hogy indokoltnak vélik-e azok követését. ( 10 ) Ez még inkább így van az OECD által a modellegyezményekhez fűzött kommentárok esetében, amelyek végül is csak jogi véleményeket tartalmaznak.

51.

Az állandó ítélkezési gyakorlat szerint azonban az adóztatási joghatóság általuk elvégzendő kiegyensúlyozott megosztása során a tagállamok felhasználhatják a modellegyezmények által tükrözött nemzetközi gyakorlatot. ( 11 ) Ez az OECD-modellegyezményhez fűzött kommentárokban alkalmasint megjelenő nemzetközi jogi álláspont felhasználására is vonatkozik.

52.

Az OECD-modellegyezményekhez fűzött kommentárok azonban akkor sem lehetnek közvetlen hatással valamely uniós irányelv értelmezésére, ha a használt fogalmak azonosak. E tekintetben az említett kommentárok csak az OECD-modellegyezmények kidolgozóinak véleményét tükrözik, a parlamenti jogalkotók vagy akár az uniós jogalkotó véleményét azonban nem. Legfeljebb akkor lehet indokolt az ennek megfelelő értelmezés, ha az irányelv szövegéből és előkészítő anyagaiból az derül ki, hogy az uniós jogalkotó figyelembe vette valamelyik OECD-modellegyezmény szövegét és az e modellegyezményhez (annak idején) fűzött kommentárokat.

53.

Ezért már a Bíróság is megállapította, hogy valamely kettős adóztatás elkerüléséről szóló egyezménynek az OECD modellegyezményéhez fűzött kommentárokra figyelemmel értelmezett rendelkezése nem korlátozhatja az uniós jogot. ( 12 ) Ez különösen így van az OECD-modellegyezménynek és a kommentároknak az irányelv elfogadását követő módosításai esetében. Máskülönben az OECD szerződő államai dönthetnének valamely uniós irányelv értelmezéséről.

54.

Ha azonban az OECD kommentárjai nem fejtenek ki közvetlenül kötelező hatást, és ha ezután a 2003/49 irányelv 1. cikkének (4) bekezdése elhatárolja, hogy a hitelező a saját hasznára kapja-e a kifizetéseket, és nem bizalmi vagyonkezelőként, akkor ez a döntő (uniós jogi) kérdés a 2003/49 irányelv 1. cikkének (1) bekezdése szerinti haszonhúzó megállapítása szempontjából. Ha nem áll fenn (adott esetben rejtett) bizalmi vagyonkezelési jogviszony, akkor a polgári jogi igényjogosult a 2003/49 irányelv szerinti haszonhúzó is. Végső soron azonban e megközelítés hasonlít az OECD-modellegyezményhez fűzött újabb kommentárokban szereplő megközelítéshez.

55.

Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett 1.1) és 1.2) kérdésre ezért az a válasz adható, hogy a haszonhúzó fogalmát az uniós jogban önállóan és az 1977. évi OECD-modellegyezmény 11. cikkétől vagy a későbbi változatoktól függetlenül kell értelmezni. Következésképpen nem szükséges választ adni az 1.3) kérdésre.

56.

A 4) kérdésével a kérdést előterjesztő bíróság lényegében azt kívánja megtudni, hogy a jelen ügyben szereplőhöz hasonló – többek között a dániai forrásadóztatás elkerülését szolgáló – struktúra esetében feltételezhető-e a 2003/49 irányelv 5. cikke szerinti visszaélés.

57.

A visszaélés fennállása az adott konkrét eset összes körülményének teljes körű értékelésétől függ, amelyek megállapítása az illetékes nemzeti hatóságok feladata, és bíróság által felülvizsgálhatónak kell lennie. ( 13 ) Ezt a teljes körű értékelést a kérdést előterjesztő bíróságnak kell elvégeznie. ( 14 ) Annak értékeléséhez azonban, hogy az ügyleteket rendes kereskedelmi ügyletek keretében hajtják-e végre, vagy kizárólag abból a célból, hogy az adott személyek csalárd módon részesüljenek az uniós jog által biztosított előnyökből, ( 15 ) a Bíróság hasznos iránymutatást bocsáthat a kérdést előterjesztő bíróság rendelkezésére. ( 16 )

58.

Ehhez először alaposabban meg kell vizsgálni a visszaélés uniós jogban használt fogalmát (1. pont), majd pedig a visszaélés konkrét ügybeli megvalósulásának kritériumait (2. pont).

59.

A 2003/49 irányelv 5. cikke szerint a tagállamok számára nem lehet eleve kizárt a csalások és visszaélések elleni küzdelmet szolgáló megfelelő intézkedések meghozatala (lásd a (6) preambulumbekezdést is).

60.

A haszonhúzó fogalmának fent (a 36. pontban és azt követő pontokban) javasolt értelmezése nem áll ellentmondásban e célokkal. Inkább arról van szó, hogy az utóbb említett cél nem elsősorban a haszonhúzó fogalmán (különösen a bizalmi vagyonkezelő közbeiktatása nem feltétlenül visszaélésszerű), hanem a 2003/49 irányelv 5. cikkén keresztül valósul meg.

61.

Az említett rendelkezés végső soron azt juttatja kifejezésre, amit az ítélkezési gyakorlat is elismer: nem lehet az uniós jogi normákra csalárd módon vagy visszaélésszerűen hivatkozni. Az uniós jog valamely rendelkezésének alkalmazását nem lehet oly módon kiterjeszteni, hogy az vonatkozzon a gazdasági szereplők visszaélésszerű magatartására, vagyis azon ügyletekre, amelyeket nem a rendes kereskedelmi ügyletek keretében hajtanak végre, hanem kizárólag abból a célból, hogy csalárd módon részesüljenek az uniós jog által biztosított előnyökből. ( 17 )

62.

A 2003/49 irányelv mindazonáltal nem határozza meg a visszaélés fogalmát. Más uniós irányelvek azonban megfelelő támpontokkal szolgálnak. Így az egyesülésekről szóló irányelv ( 18 ) 11. cikke (1) bekezdésének a) pontja egy ilyen célkitűzés fennállására vonatkozó szabályozási példaként az adott ügylet valós üzleti okának hiányát nevezi meg. Ezen túlmenően – a vitatott évekre még nem alkalmazható – az adókikerülési gyakorlatok elleni szabályok megállapításáról szóló irányelv ( 19 ) (a továbbiakban: 2016/1164 irányelv) 6. cikke meghatározza a visszaélés fogalmát. E meghatározás szerint az a döntő, hogy olyan jogügylet valósul-e meg, amely – mivel fő célja vagy egyik fő célja az alkalmazandó adójogszabályok tárgyával vagy céljával ellentétes adóelőny megszerzése – nem tekinthető valódinak. A (2) bekezdés értelmében egy jogügyletet annyiban kell nem valódinak tekinteni, amennyiben nem a gazdasági valóságot tükröző, valós kereskedelmi okokból jött létre.

63.

A Bíróság nem utolsósorban többször megállapította, hogy abban az esetben igazolható a letelepedés szabadságának korlátozása a visszaélésszerű gyakorlattal szembeni küzdelem indokaival, ha e korlátozás kifejezett célja az, hogy megakadályozza a valós gazdasági tartalmat nélkülöző, olyan tisztán mesterséges képződmények létrehozására irányuló magatartásokat, amelyek a belföldön folytatott tevékenységből származó nyereség után általában fizetendő adó kijátszására irányulnak. ( 20 ) Mint azt a Bíróság időközben szintén többször megállapította, ehhez elegendő, ha az adóelőny megszerzése nem a képződmény kizárólagos, ( 21 ) hanem alapvető célja. ( 22 )

64.

A Bíróság ezen ítélkezési gyakorlata két egymást kölcsönösen feltételező elemet tartalmaz. Egyrészt azok a tisztán mesterséges jogügyletek, amelyek végeredményben csak papíron léteznek, eleve nem ismerhetők el. Ezenfelül döntő jelentőséggel bír az adójogszabály kijátszása, amely valós gazdasági tartalommal rendelkező képződmények segítségével is megvalósítható. Alighanem ez utóbbi eset a gyakoribb, és azt a 2016/1164 irányelv új 6. cikke immár kifejezetten szabályozza is. Egyik közelmúltbeli ítéletében a Bíróság maga is csak egy azt jelző ismérvnek tekinti a tisztán mesterséges jelleget, hogy az adóelőny megszerzése az alapvető cél. ( 23 )

65.

Egy valós gazdasági tartalmat nélkülöző, tisztán mesterséges képződmény a jelen ügyben aligha feltételezhető. Ilyen képződmény fennállása ellen szól az irodahelyiségek, alkalmazottak és a hat számjegyű működési költségek tényleges létezése. Így valójában egy-két részmunkaidős alkalmazott foglalkoztatására került sor. A társaságok a valóságban is eljártak jogügyletekben, amikor jelentős összegű tanácsadási, bérleti, közjegyzői, könyvelési költségek keletkeztek (például 7810 euró bérköltség, 3253 euró bérleti és helyiségbérleti költség, 300 euró telefonköltség, 174579 euró ügyvédi tiszteletdíjakkal kapcsolatos költség, valamint 15000 euró könyvelési és könyvvizsgálói költség).

66.

A költségek némileg sajátos megoszlása (alacsony bérleti és személyzeti költségek, magas tanácsadási költségek) annak a körülménynek tudható be, hogy egyetlen hitel kezeléséhez kis irodaterületre és kevés alkalmazottra van szükség. Mint azt a Bíróság nemrég megállapította, az a tény, hogy a tevékenység kizárólag gazdasági eszközök kezelésében áll, és a jövedelem csak e kezelésből származik, nem támasztja alá egy valós gazdasági tartalmat nélkülöző, tisztán mesterséges képződmény fennállását. ( 24 ) A nemzeti bíróság előzetes döntéshozatal iránti kérelme nem tartalmaz arra utaló közelebbi támpontokat, hogy e tevékenységek kizárólag papíron zajlottak volna.

67.

Tekintettel arra, hogy különösen a vagyonkezelő társaságok önmagukban kevés tevékenységet fejtenek (illetve fejthetnek) ki, e kritériummal szemben alacsony követelményeket kell támasztani. Ha ténylegesen sor került az érvényes alapításra, a társaság ténylegesen elérhető a székhelyén, és a helyszínen rendelkezik a célja megvalósításához (jelen esetben a hitelmegállapodás kezeléséhez) szükséges tárgyi és személyi eszközökkel, akkor nem lehet valós gazdasági tartalmat nélkülöző képződményről beszélni.

68.

Ez azonban véleményem szerint nem zárja ki, hogy nem állhat fenn mégis visszaélésszerű adójogi jogügylet, mint azt a 2016/1164 irányelv új 6. cikkének szövege is mutatja.

69.

A jelen ügyben ezért más kritériumok, különösen a figyelembe veendő, adójogon kívüli okok jutnak döntő jelentőséghez.

70.

A Bíróság ítélkezési gyakorlata szerint ennek körében önmagában nem minősül visszaélésnek, ha valamely társaság a célból létesít egy tagállam jogszabályai alapján létesítő okirat szerinti vagy tényleges székhelyet, hogy a kedvezőbb jogszabályok előnyeit élvezze. ( 25 ) Ezért önmagában az, hogy a jelen ügyben szóban forgó, külföldi befektetők részvételével lebonyolított vállalati ügyletbe luxemburgi társaságokat is bevontak, még nem alapozhatja meg visszaélés megállapítását.

71.

Ezenkívül, amennyiben az adóalany választhat kétféle lehetőség között, nem köteles a magasabb összegű adó befizetésével járó lehetőséget választani, hanem, épp ellenkezőleg, joga van az üzleti tevékenység folytatásának legkevésbé adóztatott módját választani. ( 26 ) A Bíróság véleménye szerint az adóalanyok így általában szabadon választhatják meg azt a szervezeti struktúrát, és azokat a szerződéses feltételeket, amelyeket a legmegfelelőbbnek ítélnek gazdasági tevékenységük végzéséhez és adóterheik csökkentéséhez. ( 27 ) Ezért önmagában az, hogy a jelen ügyben nem a legnagyobb adóteherrel (a jelen esetben kiegészítő és végleges jellegű forrásadóteherrel) járó ügyleti struktúrát választották, szintén nem tekinthető visszaélésnek.

72.

Ezenfelül – egy valós gazdasági tartalmat nélkülöző, tisztán mesterséges képződmény esetén kívül – az a körülmény, hogy valamely uniós illetőségű természetes vagy jogi személynek szándékában állt kihasználni az illetősége szerintitől eltérő másik tagállamban hatályos kedvező adórendszert, önmagában nem lehet elegendő ahhoz, hogy megvonják tőle a Szerződés rendelkezéseire való hivatkozás lehetőségét. ( 28 ) Tehát a forrásadóztatást mellőző tagállam bevonásával létrehozott – a jelen ügyben szereplőhöz hasonló – ügyleti struktúra nem tekinthető önmagában ezért visszaélésszerűnek.

73.

E tekintetben a letelepedés szabadsága azon tagállam megválasztásának lehetőségét is magában foglalja, amely az érintett vállalkozásnak az ő szemszögéből legjobb adójogi keretfeltételeket kínálja. Ha ezen elv már a hozzáadottérték-adóra (héa) vonatkozó és nyilvánvalóan jóval harmonizáltabb jog területén is érvényesül, ( 29 ) akkor még inkább így van ez a kevésbé harmonizált jövedelemadó-jog területén, ahol uniós jogi szempontból kívánatos, illetve politikailag tudatosan eltűrt az egyes tagállamok adórendszerei közötti eltérés. ( 30 )

74.

Ezen túlmenően a Bíróság a jelen ügyben is érintett alapvető szabadságokra tekintettel leszögezte, hogy nem alapozhatja meg a visszaélésszerű gyakorlat általános vélelmét, és nem igazolhatja a Szerződésben biztosított valamely alapvető szabadságot sértő intézkedést pusztán az a körülmény, hogy valamely más tagállamban letelepedett kapcsolt vállalkozás kölcsönt nyújt a belföldi illetőségű társaság részére. ( 31 ) Következésképpen önmagukban az anya-, leány- és unokavállalatok között a jelen ügyben fennálló különféle hitelviszonyok sem visszaélésszerűek.

75.

A Bíróság leszögezte továbbá, hogy az osztalékok uniós jogban előírt adómentessége nem függ a részvényesek származásától vagy illetőségétől, mivel ez az anya- és leányvállalatokról szóló irányelvben nem játszik szerepet. ( 32 ) A 2003/49 irányelv sem tartalmaz ezzel kapcsolatos megkülönböztetést. Ezért önmagában az, hogy az A Luxembourg Holding részvényesei harmadik állambeli tőkealapok, szintén nem visszaélésszerű.

76.

A jelen ügyben véleményem szerint a visszaélésszerűnek tekintendő képződmény létrejöttének körülményei is döntő jelentőséghez jutnak a teljes körű értékelés keretében. A felek által a tárgyaláson előadottak szerint a múltban a dán adójogi helyzet miatt előnyös volt külföldi befektetőként (hitelből finanszírozott) dán átvevő társaságon keresztül Dániában operatív társaságokat szerezni. E jogi helyzetet Dánia később (a 2006-os év vonatkozásában) hátrányosan változtatta meg oly módon, hogy megfelelő forrásadót vezetett be, amely kiegészítő és végleges jellegű adóteherrel járt.

77.

A hatályos adójog módosítására minden államnak lehetősége van. Ezzel mindazonáltal az érintett szereplők gazdasági számításainak alapjai is megváltoznak. Valamely vállalati ügylet (a jelen esetben egy dán operatív társaság külföldi befektetők segítségével történő megszerzése) eredeti számítási alapjainak megőrzésére tett kísérlet ennek körében nem tűnik számomra visszaélésszerűnek. Minden vállalkozástól elvárt ugyanis, hogy gazdasági számításokat végezzen.

78.

A jelen ügyben nagyobb súllyal esik azonban a latba, hogy a tulajdonképpeni befektetők – a jelen ügyben a tőkealapok, adózási szempontból akár átláthatónak, akár nem átláthatónak tekintendők is – gyakran bizonyos harmadik államokban (rendszerint bizonyos kisebb szigeteken, mint például a Kajmán-szigeteken, ( 33 ) Bermudán ( 34 ) vagy Jersey-n ( 35 )) rendelkeznek székhellyel. Ez adott esetben olyan, a maga összességében szokatlan eljárásra utal, amelynek kereskedelmi oka első pillantásra nem egyértelmű. A tőkealapok más államokban is rendelkezhetnének székhellyel, különösen ha egyébként – mint azt a felperesi képviselő a tárgyaláson hangsúlyozta – adózási szempontból átláthatónak tekinthetők.

79.

E tekintetben a képződmény egésze adott esetben kevésbé a luxemburgi társaságok „közbeiktatása”, mint inkább a tőkealapok bizonyos harmadik államokbeli „letelepedése” miatt visszaélésszerű struktúrának tekinthető. E ponton különös jelentőséghez jut a struktúra célja, illetve a kijátszott adójogszabály (a jelen ügyben a dániai adóztatás) célja.

80.

Ennek körében először meg kell állapítani, hogy Dánia nem esett el a megszerzett operatív társaság (a T Danmark) nyereségének megadóztatásától. E nyereség megadóztatására teljesen szokásos módon az illetőség szerinti államban (vagyis Dániában) került sor.

81.

A Dániában illetőséggel rendelkező átvevő társaság (az N Danmark 1, jelenleg N Luxembourg 1) nyeresége is Dániában lett teljes mértékben megadóztatva. Az, hogy e nyereség a luxemburgi befektető részére történő kamatfizetések miatt csökkent, megfelel a teherviselő képesség megadóztatásának, és annak a ténynek, hogy Dánia e kamatot teljes mértékben elismeri működési költségként.

82.

A kamatot a luxemburgi társaság működési bevételeként Luxemburgban megadóztatták. Az, hogy a befektetője részére történő kamatfizetéseket másfelől Luxemburgban figyelembe vették működési költségként, ott is megfelel a teherviselő képességen alapuló adóztatás elvének. Luxemburg e tekintetben a Dániából fizetett kamat (10%) és a harmadik államokbeli tőkealapoknak fizetett kamat (9,96875%) közötti különbözetet adóztatta meg.

83.

A két luxemburgi társaság Luxemburgban teljes körű adókötelezettség terheli, és ott társasági adó alá tartozik. Ezzel fennállnak a 2003/49 irányelv 3. cikke a) pontjának iii. alpontja szerinti feltételek. Ezenfelül meg kell állapítani, hogy a 2003/49 irányelv egyetlen rendelkezéséből sem következik, hogy a mentesség feltétele lenne a haszonhúzó (a jelen ügyben a luxemburgi társaságok) bizonyos mértékű tényleges megadóztatása. Ha a haszonhúzó az illetőség szerinti államban megfelelően magas működési költségekkel (vagy a korábbi évekről áthozott veszteséggel) rendelkezik, ez nem vezet ugyan konkrét adóztatáshoz, de ezen adóalany mégis a társasági adó alá tartozik. Ezáltal a 2003/49 irányelv hatálya alá tartozik, és kamatjövedelme ebben az esetben „egy tagállamban” adózik. Ez a helyzet akkor is, ha a haszonhúzó illetősége szerinti államban csak alacsony társaságiadó-teher áll fenn, forrásadó pedig nem létezik.

84.

Ez az adott esetben megvalósuló alacsony mértékű tényleges adóztatás vagy az adóztatás elmaradása az egyes államok adójogi autonómiájának következménye. Ha az Unióban a jövedelemadók harmonizációjának hiányában uniós jogi szempontból megengedett a tagállamok egymás közötti adóversenye, akkor nem róható fel az adóalanynak, hogy az egyes tagállamok kínálta előnyöket ténylegesen kiaknázza a valóságban is (tehát nem csak papíron).

85.

Alaposan megvizsgálva a helyzetet, a luxemburgi társaságok bevonásával végeredményben „csak” a kamatfizetések dániai forrásadóztatásának elkerülésére kerül sor. Mint azt mindazonáltal a Bíróság már megállapította, a forrásadóztatás esetében azonban tulajdonképpen a jövedelem (a jelen esetben a kamat) kedvezményezettjének megadóztatására kerül sor. ( 36 ) Ez azzal történik meg, hogy a kifizetés pillanatában a jövedelem egy részét a kifizető már a forrásnál levonja.

86.

A kamatfizetés kötelezettjének illetősége szerinti államban történő forrásadóztatás tehát nem külön adófajtát, hanem csak lényegében a kamatjogosult (minimális) megadóztatásának biztosítását szolgáló különleges adóztatási módszert képez. Különösen ugyanis a külföldi vonatkozású helyzetekben nem mindig biztosított, hogy a jövedelem kedvezményezettje a jövedelme után megfelelően megfizeti az adót. A kamatjogosult illetősége szerinti állam ugyanis rendszerint ritkán tud meg bármit e személy külföldi jövedelméről, ha az adóhatóságok között nem működnek – az időközben az Unióban létrehozottakhoz hasonló – adatcsererendszerek.

87.

E jogszabályi cél (a kamatjogosult megadóztatásának biztosítása) visszaélésszerű kijátszásához ezért két feltételnek kell fennállnia. Egyrészt közvetlen kifizetés esetén eleve adófizetési kötelezettségnek kell fennállnia Dánia felé (erről lásd a 92. pontot és azt követő pontokat). Másrészt a tulajdonképpeni célállamban a jövedelem figyelmen kívül maradása miatt fenn kell állnia az adóztatás elmaradása veszélyének.

88.

Ezért ha az a választott ügyleti struktúra oka, hogy a kamatot valamely harmadik államon keresztül fizessék ki a befektetőknek azért, hogy az illetőségük szerinti államok ne jussanak információhoz jövedelmükről, akkor e képződmény egésze véleményem szerint visszaélést valósít meg.

89.

A visszaélés e vádja másfelől megcáfolható lehet, ha a tőkealapok a tőkebefektetők illetősége szerinti államok rendelkezésére bocsátják a megfelelő adóügyi információkat, vagy ha a tőkealapok illetősége szerinti állam rendelkezik a megfelelő információkkal, és azokat továbbítja a megfelelő államoknak. Az ilyen vállalati struktúra ebben az esetben nem hiúsítaná meg a kikerült forrásadóztatás célját (erről lásd a fenti 86. pontot). A kérdést előterjesztő bíróságnak ezt is figyelembe kell venni teljes körű értékelésében.

90.

A harmadik államokban illetőséggel rendelkező tőkealapok részére történő kamatfizetések forrásadóztatásának elkerülése esetén elsődlegesen a kamatjövedelem tényleges kamatjogosultaknál (vagyis a befektetőknél) történő megadóztatásának elkerülése jön szóba. E tekintetben különösen akkor feltételezhető visszaélés, ha a választott vállalati struktúra arra irányul, hogy a kamatjogosultak tényleges megadóztatásának megakadályozása érdekében kihasználjon bizonyos, az érintett államok között fennálló információhiányokat.

91.

Az 5) kérdésével a kérdést előterjesztő bíróság azt kívánja megtudni, hogy annak a tagállamnak, amely nem kívánja elismerni, hogy a kamatjogosult a 2003/49 irányelv szerinti haszonhúzó is, mert az csak úgynevezett mesterséges áteresztő társaság, kötelessége-e meghatározni azon személyt, akit tényleges haszonhúzónak tekint. A kérdést előterjesztő bíróság ezzel lényegében a visszaélés megvalósulása bizonyításának terhére kérdez rá.

92.

A jogi formákkal való visszaélés azt feltételezi, hogy a rendszerint választott formától eltérő olyan jogi forma kiválasztására került sor, amely kedvezőbb eredményre vezet, mint a „rendes” forma. „Rendes formának” a jelen ügyben a befektetők és az alapügy felperese között a céltársaság megszerzése céljából létrehozott közvetlen hitelviszonyt kellene tekinteni.

93.

Főszabály szerint az adóhatóságnak kell bizonyítania, hogy a választott eljárásmód adójogi szempontból kedvezőbb, mint a rendes forma, minek körében az adóalanyt bizonyos közreműködési kötelezettség terhelheti. Az adóalany azonban ekkor „adott esetben […] előad[hat]ja a szóban forgó ügylet hátterében álló kereskedelmi okokra vonatkozó körülményeket” ( 37 ). Ha azokból az következik, hogy az alapvető cél ( 38 ) nem az általában fizetendő adó elkerülése, akkor a választott eljárásmód nem tekinthető visszaélésszerűnek, annál is inkább, mivel az állam maga bocsátja e formákat az adóalany rendelkezésére.

94.

A Bíróság ítélkezési gyakorlatából ( 39 ) az következik továbbá, hogy a visszaélésszerű magatartás megállapításához azt a helyzetet kell meghatározni, amely az ilyen magatartást megvalósító körülmények hiányában fennállt volna, és ezt követően ezen átminősített helyzetet a nemzeti jog és az uniós jog releváns előírásaira tekintettel kell értékelni. Ehhez azonban meg kell határozni, hogy ki a tényleges haszonhúzó.

95.

Dán szemszögből ez alapján csak akkor valósulhat meg a 2003/49 irányelv 5. cikke szerinti visszaélés, ha a kamat közvetlen kifizetése esetén megfelelő adófizetési kötelezettség keletkezik Dániában. Ez azonban a dán jog alapján kizárt, ha az úgynevezett közbenső társaság figyelmen kívül hagyása esetén a tényleges kamatjogosult szintén egy másik tagállamban székhellyel rendelkező vállalkozás, vagy a kamatjogosult olyan államban rendelkezik illetőséggel, amellyel Dánia kettős adóztatás elkerüléséről szóló egyezményt kötött. Ha a tőkealapok adózási szempontból ténylegesen átlátható társaságoknak tekinthetők, e tekintetben a mindenkori befektetőket kell alapul venni ahhoz, hogy e kérdés egyáltalán megválaszolható legyen.

96.

Az 5) kérdésre ezért az a válasz adható, hogy annak a tagállamnak, amely nem kívánja elismerni, hogy valamely másik tagállambeli társaság – amelynek kifizették a kamatot – a kamat haszonhúzója, a visszaélés megállapításához főszabály szerint meg kell határoznia azon személyt, aki véleménye szerint a tényleges haszonhúzónak minősül. Ez szükséges annak megállapíthatóságához, hogy egyáltalán adójogi szempontból kedvezőbb eredmény elérésére kerül-e sor a visszaélésszerűnek tekintett forma útján. Különösen a külföldi vonatkozású helyzetekben azonban az adóalanyt e tekintetben fokozott közreműködési kötelezettség terhelheti.

97.

A 2), 2.1) és 3) kérdésével a kérdést előterjesztő bíróság végeredményben azt kívánja megtudni, hogy 1. Dánia hivatkozhat-e közvetlenül a 2003/49 irányelv 5. cikkére az adómentesség adóalannyal szembeni megtagadása érdekében. Amennyiben nem ez a helyzet, úgy tisztázni kell, hogy 2. Dánia a jelen ügyben szóban forgó nemzeti jog útján megfelelően ültette-e át a 2003/49 irányelv 5. cikkét.

98.

Amennyiben a fent említett kritériumok alapján a 2003/49 irányelv 5. cikke szerinti visszaélés valósul meg, a jelen ügyet az a sajátosság jellemzi, hogy a dán jogban nem volt a 2003/49 irányelv 5. cikkének átültetésére szolgáló különös rendelkezés. A kérdést előterjesztő bíróság tájékoztatása szerint a visszaélés megelőzésére vonatkozó általános jogszabályi rendelkezés sem létezett. Különösen az alapügy felperese ezért úgy véli, hogy a nemzeti jogból eredő adómentesség visszaélés megállapítása esetén sem tagadható meg tőle.

99.

Mindazonáltal nem mindig szükséges az irányelv rendelkezéseinek (jelen esetben a 2003/49 irányelv 5. cikkének) a konkrét nemzeti jogi rendelkezésekbe történő alaki átvétele. Egy irányelv belső jogba való átültetése, tekintettel annak tartalmára, ellenben általános jogi keret – ideértve a nemzeti alkotmány- vagy közigazgatási jog általános elveit is – biztosításával is megvalósítható, ha ez hatékonyan, valamint kellően egyértelmű és meghatározott módon biztosítja az irányelv teljes körű alkalmazását. ( 40 )

100.

Az előzetes döntéshozatali eljárásban a kérdést előterjesztő bíróság két elv (az úgynevezett valóság doktrína és a „jog szerinti jövedelemszerző” elvének) létezését említi meg. Az eljárás résztvevői mindazonáltal egyetértenek abban, hogy ezen elvek a jelen ügyben nem bírnak jelentőséggel, ha a valóságban a kamatot formálisan ténylegesen először a luxemburgi társaságoknak fizették meg.

101.

A 2003/49 irányelv 5. cikke azonban lehetővé teszi a tagállamok számára a visszaélések elleni megfelelő küzdelmet. Ez az Unió-szerte fennálló gyakorlatnak is megfelel. Így a legmesszebb menőkig minden tagállam kialakított bizonyos, az adóelkerülésre irányuló joggal való visszaéléssel szembeni védekezést szolgáló eszköztárat. ( 41 ) A nemzeti adórendszerekben is konszenzus van tehát azt illetően, hogy a jog alkalmazása nem terjedhet ki a gazdasági szereplők visszaélésszerű magatartásának tolerálására. Ezt az e tekintetben uniószerte elismert elvet ( 42 ) immár a 2016/1164 irányelv 6. cikke is kifejezésre juttatja.

102.

E tekintetben minden nemzeti rendelkezést, akár a 2003/49 irányelv átültetését szolgálja, akár nem, ezen általános jogelvvel és különösen a 2003/49 irányelv, valamint annak 5. cikke szövegével és céljaival összhangban kell értelmezni és alkalmazni. ( 43 ) A nemzeti jog uniós joggal összhangban történő értelmezését nem zárja ki, hogy az esetleg az egyén számára hátrányosabb lehet. Az uniós jognak a nemzeti jog rendelkezései által közvetített, azaz közvetett, az egyén számára hátránnyal járó alkalmazása ugyanis megengedett. ( 44 )

103.

A 2003/49 irányelv 5. cikkének felperes elleni közvetlen alkalmazása lenne csak tilos – a jogbiztonsággal kapcsolatos okokból is ( 45 ) – a dán hatóságok számára. A tagállam nem hivatkozhat a magánszemélyekkel szemben olyan irányelvi rendelkezésre, amelyet nem ültetett át. ( 46 ) Az állandó ítélkezési gyakorlat szerint ugyanis egy irányelv önmagában nem keletkeztethet a magánszemélyekkel szembeni kötelezettségeket, így velük szemben közvetlenül az irányelvre való hivatkozás nem lehetséges. ( 47 ) Az ilyen tagállam maga is „a joggal visszaélve” járna el. Egyrészt nem ültetné át a neki címzett irányelvet (jóllehet megtehetné), másrészt pedig a visszaélések elleni küzdelemnek az át nem ültetett irányelvben foglalt lehetőségére hivatkozna.

104.

Ugyanilyen kevéssé támaszkodhatnak az illetékes hatóságok az alapügyben a magánszemélyekkel szemben közvetlenül az uniós jog általános jogelvére, amely szerint a joggal való visszaélés tilos. A 2003/49 irányelv hatálya alá tartozó esetekben mindenesetre ugyanis ez az alapelv az irányelv 5. cikkének (2) bekezdésében különös kifejezést és közelebbi meghatározást nyert. ( 48 ) Mindemellett ha lehetővé tennénk az általános jogelvre való közvetlen visszautalást, amelynek tartalma kevésbé világos és meghatározott, fennállna a 2003/49 irányelv – és emellett a visszaélések megelőzésére vonatkozó konkrét rendelkezéseket (mint amilyen például a 2016/1164 irányelv 6. cikke) tartalmazó minden más irányelv – harmonizációs céljai meghiúsításának veszélye. Egyebekben a már korábban említett, az át nem ültetett irányelvi rendelkezések magánszemélyek hátrányára történő közvetlen alkalmazására vonatkozó tilalmat is aláásná. ( 49 )

105.

Ez nem ellentétes a Bíróság Italmoda ítéletével és Cussens ítéletével. ( 50 ) Ezen ítéletekben a Bíróság megállapította, hogy a visszaélésszerű magatartás tilalmának elvét úgy kell értelmezni, hogy ezen elv a nemzeti jogrendben azt érvényesítő nemzeti intézkedéstől függetlenül közvetlenül alkalmazható a héamentesség megtagadása céljából, anélkül hogy ez ellentétes lenne a jogbiztonság és a bizalomvédelem elvével.

106.

Az említett két ítélet tárgyát mindazonáltal kizárólag a héajog képezte. Ez eltér a jelen ügy tárgyától. A héajogot egyrészt sokkal nagyobb mértékben harmonizálja az uniós jog, és az sokkal inkább érinti az uniós jogi érdekeket az Unió ahhoz kötött finanszírozása miatt, mint a tagállami jövedelemadó-jog.

107.

Másrészt az EUMSZ 325. cikk (1) és (2) bekezdése alapján az uniós jog a héa (hatékony) beszedésére kötelezi a tagállamokat, ( 51 ) míg a jövedelemadó-jog területén nem ez a helyzet. Ehhez jön még a héajog területén a csalás különös valószínűsége, amely az adó különösen hatékony beszedését teszi szükségessé. E tekintetben legutóbbi ítéletében maga a Bíróság is különbséget tesz a héajog és a visszaélések elleni küzdelem lehetőségét kifejezetten tartalmazó másodlagos uniós jog között. ( 52 ) A 2003/49 irányelv 5. cikke ezért nem alkalmazható közvetlenül az adóalany hátrányára. ( 53 )

108.

A kérdést előterjesztő bíróságnak azonban meg kell vizsgálnia, hogy a nemzeti jog általános rendelkezései vagy elvei (köztük az ítélkezési gyakorlat által kialakított elvek is), amelyekből a színlelt ügyletek adójogi figyelmen kívül hagyása vagy a bizonyos adójogi előnyökre való visszaélésszerű hivatkozás tilalma adódhatna, az uniós joggal összhangban álló értelmezés mellett nem alkalmazhatók-e mégis a jelen ügyre.

109.

A Bíróság ítélkezési gyakorlata szerint abban az esetben igazolható a letelepedés szabadságának korlátozása a visszaélésszerű gyakorlattal szembeni küzdelem indokaival, ha e korlátozás kifejezett célja az, hogy megakadályozza a valós gazdasági tartalmat nélkülöző, olyan tisztán mesterséges képződmények létrehozására irányuló magatartásokat, amelyek a belföldön folytatott tevékenységből származó nyereség után általában fizetendő adó kijátszására irányulnak. ( 54 )

110.

Ezért a 2.1) és 3) kérdésre az a válasz adható, hogy sem a társasági adóról szóló dán törvény 2. §-a (2) bekezdésének d) pontja, sem valamely kettős adóztatás elkerüléséről szóló egyezménynek a kamat adóztatása szempontjából a haszonhúzót alapul vevő rendelkezése nem elegendő ahhoz, hogy a 2003/49 irányelv 5. cikke átültetésének lehessen tekinteni.

111.

Másként kell azonban értékelni ezt az úgynevezett valóság doktrína és a „jog szerinti jövedelemszerző” elvének az uniós joggal összhangban álló dániai alkalmazásával összefüggésben. Ezen elvek kidolgozására éppen az azon problémával való megbirkózás érdekében került sor, hogy a polgári jog sok jogügyletet tesz lehetővé, az adójog viszont gazdasági helyzeteket adóztat. Az említett jogelvek ezért éppen kifejezetten a mesterséges jogügyletek vagy a jogalanyok által megvalósított joggal való visszaélés ellen irányulnak, és ezért főszabály szerint megfelelően konkrét jogalapot teremtenek a letelepedés szabadságának korlátozására. Amennyiben az alapügy felperesei a tárgyaláson többször rámutattak arra, hogy Dánia nem ültette át kifejezetten a 2003/49 irányelv 5. cikkét, annyiban ez következésképpen nem bír jelentőséggel. Ezt azonban a nemzeti bíróságnak kell részletesen értékelnie.

112.

A Dániában kidolgozott „valóság doktrína” az uniós joggal összhangban álló módon értelmezve ezért megfelelő alapot képezhet a tisztán mesterséges vagy akár visszaélésszerű jogügyletek – amennyiben fennállnak ilyenek (erről lásd részletesen az 57. és azt követő pontokat) – adóztatás során történő figyelmen kívül hagyásához. Számomra a „valóság doktrína” sem tűnik másnak, mint a gazdasági megfontolásokon alapuló megközelítés egyik különös módjának, amely az egyes tagállamok visszaélés-ellenes rendelkezései többségének is alapjául szolgál. ( 55 ) Ez uniós jogi szinten is nyilvánvalóvá válik például a 2016/1164 irányelv 6. cikkének (2) bekezdésében, amely szerint egy jogügyletet annyiban kell nem valódinak tekinteni, amennyiben nem a gazdasági valóságot tükröző, valós kereskedelmi okokból jött létre. Ez utóbbit azonban a nemzeti bíróságnak kell megítélnie.

113.

Ha a jogügyletnek az a célja, hogy a befektetők elkerüljék az adóztatást, akkor a luxemburgi társaságok részére történő formális kifizetés ellenére a kifizetésre gazdasági megfontolásokon alapuló megközelítésben ténylegesen a tőkealapok, illetve befektetőik részére kerül sor. A luxemburgi társaságok részére történő kifizetés ez esetben nem a gazdasági, hanem csak a polgári jogi (formális) valóságot tükrözi.

114.

Mivel – mint az a fenti 34. pontban és azt követő pontokban megállapítást nyert – főszabály szerinti a luxemburgi társaságokat kell haszonhúzónak tekinteni, a kérdést előterjesztő bíróság 6) és 7) kérdésével már nem kell foglalkozni.

115.

Amennyiben a kérdést előterjesztő bíróság a nemzeti jogi elveket az uniós joggal összhangban alkalmazva arra a következtetésre jut, hogy visszaélésszerű jogügylet valósult meg, bizonyos körülmények között forrásadó vethető ki. Ez esetben mindazonáltal a kérdés sem merül már fel a jelen ügyben, mert ezen adóztatás a visszaélés következménye, és a Bíróság állandó ítélkezési gyakorlata szerint az uniós jogi normákra nem lehet visszaélésszerűen hivatkozni. ( 56 )

116.

Ettől függetlenül azonban a Bíróság már azt is megállapította, hogy a bel- és külföldi kamatjogosultak közötti, eltérő adózási szabályokon alapuló eltérő bánásmód egymással nem összehasonlítható helyzetekre vonatkozik. ( 57 ) Még ha összehasonlítható helyzetnek tekintenénk is ezt, a Bíróság ítélkezési gyakorlata szerint az alapvető szabadság korlátozása igazolt lenne addig, amíg a külföldi illetőségű kamatjogosult dán forrásadóterhe nem magasabb, mint a belföldi kamatjogosult dán társaságiadó-terhe. ( 58 )

117.

Ugyanez vonatkozik a kamatjogosulttal szemben fennálló dán társaságiadó-követelés és a kamatfizető dán forrásadó-levonási kötelezettségének eltérő kamatozására, illetve keletkezésére is. Ezek nem összehasonlítható helyzetek, mivel egyrészt egy saját adót (a társasági adót) kell megfizetni, másrészt pedig a kamatjogosult tekintetében egy voltaképpen idegen adót (a kamatjogosult jövedelem- vagy társasági adóját) kell levonni és megfizetni. A keletkezés és kamatozás tekintetében fennálló különbség a forrásadóztatás eltérő módszeréből és funkciójából ered (erről lásd a 86. pontot).

118.

Mindezek alapján azt javaslom, hogy a Bíróság a következő választ adja az Østre Landsret (keleti fellebbviteli bíróság, Dánia) által előterjesztett kérdésekre: