EU tax law WEB N Luxembourg 1 - C-115/16

1.

Nel caso in esame, la Corte – come in altri tre procedimenti paralleli ( 2 ) – è chiamata a stabilire le circostanze in presenza delle quali il beneficiario effettivo di interessi secondo il diritto civile debba essere considerato anche il beneficiario effettivo ai sensi della direttiva interessi e canoni ( 3 ). Al riguardo, occorre chiarire se, ai fini dell’interpretazione del diritto dell’Unione, debba ricorrersi anche ai commentari dell’OCSE ai modelli di convenzione, in particolare qualora essi siano stati riformulati successivamente all’adozione della direttiva. Si pone inoltre la questione della definizione e dell’applicabilità diretta del divieto di abusi sancito dal diritto dell’Unione.

2.

Alla base di tali questioni vi è una controversia danese in materia tributaria, in relazione alla quale l’amministrazione finanziaria sostiene che l’elusione della ritenuta alla fonte danese attraverso il coinvolgimento di una società «controllata» residente in un altro Stato membro dell’Unione europea costituisca un abuso di diritto. In tal modo viene infatti impedita, in linea di principio, l’imposizione alla fonte definitiva all’interno della struttura dell’impresa, anche quando gli interessi vengono infine versati ad un fondo di investimento in un paese terzo. Qualora tale paese terzo impedisca poi che le informazioni sui relative agli interessi versati a favore degli investitori dei fondi di investimento pervengano agli Stati in cui essi sono residenti, può persino accadere che i redditi degli investitori non vengano tassati.

3.

Le questioni menzionate supra riguardano tutte, in definitiva, il fondamentale conflitto esistente nel diritto tributario fra la libertà negoziale dei contribuenti prevista dal diritto civile e la difesa a fronte di costruzioni valide sotto il profilo del diritto civile ma ciononostante, in determinate circostanze, abusive. Anche se tale problematica esiste sin dalla costituzione del diritto tributario moderno, la delimitazione fra la minimizzazione delle imposte ammissibile e la minimizzazione delle imposte inammissibile resta difficile. Un conducente che, a seguito dell’aumento della tassa di circolazione, venda la sua auto a causa dei costi, elude certamente in maniera intenzionale la tassa di circolazione. Tuttavia, non può essere ivi ravvisato un abuso del diritto, neanche laddove la sua unica motivazione fosse il risparmio fiscale.

4.

Alla luce del clima di tensione, a livello politico, che circonda le pratiche fiscali di certi gruppi operanti a livello mondiale, tale delimitazione non rappresenta un compito facile per la Corte, considerato che non ogni comportamento del singolo che implichi una riduzione delle imposte dev’essere esposto al verdetto di abuso.

5.

Il contesto di diritto dell’Unione in cui si colloca il caso di specie è rappresentato dalla direttiva 2003/49 e dagli articoli 43, 48 e 56 CE (ora articoli 49, 54 e 63 TFUE).

6.

Ai considerando da 1 a 6, la direttiva 2003/49 così recita:

7.

L’articolo 1, paragrafo, 1 della direttiva medesima, così dispone:

«I pagamenti di interessi o di canoni provenienti da uno Stato membro sono esentati da ogni imposta applicata in tale Stato su detti pagamenti, sia tramite ritenuta alla fonte sia previo accertamento fiscale, a condizione che il beneficiario effettivo degli interessi o dei canoni sia una società di un altro Stato membro o una stabile organizzazione situata in un altro Stato membro, di una società di uno Stato membro».

8.

Il successivo paragrafo 4 del medesimo articolo 1, dispone inoltre quanto segue:

«Una società di uno Stato membro è considerata beneficiario effettivo di interessi o canoni soltanto se riceve tali pagamenti in qualità di beneficiaria finale e non di intermediaria, quale agente, delegato o fiduciario di un’altra persona».

9.

Ai sensi del successivo paragrafo 7 dello stesso articolo 1:

«Il presente articolo si applica soltanto se la società che è il pagatore, o la società la cui stabile organizzazione è considerata pagatore, di interessi o canoni è una società consociata della società che è il beneficiario effettivo, o la cui stabile organizzazione è considerata beneficiario effettivo di tali interessi o canoni».

10.

L’articolo 5 della direttiva medesima, rubricato «Frodi e abusi», così dispone:

«1.   La presente direttiva non osta all’applicazione di disposizioni nazionali o convenzionali necessarie per impedire frodi o abusi.

2.   Gli Stati membri, nel caso di transazioni aventi come obiettivo principale o come uno degli obiettivi principali l’evasione o l’elusione fiscali, o gli abusi, possono revocare i benefici della presente direttiva o rifiutarne l’applicazione».

11.

La convenzione contro le doppie imposizioni conclusa fra la Danimarca e il Lussemburgo (in prosieguo: la «CDI») del 17 novembre 1980 contiene, all’articolo 11, paragrafo 1, la seguente disposizione sulla ripartizione della potestà impositiva con riguardo alla percezione di interessi:

«1.   Gli interessi maturati in uno Stato contraente e corrisposti a un soggetto residente in un altro Stato contraente possono essere tassati in quest’altro Stato solo se tale soggetto ne è il “beneficiario effettivo”».

12.

Conseguentemente, lo Stato della fonte, nella specie la Danimarca, non può tassare interessi corrisposti a un soggetto residente in Lussemburgo se quest’ultimo è «il beneficiario effettivo» degli interessi. La nozione di «beneficiario effettivo» non è definita ulteriormente nella CDI.

13.

In base alle informazioni fornite dal giudice del rinvio, il contesto normativo danese negli esercizi controversi risulta essere il seguente.

14.

La legge sulla tassazione delle società per azioni (in prosieguo: la «legge relativa all’imposta sulle società» ( 4 )), disciplina, all’articolo 2, paragrafo 1, lettera d), l’imponibilità parziale delle società straniere relativamente agli interessi accreditati o pagati dalle società danesi:

«§ 2. Sono inoltre debitori d’imposta ai sensi della presente legge le società, i gruppi ecc. ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 1, che abbiano la propria sede all’estero, a condizione che (…)

15.

In sintesi, l’imponibilità parziale non riguardava, nel 2007, gli interessi versati ad una società madre, ai quali, ai sensi della direttiva 2003/49 o di una CDI, risultano esenti da imposta o soggetti soltanto un’imposta ridotta.

16.

Per contro, nel caso in cui sussista un’imponibilità parziale relativamente agli interessi in uscita dalla Danimarca ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 1, lettera d), della legge relativa all’imposta sulle società, a norma dell’articolo 65 D della legge danese in materia di ritenuta alla fonte ( 5 ), il soggetto pagatore degli interessi è tenuto ad applicare la ritenuta alla fonte («imposta sugli interessi»).

17.

L’aliquota era pari al 30% per gli esercizi fiscali 2006 e 2007 e al 25% per l’esercizio fiscale 2008. In caso di versamento tardivo della ritenuta alla fonte (in presenza di un’imponibilità parziale) al relativo debito fiscale si applicano interessi di mora (articolo 66 B della legge sulla ritenuta alla fonte), che gravano sul soggetto tenuto ad applicare la ritenuta alla fonte.

18.

Nel periodo compreso fra il 2006 e il 2008, non vi era in Danimarca nessuna norma generale di legge in materia di prevenzione degli abusi. Nella giurisprudenza è stato, per contro, elaborato il cosiddetto «criterio sostanziale», in base al quale l’imposizione dev’essere effettuata sulla base di una valutazione specifica dei fatti concreti. Ciò significa, inter alia, che, in presenza di determinate circostanze, possono essere considerate nulle le operazioni fiscalmente rilevanti che risultino fittizie e artificiali procedendo ad una tassazione fondata sulla realtà sostanziale («substance-over-form»). Le parti concordano sul fatto che il criterio sostanziale non costituisce un fondamento per considerare nulle le operazioni realizzate nella specie.

19.

Inoltre, nella giurisprudenza danese è stato sviluppato il cosiddetto principio del «beneficiario legittimo dei redditi». Tale principio è basato sulla disposizione fondamentale relativa alla tassazione dei redditi di cui all’articolo 4 della legge generale danese sulle imposte (statsskatteloven), e stabilisce che l’amministrazione finanziaria non è tenuta a riconoscere una separazione artificiale tra l’operazione/attività economica generatrice del reddito e la localizzazione del reddito che ne deriva. Occorre pertanto accertare – indipendentemente dalla struttura esterna – l’identità dell’effettivo beneficiario di determinati redditi e, quindi, il debitore dell’imposta. Si tratta, pertanto, di individuare il soggetto al quale devono essere imputati i redditi a fini fiscali. Il «beneficiario legittimo dei redditi» è quindi il soggetto debitore dell’imposta relativamente ai redditi di cui trattasi.

20.

Diversi fondi di investimento residenti in paesi terzi costituivano una serie di società in Lussemburgo e in Danimarca al fine di rilevare la T Danmark (importante prestatore danese di determinati servizi). Di tali società facevano parte anche la N Danmark 1 (con sede in Danimarca), ricorrente nel procedimento principale (ora divenuta N Luxembourg 1).

21.

L’acquisto della T Danmark veniva finanziato, inter alia, mediante l’erogazione di finanziamenti alla N Danmark 1 da parte dei fondi di investimento ( 6 ). Tali finanziamenti consistevano in un tipo particolare di obbligazioni societarie, i cosiddetti Preferred Equity Certificates (PEC), emessi dalla N Danmark 1. Il PEC è uno strumento finanziario sostanzialmente simile ad un’obbligazione societaria fruttifera. L’acquirente diviene pertanto finanziatore dell’emittente dei PEC. Gli interessi provenienti dai PEC venivano pagati/accreditati ai fondi di investimento nel periodo compreso fra la data di emissione, il 21 dicembre 2005, e l’estate del 2008. Con i fondi in tal modo finanziati dai fondi di investimento residenti in paesi terzi, la N Danmark 1 acquisiva infine circa l’80% del pacchetto azionario della T Danmark.

22.

Successivamente, (nell’aprile del 2006), le società lussemburghesi precedentemente create costituivano la C Luxembourg (con sede in Lussemburgo). Nella primavera del 2006, avveniva uno scambio di azioni, per effetto del quale l’intero pacchetto azionario della N Danmark 1 veniva ceduto alla C Luxembourg, la quale, in tal modo, è divenuta la società madre al 100% della società danese. La A Luxembourg Holding (una controllata dei fondi di investimento), parimenti con sede in Lussemburgo, è divenuta, nella primavera del 2006, proprietaria indiretta e, alla fine del 2007, proprietaria diretta, della C Luxembourg.

23.

Nell’aprile del 2006, i PEC venivano trasferiti dai fondi di investimento, in un primo momento, alla A Luxembourg Holding e, in pari data, da quest’ultima alla C Luxembourg (società madre della N Danmark 1). Quest’ultima diveniva in tal modo creditrice rispetto ai PEC emessi.

24.

Le operazioni di pagamento nel contesto della cessione dei PEC venivano di volta in volta effettuate previa costituzione di un contratto di mutuo oneroso per il relativo importo. La C Luxembourg e l’A Luxembourg Holding sono integralmente imponibili in Lussemburgo. Gli interessi relativi ai PEC vengono corrisposti dalla N Danmark 1 alla C Luxembourg, la quale, da parte sua, grazie a tali fondi, può provvedere al versamento degli interessi di cui è debitrice nei confronti della A Luxembourg Holding; quest’ultima, a sua volta, corrisponde gli interessi di cui è debitrice nei confronti dei fondi di investimento.

25.

Nel periodo fra il 2006 e l’estate del 2008, il tasso di interesse applicato al debito della N Danmark 1 nei confronti della C Luxembourg era pari al 10%, mentre il tasso di interesse cui la C Luxembourg era soggetta nei confronti della A Luxemburg Holding ammontava al 9,96875%. La A Luxembourg Holding era debitrice nei confronti dei fondi di investimento di interessi anch’essi pari al 9,96875%. La situazione cambiava il 9 luglio 2008. A tale data, il tasso di interesse dovuto dalla C Luxembourg era pari al 10% (identico al tasso di interesse che la stessa percepiva dalla N Danmark 1), mentre la A Luxembourg Holding continuava ad essere debitrice nei confronti dei fondi di investimento del 9,96875%.

26.

Nel periodo fra il 2006 e il 2008, il bilancio della C Luxembourg e della A Luxembourg Holding presentava ulteriori costi di gestione (vale a dire, esclusi gli oneri finanziari) annuali per un importo a sei cifre. Tali costi attenevano, inter alia, a retribuzioni, locazioni, gestione degli uffici e spese per consulenti esterni. Nel 2007 e nel 2008, entrambe le società avevano in media da uno a due dipendenti a tempo parziale. Esse avevano la propria sede legale al medesimo recapito. Quest’ultimo è utilizzato anche dalle società direttamente collegate a uno dei fondi di investimento.

27.

Le società non percepivano altra liquidità oltre ai singoli importi corrisposti dalla N Danmark 1 il 6 dicembre 2006 a titolo di interessi e rimborso del capitale. L’unico attivo della C Luxembourg, ad eccezione del pacchetto azionario della N Danmark 1, è rappresentato dal credito relativo ai PEC da essa emessi.

28.

Nessuno dei fondi di investimento ha sede in uno Stato membro dell’Unione o in uno paesi con cui la Danimarca ha stipulato una CDI. Alla luce delle informazioni fornite all’udienza dalla ricorrente nel procedimento principale, essi vengono considerati, sotto il profilo fiscale, società trasparenti ( 7 ). La N Danmark 1 ha dichiarato che la grande maggioranza degli investitori operanti in definitiva dietro ai fondi di investimento risiede in paesi con cui la Danimarca ha stipulato corrispondenti CDI.

29.

Nel 2011, la SKAT (amministrazione finanziaria danese) emanava nei confronti della ricorrente (allora ancora N Danmark 1, ora divenuta N Luxembourg 1) avviso di accertamento per un totale di DKK 925764961 a titolo di ritenuta alla fonte per gli esercizi fiscali 2006–2008. Ad avviso della SKAT, le due società lussemburghesi (C Luxembourg e A Luxembourg Holding) non sarebbero state «beneficiari effettivi» degli interessi, fungendo invece da mere società interposte. Gli interessi sarebbero fluiti dal ramo danese del gruppo attraverso le due società lussemburghesi e quindi ai fondi di investimento. Secondo la SKAT, gli interessi corrisposti e accreditati sarebbero stati soggetti a ritenuta alla fonte. Poiché ciò non sarebbe avvenuto, la ricorrente sarebbe responsabile dell’assolvimento dell’omessa ritenuta.

30.

La N Luxembourg 1 impugnava la decisione della SKAT dinanzi al Landsskatteret (commissione tributaria nazionale, Danimarca). Non essendosi il Landsskatteret pronunciato entro sei mesi dalla proposizione dell’impugnazione, la ricorrente adiva direttamente l’Østre Landsret (Corte regionale dell’Est, Danimarca).

31.

L’Østre Landsret (Corte regionale dell’Est) ha deciso di procedere ad un rinvio pregiudiziale.

32.

L’Østre Landsret (Corte regionale dell’Est) ha sollevato le seguenti questioni:

33.

Con ordinanza del 13 luglio 2016, le cause C-115/16, C-118/16 e C-119/16 sono state riunite. Hanno presentato osservazioni scritte in relazione alle questioni pregiudiziali nelle cause riunite dinanzi alla Corte la N Luxembourg 1, la X Denmark A/S, la C Danmark I, il Regno di Danimarca, la Repubblica federale di Germania, il Granducato del Lussemburgo, il Regno di Svezia, la Repubblica italiana, il Regno dei Paesi Bassi e la Commissione europea. Hanno partecipato all’udienza del 10 ottobre 2017 – attinente parimenti ai procedimenti C-116/16, C-117/16 e C-299/16 – la N Luxembourg 1, la X Denmark A/S, la C Danmark I, il Regno di Danimarca, la Repubblica federale di Germania, il Granducato del Lussemburgo e la Commissione europea.

34.

Con le questioni pregiudiziali da 1 a 1.4, le quali devono essere esaminate congiuntamente, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, come debba essere interpretata la nozione di beneficiario effettivo di cui all’articolo 1, paragrafo 1, in combinato disposto con l’articolo 1, paragrafo 4, della direttiva 2003/49. Al riguardo, occorre analizzare la nozione di beneficiario effettivo ai sensi della direttiva 2003/49 (1.) ed esaminare successivamente la rilevanza del modello di convenzione dell’OCSE (in prosieguo: il «modello di convenzione OCSE») e dei suoi commentari (il cosiddetto modello di commentario OCSE) ai fini della sua interpretazione (2.).

35.

La direttiva 2003/49 è intesa a realizzare la parità di trattamento sotto il profilo fiscale delle operazioni interne e transfrontaliere fra società consociate.

36.

L’articolo 1, paragrafo 1, della direttiva 2003/49, letto alla luce dei considerando da 2 a 4 di tale direttiva, è diretto ad evitare una doppia imposizione sotto il profilo giuridico dei pagamenti di interessi transfrontalieri, vietando l’assoggettamento ad imposta degli interessi nello Stato di origine a detrimento del loro beneficiario effettivo. La menzionata disposizione concerne pertanto unicamente la posizione tributaria del creditore degli interessi ( 8 ).

37.

Il creditore degli interessi è colui al quale, in conformità al diritto civile, spetta il diritto agli interessi in nome proprio. Al riguardo, si evince dalla giurisprudenza della Corte che il beneficiario effettivo ai sensi della direttiva 2003/49 è, in linea di principio, colui che è legittimato in forza del diritto civile ad esigere il pagamento di interessi ( 9 ).

38.

Ciò è confermato dall’articolo 1, paragrafo 4, della direttiva 2003/49. Esso esclude che venga considerato quale beneficiario effettivo un agente, un fiduciario o un delegato. Nel caso delle persone ivi menzionate, il diritto o non viene fatto valere in nome proprio (così nel caso dell’agente o del delegato) oppure viene fatto valere in nome proprio, ma non per proprio conto (così nel caso del fiduciario). Da ciò può desumersi, a contrario, che, nei casi in cui il beneficiario degli interessi riscuota gli interessi in nome proprio e per proprio conto (vale a dire in qualità di beneficiario finale), questi sia anche il beneficiario effettivo.

39.

Il giudice del rinvio fa presente che la C Luxembourg è divenuta titolare dei PEC. In tal modo, essa riscuote interessi anche in nome proprio. La questione decisiva è dunque se essa percepisca tali interessi per proprio conto o per conto altrui. Agisce per proprio conto colui che può decidere da solo in merito all’impiego degli interessi e sopporta altresì da solo il rischio di perdita. Per contro, agisce per conto altrui colui che è vincolato nei confronti di un terzo in misura tale che è il terzo stesso a sopportare, in ultima analisi, il rischio di perdita (nella specie, degli interessi).

40.

Come risulta dall’articolo 1, paragrafo 4, della direttiva 2003/49, il beneficiario effettivo secondo il diritto civile non sarebbe il beneficiario effettivo ai sensi della direttiva qualora lo stesso agisca unicamente in qualità di fiduciario.

41.

Dev’essere esclusa la sussistenza di un mandato fiduciario di carattere palese della C Luxembourg a favore della A Luxembourg Holding oppure dei fondi di investimento. È pur vero che al fiduciario vengono trasferiti diritti patrimoniali; questi può tuttavia avvalersene solo nei limiti all’accordo fiduciario. Tale accordo implica che il potere giuridico del fiduciario nei rapporti esterni prevale sul suo vincolo giuridico fiduciario nei rapporti interni con il fiduciante. È solo in forza di questo particolare vincolo che il fiduciario agisce effettivamente in nome proprio, ma non più per proprio conto. La sussistenza di un vincolo di tal genere non è ravvisabile nella specie.

42.

La questione se, nel caso in esame, in considerazione della genesi e della prossimità delle società coinvolte, sussista eventualmente, sotto il profilo economico, un rapporto fiduciario occulto in base al quale la C Luxembourg agisca a favore della A Luxembourg Holding oppure dei fondi di investimento, può essere risolta unicamente dal giudice del rinvio nell’ambito di una valutazione globale. La Corte può peraltro fornire a tal fine elementi utili.

43.

Un rifinanziamento contrattualmente concluso presso terzi a condizioni analoghe e in un determinato contesto temporale, come nella specie, non è, già di per sé, sufficiente per poter presumere la sussistenza di un rapporto fiduciario. Inoltre, la direttiva 2003/49, all’articolo 1, paragrafo 7, e anche al considerando 4, muove dal presupposto di un determinato intreccio di rapporti societari, il quale, in quanto tale – ossia considerato isolatamente – non può incidere sulla valutazione del beneficiario effettivo. Ciò viene sottolineato anche dal considerando 5 e dall’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 2003/49, il quale, anche nel caso di «particolari rapporti» tra il soggetto pagatore ed il beneficiario effettivo, si limita a prevedere una rettifica in relazione al quantum, senza peraltro mettere in discussione lo status di pagatore o di beneficiario effettivo. In tal senso, un rapporto fiduciario ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 4, della direttiva 2003/49 va al di là, sotto il profilo del diritto societario, di un contratto di mutuo fra imprese consociate.

44.

Dovrebbe piuttosto sussistere un ulteriore vincolo nei rapporti interni (ossia nel rapporto fra i fondi di investimenti e la A Luxembourg Holding oppure fra la C Luxembourg e la A Luxembourg Holding), il quale limiti i poteri esterni della C Luxembourg e/o della A Luxembourg Holding. Un vincolo giuridico di tal genere non è finora emerso nella specie. In ogni caso, esso non deriva unicamente dal fatto che per il finanziamento venga utilizzato capitale proprio ovvero che gli interessi siano aggiunti al capitale o vengano convertiti in capitale proprio presso il beneficiario.

45.

Diversamente starebbero le cose, a mio avviso, nel caso in cui, ad esempio, i considerevoli costi delle società lussemburghesi non avessero potuto essere coperti dagli interessi percepiti, ma gli interessi avessero dovuto essere trasferiti direttamente e in toto a terzi. Una situazione diversa potrebbe inoltre eventualmente sussistere qualora il tasso di interesse del rifinanziamento e il tasso di interesse ricevuto fossero identici oppure qualora la società interposta non generasse costi autonomi da coprire con i redditi da interessi. Una situazione diversa si verificherebbe parimenti qualora il rischio di solvibilità della società residente in Danimarca (N Danmark 1, adesso N Luxembourg 1) dovesse essere sopportato unicamente dai fondi di investimento, in quanto, in un caso del genere, anche il debito della società lussemburghese nei confronti dei fondi di investimento si estinguerebbe. La questione se sussistano indizi in tal senso può tuttavia essere risolta unicamente dal giudice del rinvio.

46.

Qualora il giudice del rinvio, sulla scorta del complesso delle circostanze del singolo caso concreto, dovesse ritenere sussistente un siffatto rapporto fiduciario, il fiduciante, alla luce del tenore dell’articolo 1, paragrafo 4, della direttiva 2003/49, costituirebbe tuttavia il beneficiario effettivo ai sensi della direttiva 2003/49. Qualora la corresponsione degli interessi al fiduciante tramite il fiduciario soddisfacesse anche i requisiti della direttiva 2003/49, l’esenzione dalla ritenuta alla fonte continuerebbe ad operare.

47.

Di conseguenza, i quesiti pregiudiziali sub 1) e 1.4) devono essere risolti nel senso che una società residente in un altro Stato membro, la quale sia titolare del credito su cui maturano interessi, dev’essere considerata come beneficiario effettivo ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 1, della direttiva 2003/49. Diverso è il caso in cui essa non agisca in nome proprio e per proprio conto, bensì per conto di un terzo in forza di un vincolo fiduciario (eventualmente occulto). In tal caso, sarebbe il terzo a dovere essere considerato il beneficiario effettivo. Il ricorrere di quest’ultima ipotesi dev’essere valutata dal giudice del rinvio nell’ambito di un apprezzamento complessivo di tutte le circostanze.

48.

Con le questioni dalla 1.1 alla 1.3, il giudice del rinvio chiede, in particolare, se, ai fini dell’interpretazione delle nozioni della direttiva 2003/49, occorra parimenti tener conto dei commentari al modello di convenzione OCSE e, in caso di risposta affermativa, anche dei commentari relativi ad un modello di convenzione OCSE elaborato successivamente all’adozione della direttiva.

49.

Nei commentari al modello di convenzione OCSE posteriori (ad es. quello risalente al 2008 al punto 8 e 9), le cosiddette società interposte non vengono solitamente considerate quali beneficiarie effettive, qualora esse – pur essendo beneficiarie effettive sotto il profilo formale – abbiano in pratica competenze estremamente ristrette, che ne fanno, in relazione ai redditi controversi, unicamente un fiduciario o un amministratore agente per conto delle parti interessate.

50.

I modelli di convenzione OCSE non costituiscono trattati di diritto internazionale multilaterali, giuridicamente vincolanti, bensì atti unilaterali di un’organizzazione internazionale sotto forma di raccomandazioni ai propri Stati membri. Anche la stessa OCSE ritiene che tali raccomandazioni non siano vincolanti; piuttosto, gli Stati membri sono tenuti, secondo il regolamento di procedura dell’OCSE, a verificare l’opportunità di aderirvi ( 10 ). Ciò vale, a maggior ragione, per i commentari adottati al riguardo dall’OCSE, i quali si limitano a contenere, in definitiva, opinioni giuridiche.

51.

Tuttavia, secondo giurisprudenza costante, non è irragionevole che gli Stati membri, in sede di ripartizione equilibrata del potere impositivo ad essi spettante, si ispirino alla prassi internazionale, quale si riflette nei modelli di convenzione ( 11 ). Ciò vale anche qualora ci si ispiri all’opinio juris internazionale che può riflettersi nei commentari al modello di convenzione OCSE.

52.

I commentari ai modelli di convenzione OCSE non possono tuttavia incidere direttamente sull’interpretazione di una direttiva UE, neanche qualora le nozioni impiegate dovessero essere identiche. Al riguardo, tali commentari si limitano a riprodurre l’opinione di coloro che hanno lavorato ai modelli di convenzione OCSE, ma non quella del legislatore parlamentare o persino del legislatore dell’Unione. Un’interpretazione in tal senso potrebbe semmai essere opportuna qualora dal tenore e dalla genesi della direttiva dovesse emergere che il legislatore dell’Unione si sia ispirato al testo di un modello di convenzione OCSE e ai commentari (dell’epoca) inerenti a tale modello.

53.

La Corte ha pertanto già avuto modo di dichiarare che una disposizione di una CDI, interpretata alla luce dei commentari dell’OCSE al proprio pertinente modello di convenzione, non può limitare il diritto dell’Unione ( 12 ). Ciò vale, in particolare, per le modifiche del modello di convenzione OCSE e dei commentari poste in essere successivamente all’adozione della direttiva. In caso contrario, gli Stati contraenti dell’OCSE avrebbero la possibilità di decidere sull’interpretazione di una direttiva UE.

54.

Tuttavia, se è pur vero che i commentari dell’OCSE non possiedono un’efficacia vincolante diretta e che la direttiva 2003/49 effettua una distinzione, all’articolo 1, paragrafo 4, a seconda che il creditore percepisca i pagamenti in qualità di beneficiario finale e non quale fiduciario, è quest’ultima la questione decisiva (di diritto dell’Unione) che dev’essere risolta per concludere nel senso dell’esistenza di un beneficiario effettivo ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 1, della direttiva 2003/49. Qualora non si sia in presenza di un negozio fiduciario (se del caso occulto), il titolare del diritto secondo il diritto civile è anche il beneficiario effettivo in conformità alla direttiva 2003/49. Si tratta tuttavia, in definitiva, di un approccio simile a quello seguito nei commentari più recenti al modello di convenzione OCSE.

55.

Di conseguenza, le questioni 1.1 e 1.2 possono essere risolte nel senso che la nozione di beneficiario effettivo dev’essere interpretata autonomamente sulla scorta del diritto dell’Unione e indipendentemente dall’articolo 11 del modello di convenzione OCSE del 1977 o di versioni successive. Non occorre pertanto rispondere alla questione sub 1.3).

56.

Con la quarta questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se, in presenza di una costruzione come quella in esame, la quale elude, inter alia, la tassazione alla fonte in Danimarca, possa affermarsi la sussistenza di un abuso ai sensi dell’articolo 5 della direttiva 2003/49.

57.

La sussistenza di un abuso dipende da una valutazione globale di tutte le circostanze del caso concreto, che è compito delle autorità nazionali competenti effettuare e che deve poter essere oggetto di controllo giurisdizionale ( 13 ). È pur vero che tale valutazione globale dev’essere effettuata dal giudice del rinvio ( 14 ). Al fine di valutare se le operazioni vengano realizzate nell’ambito di normali transazioni commerciali oppure al solo scopo di beneficiare abusivamente dei vantaggi previsti dal diritto dell’Unione ( 15 ), la Corte può tuttavia fornire indizi utili al giudice del rinvio ( 16 ).

58.

Al riguardo, verrà anzitutto esaminata in dettaglio la nozione di abuso nel diritto dell’Unione (sub 1.) e, successivamente, verranno analizzati i criteri che consentono di ritenere sussistente un abuso nel caso concreto (sub 2.).

59.

Ai sensi dell’articolo 5 della direttiva 2003/49, agli Stati membri non dev’essere preclusa la possibilità di adottare le misure appropriate per combattere le frodi o gli abusi (v. anche il considerando 6).

60.

L’interpretazione della nozione di beneficiario effettivo proposta supra (paragrafo 35 e segg.) non contraddice tale obiettivo. Piuttosto, proprio quest’ultimo obiettivo non viene principalmente realizzato per mezzo della nozione di beneficiario effettivo (in particolare l’intervento di un fiduciario non integra necessariamente un abuso), bensì tramite l’articolo 5 della direttiva 2003/49.

61.

Tale disposizione esprime, in definitiva, quanto è riconosciuto anche da costante giurisprudenza: non è consentito avvalersi fraudolentemente o abusivamente del diritto dell’Unione. L’applicazione di una normativa di diritto dell’Unione non può, infatti, estendersi fino a comprendere i comportamenti abusivi degli operatori economici, vale a dire operazioni realizzate non nell’ambito di normali transazioni commerciali, bensì al solo scopo di beneficiare abusivamente dei vantaggi previsti dal diritto dell’Unione ( 17 ).

62.

Peraltro, la direttiva 2003/49 stessa non contiene una definizione di abuso. Indizi in tal senso si evincono tuttavia da altre direttive UE. Così, nella direttiva in materia di fusioni ( 18 ), quale esempio tipico della sussistenza di un obiettivo di tal genere, il secondo periodo dell’articolo 11, paragrafo 1, lettera a), menziona l’assenza di valide ragioni economiche che giustifichino la transazione in questione. Inoltre, l’articolo 6 definisce, nella direttiva recante norme contro le pratiche di elusione fiscale ( 19 ) (in prosieguo: la «direttiva 2016/1164») – non ancora applicabile agli esercizi controversi – la nozione di abuso. Ai sensi di tale disposizione, è determinante la sussistenza di una costruzione che, essendo stata posta in essere allo scopo principale o a uno degli scopi principali di ottenere un vantaggio fiscale che è in contrasto con l’oggetto o la finalità della normativa fiscale applicabile, non è genuina. Ai sensi del paragrafo 2, una costruzione è considerata non genuina nella misura in cui non sia stata posta in essere per valide ragioni commerciali che rispecchino la realtà economica.

63.

Non da ultimo la Corte ha dichiarato, in più occasioni, che per essere giustificata da motivi di lotta a pratiche abusive, una restrizione alla libertà di stabilimento deve avere lo scopo specifico di ostacolare comportamenti consistenti nel creare costruzioni puramente artificiose, prive di effettività economica e finalizzate a eludere la normale imposta sugli utili generati da attività svolte nel territorio nazionale ( 20 ). Come la Corte ha avuto modo, medio tempore, di dichiarare ripetutamente, è sufficiente, a tal fine, che la costruzione sia intesa non esclusivamente ( 21 ), bensì essenzialmente ad ottenere un vantaggio fiscale ( 22 ).

64.

Tale giurisprudenza della Corte contiene due elementi interdipendenti. Da un lato, viene negato il riconoscimento a priori a costruzioni meramente artificiose, esistenti, in fin dei conti, solo sulla carta. Inoltre, viene accordata un’importanza decisiva all’elusione della normativa fiscale, la quale può essere realizzata anche con l’ausilio di costruzioni esistenti nella realtà economica. Quest’ultima ipotesi è probabilmente la più frequente ed è ormai contemplata espressamente anche nel nuovo articolo 6 della direttiva 2016/1164. La Corte stessa, in una recente decisione, ravvisa parimenti nel carattere puramente fittizio soltanto un indizio del fatto che l’ottenimento di un vantaggio fiscale costituisca lo scopo essenziale perseguito ( 23 ).

65.

Una costruzione meramente artificiosa, priva di effettività economica difficilmente può essere ritenuta sussistente nella specie. A sfavore depongono l’effettiva esistenza di uffici, dipendenti e costi di gestione a sei cifre. Sono stati, infatti, effettivamente impiegati a tempo parziale da uno a due dipendenti. Le società hanno anche operato concretamente ponendo in essere rapporti giuridici, essendo stati generati costi di importo rilevante per consulenze, locazioni, notai, contabilità (ad es.: EUR 7810 per le retribuzioni, EUR 3253 per locazioni e locali, EUR 300 per spese telefoniche, EUR 174579 per onorari di avvocato, nonché EUR 15000 per contabilità e revisione contabile).

66.

Questa ripartizione un po’ peculiare dei costi (costi di locazione e di personale esigui a fronte di costi di consulenza elevati) può essere dovuta alla circostanza che per la gestione di un unico finanziamento sono necessari pochi uffici e pochi dipendenti. Come dichiarato recentemente dalla Corte, la circostanza che l’attività consista unicamente nell’amministrazione di beni economici e che i redditi derivino esclusivamente da tale amministrazione non implica l’esistenza di una costruzione puramente artificiosa, priva di qualsiasi effettività economica ( 24 ). Non sono ravvisabili, nella domanda di pronuncia pregiudiziale del giudice nazionale, indizi più precisi nel senso che le attività de quibus esisterebbero esclusivamente sulla carta.

67.

Alla luce della circostanza che particolarmente le società che svolgono attività di gestione patrimoniale esercitano (possono esercitare) di per sé poche attività, tale criterio dovrebbe essere subordinato a requisiti poco rigorosi. Qualora sussista effettivamente una valida costituzione, la società sia effettivamente raggiungibile presso la propria sede e disponga in loco delle corrispondenti risorse materiali e personali al fine di realizzare i propri obiettivi (nella specie, la gestione di un contratto di mutuo), non si può parlare di una costruzione priva di qualsiasi effettività economica.

68.

Ciò non esclude tuttavia, a mio avviso, che possa ciononostante sussistere una costruzione fiscale abusiva, come parimenti evidenziato dal testo del nuovo articolo 6 della direttiva 2016/1164.

69.

Un’importanza decisiva rivestono pertanto, nella specie, altri criteri, in particolare, motivi rilevanti estranei al diritto tributario.

70.

Secondo la giurisprudenza della Corte, il fatto di stabilire la sede, legale o effettiva, di una società, conformemente alla legislazione di uno Stato membro, al fine di beneficiare di una disciplina più vantaggiosa, non costituisce di per sé un abuso ( 25 ). La mera circostanza che, nell’operazione imprenditoriale con investitori stranieri qui in esame siano state coinvolte anche società stabilite in Lussemburgo, non è pertanto sufficiente a concludere nel senso della sussistenza di un abuso.

71.

Inoltre, il contribuente, laddove possa scegliere tra due alternative, non è obbligato ad optare per quella fiscalmente più onerosa, ma, piuttosto, ha il diritto di scegliere la forma di conduzione degli affari che gli consenta di contenere i propri oneri fiscali ( 26 ). In tal modo – sempre secondo la Corte – i contribuenti sono generalmente liberi di scegliere le strutture organizzative e le modalità operative che ritengano più idonee per le loro attività economiche nonché al fine di limitare i loro oneri fiscali ( 27 ). Pertanto, neanche la mera circostanza che, nel caso in esame, si sia optato per un’operazione strutturata in modo tale da evitare l’onere fiscale massimo (nella specie, una tassazione alla fonte supplementare e definitiva) può essere definita un abuso.

72.

Inoltre – al di là di una costruzione meramente artificiosa, priva di effettività economica – un cittadino dell’Unione, persona fisica o giuridica, non può essere privato della possibilità di avvalersi delle disposizioni del Trattato sol perché abbia inteso approfittare dei vantaggi fiscali offerti dalle norme in vigore in uno Stato membro diverso da quello in cui risiede ( 28 ). Pertanto, un’operazione – come quella in esame nella specie – strutturata in modo tale da includere uno Stato membro che abbia rinunciato alla tassazione alla fonte, non può, per questo sol fatto, essere considerata abusiva.

73.

In tal senso, la libertà di stabilimento comprende anche la scelta dello Stato membro che offre all’impresa in questione le condizioni a suo avviso più favorevoli sotto il profilo fiscale. Se tale principio vale già nel diritto in materia di IVA, manifestamente più armonizzato ( 29 ), a maggior ragione deve valere nel diritto in materia di imposte sui redditi, scarsamente armonizzato, nel quale una divergenza fra le normative tributarie ( 30 ) dei rispettivi Stati membri è voluta a livello di diritto dell’Unione ovvero viene consapevolmente accettata a livello politico.

74.

Inoltre, la Corte, richiamandosi alle libertà fondamentali, parimenti rilevanti nella specie, ha precisato che la mera circostanza che una società residente ottenga un finanziamento da una società collegata avente sede in un altro Stato membro non può fondare una presunzione generale di pratiche abusive, né giustificare una misura che pregiudichi l’esercizio di una libertà fondamentale garantita dal Trattato ( 31 ). Di conseguenza, neanche i diversi rapporti di credito fra società madre e società controllate direttamente e indirettamente sono di per sé abusivi nel caso di specie.

75.

La Corte ha inoltre precisato che l’esenzione fiscale dei dividendi prevista nel diritto dell’Unione non dipende dall’origine o dalla residenza degli azionisti, in quanto ciò non rileva nella direttiva sulle società madri e figlie ( 32 ). Neanche nella direttiva 2003/49 è ravvisabile una differenziazione al riguardo. Di conseguenza, neppure la circostanza che gli azionisti della A Luxembourg Holding siano fondi di investimento stabiliti in uno paese terzo è, considerata isolatamente, abusiva.

76.

Nel caso di specie, a mio avviso, riveste un’importanza determinante, nell’ambito di una valutazione globale, anche la genesi della costruzione sospetta di abusività. Secondo quanto esposto dalle parti all’udienza, in passato, grazie alla normativa tributaria vigente in Danimarca, era vantaggioso acquisire, quale investitore straniero, società operative in Danimarca tramite una società commerciale (finanziata da terzi). Tale normativa è stata successivamente (per il 2006) modificata dalla Danimarca in pejus, con l’introduzione di un corrispondente prelievo alla fonte che ha comportato un onere fiscale supplementare e definitivo.

77.

La modifica della legislazione tributaria vigente è una prerogativa di ciascuno Stato. Tuttavia, cambiano conseguentemente anche le basi di calcolo economiche per gli operatori interessati. Il tentativo di mantenere le originarie basi di calcolo di una determinata operazione imprenditoriale (nella specie, dell’acquisizione di una società operativa danese con l’ausilio di investitori stranieri) non mi sembra, al riguardo, abusivo. Da ciascuna impresa ci si attende, infatti, che essa effettui i propri calcoli in modo economicamente efficiente.

78.

Assume tuttavia particolare rilievo, nel caso in esame, il fatto che gli investitori effettivi – nella specie, i fondi di investimento, a prescindere dalla questione se debbano essere considerati trasparenti o non trasparenti – abbiano spesso la propria sede in determinati paesi terzi (di regola, su talune piccole isole, come le Isole Cayman ( 33 ), Bermuda ( 34 ), o Jersey ( 35 )). Ciò può essere eventualmente indice di un modus operandi inusuale nel suo complesso, la cui motivazione economica non appare prima facie comprensibile. I fondi di investimento potrebbero essere stabiliti anche in altri Stati, in particolare se, come sottolineato dal rappresentante della ricorrente in udienza, essi debbano comunque essere considerati fiscalmente trasparenti.

79.

In tal senso, nella costruzione complessiva la natura abusiva potrebbe essere ravvisata in considerazione non tanto dell’«intervento» delle società lussemburghesi, quanto piuttosto dello «stabilimento» dei fondi d’investimento in determinati paesi terzi. A questo punto, importanza particolare riveste l’obiettivo della costruzione ovvero la finalità della normativa tributaria elusa (nella specie, della tassazione in Danimarca).

80.

Al riguardo, occorre anzitutto rilevare che la Danimarca non è stata privata della tassazione degli utili della società operativa acquisita (T Danmark). Tali utili sono stati regolarmente assoggettati ad imposta nello Stato di stabilimento (ossia in Danimarca).

81.

Anche gli utili della società commerciale residente in Danimarca (N Danmark 1, adesso N Luxembourg 1) sono stati integralmente assoggettati ad imposta in Danimarca. Il fatto che tali utili siano diminuiti a seguito della corresponsione degli interessi agli investitori stabiliti in Lussemburgo è la conseguenza della tassazione della capacità finanziaria e della circostanza che la Danimarca riconosce tali interessi integralmente come costi di gestione.

82.

Detti interessi sono stati tassati in Lussemburgo quali redditi di impresa della società lussemburghese. La circostanza che, in Lussemburgo, gli interessi versati ai rispettivi investitori siano a loro volta considerati quali costi di gestione, risponde al principio, ivi seguito, della tassazione basata sulla capacità finanziaria. Pertanto, il Lussemburgo ha tassato la differenza fra gli interessi (10%), in uscita dalla Danimarca e gli interessi (9,96875%), corrisposti ai fondi di investimento nei paesi terzi.

83.

Entrambe le società lussemburghesi sono integralmente ad imponibili in Lussemburgo e i loro redditi sono ivi soggetti all’imposta sulle società. Sono pertanto soddisfatti i requisiti di cui all’articolo 3 lettera a), iii) della direttiva 2003/49. Occorre inoltre rilevare che da nessuna disposizione della direttiva 2003/49 emerge che un’effettiva tassazione del beneficiario effettivo (nella specie, delle società lussemburghesi) per un determinato importo costituisca il presupposto dell’esenzione. Se è pur vero che il fatto che nello Stato di stabilimento gravino sul beneficiario costi di gestione effettivi corrispondentemente elevati (oltre a perdite riportate da esercizi precedenti) non implica una tassazione concreta, tale contribuente resta tuttavia assoggettato all’imposta sulle società e ricade pertanto nell’ambito di applicazione della direttiva 2003/49, essendo i suoi redditi da interessi conseguentemente tassati «in uno Stato membro». Ciò avviene anche qualora, nello Stato di stabilimento del beneficiario effettivo, l’imposta sulle società sia esigua e la tassazione alla fonte non esista.

84.

L’eventuale esistenza di un’imposizione fiscale effettiva esigua o assente è la conseguenza dell’autonomia fiscale di ciascun singolo Stato. Se già nell’Unione, a causa dell’assenza di armonizzazione delle imposte sui redditi, il diritto dell’Unione consente una concorrenza fiscale fra gli Stati membri, ad un contribuente non può essere contestato di essersi effettivamente avvalso anche in concreto (vale a dire non solo sulla carta), dei vantaggi connessi all’ubicazione offerti da singoli Stati membri.

85.

In ultima analisi, per mezzo dell’intervento delle società lussemburghesi viene elusa, in definitiva, «soltanto» la tassazione alla fonte degli interessi corrisposti in Danimarca. Tuttavia, come già dichiarato dalla Corte, nel caso di un prelievo alla fonte viene peraltro tassato, in realtà, il beneficiario dei redditi (nella specie, degli interessi) ( 36 ). Ciò avviene mediante l’applicazione della ritenuta alla fonte, ad opera del soggetto pagatore, su una parte dei redditi al momento del pagamento.

86.

La tassazione alla fonte nello Stato di stabilimento del debitore di interessi non costituisce pertanto un tipo di imposta autonoma, bensì unicamente una particolare tecnica impositiva, finalizzata ad assicurare, in sostanza, una tassazione (minima) del beneficiario degli interessi. Infatti, in particolare nel caso di fattispecie estere o, non sempre vi è la garanzia che il beneficiario assoggetti debitamente ad imposta i propri redditi. In genere, lo Stato di stabilimento del beneficiario degli interessi raramente viene a conoscenza dei redditi del medesimo provenienti dall’estero, qualora fra le amministrazioni finanziarie non esistano sistemi funzionanti di scambio dei dati, come ormai avviene nell’Unione.

87.

Di conseguenza, per concludere nel senso di un’elusione abusiva della ratio della normativa (garanzia della tassazione del beneficiario degli interessi), dovrebbero ricorrere due requisiti. Da un lato, nel caso di versamento diretto, deve sussistere in generale una pretesa impositiva della Danimarca (cfr. al riguardo paragrafi 92 e segg.). Dall’altro, deve esistere un rischio di non assoggettamento ad imposta per effetto dell’omessa considerazione di tali redditi nello Stato effettivamente destinatario.

88.

Pertanto, qualora un motivo alla base della scelta della struttura dell’operazione dovesse essere individuato nella corresponsione di interessi agli investitori facendoli fluire attraverso uno paese terzo, affinché gli Stati in cui essi risiedono non ricevano alcuna informazione sui loro redditi, in tale costruzione globale dovrà essere allora ravvisato, a mio avviso, un abuso di diritto.

89.

Tale contestazione di abuso potrebbe, a sua volta, essere confutata nel caso in cui i fondi di investimento mettano a disposizione degli Stati di stabilimento degli investitori le corrispondenti informazioni fiscali oppure qualora lo Stato di stabilimento dei fondi di investimento sia in possesso delle corrispondenti informazioni e le trasmetta ai relativi Stati. Una simile struttura imprenditoriale non eluderebbe, in tal caso, l’obiettivo della ritenuta alla fonte evasa (cfr. al riguardo supra, paragrafo 86). Anche tale considerazione dovrà essere inclusa dal giudice nella sua valutazione complessiva.

90.

Nel caso dell’elusione di un prelievo alla fonte in relazione al versamento di interessi a favore di fondi di investimento residenti in paesi terzi rileva, in via principale, l’elusione della tassazione dei redditi da interessi presso i loro beneficiari effettivi (ossia gli investitori). In tal caso, è possibile concludere nel senso della sussistenza di un abuso in particolare qualora la struttura imprenditoriale scelta miri a sfruttare talune lacune informative fra gli Stati coinvolti al fine di impedire una tassazione effettiva dei beneficiari degli interessi.

91.

Con la quinta questione, il giudice del rinvio chiede se lo Stato membro che non intenda riconoscere la coincidenza del beneficiario degli interessi con il beneficiario effettivo ai sensi della direttiva 2003/49, essendo questi soltanto una cosiddetta società interposta fittizia, sia tenuto a indicare lo Stato membro nel quale ritiene si trovi il beneficiario effettivo. In tal modo, il giudice del rinvio solleva, in sostanza, la questione dell’onere della prova della sussistenza di un abuso.

92.

Un abuso delle costruzioni giuridiche possibili presuppone che si sia optato per una costruzione legale che deroghi alla costruzione normalmente scelta, la quale comporti un risultato più favorevole rispetto alla costruzione «normale». Quale «costruzione normale» dovrebbe essere considerato, nel caso di specie, un rapporto di finanziamento diretto fra gli investitori e la ricorrente nel procedimento principale, diretto all’acquisizione della società alla quale l’operazione è finalizzata.

93.

Spetta, in linea di principio, all’amministrazione finanziaria dimostrare che l’approccio scelto sia più vantaggioso, sotto il profilo fiscale, rispetto alla costruzione normale, fermo restando che al contribuente può incombere un certo obbligo di cooperazione. In tal caso, il contribuente può tuttavia produrre «eventualmente (…) elementi relativi alle ragioni commerciali soggiacenti alla transazione in questione» ( 37 ). Qualora emerga che lo scopo essenziale ( 38 ) non consista nell’elusione di imposte normalmente applicabili, l’approccio scelto non potrà essere considerato abusivo, tanto più che è lo Stato stesso che offre al contribuente la possibilità di ricorrere a costruzioni di tal genere.

94.

Dalla giurisprudenza della Corte ( 39 ) risulta, inoltre, che la presunzione di una pratica abusiva implica la determinazione della situazione quale sarebbe esistita senza le operazioni che hanno realizzato tale pratica e, successivamente, la valutazione di tale situazione ridefinita alla luce delle pertinenti disposizioni del diritto nazionale e del diritto dell’Unione. A tal fine deve tuttavia essere certa l’identità del beneficiario effettivo.

95.

Pertanto, dal punto di vista danese, un abuso ai sensi dell’articolo 5 della direttiva 2003/49 potrà sussistere soltanto se, nel caso di versamento diretto degli interessi, dovesse avere luogo un corrispondente assoggettamento ad imposta in Danimarca. Ciò è tuttavia escluso dal diritto danese qualora, non prendendo in considerazione la cosiddetta società interposta, il beneficiario effettivo degli interessi sia parimenti un’impresa con sede in un altro Stato membro oppure il beneficiario degli interessi sia residente in uno Stato con il quale la Danimarca abbia concluso una CDI. Qualora i fondi di investimento dovessero essere effettivamente considerati società fiscalmente trasparenti, occorrerebbe fare riferimento al rispettivo investitore al fine di poter anzitutto risolvere tale questione.

96.

Di conseguenza, la quinta questione può essere risolta nel senso che lo Stato membro che non intenda riconoscere che una società residente in un altro Stato membro – alla quale siano stati versati gli interessi – sia la beneficiaria effettiva degli interessi, deve indicare, ai fini della presunzione di un abuso, lo Stato membro nel quale ritiene si trovi il beneficiario effettivo. Ciò è necessario per poter accertare se, tramite la costruzione classificata come abusiva, venga anzitutto conseguito un risultato più favorevole sotto il profilo fiscale. In particolare nel caso fattispecie collocate all’estero, può tuttavia gravare sul contribuente un obbligo di collaborazione rafforzato.

97.

Con le questioni 2, 2.1 e 3, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se (1) la Danimarca possa far valere direttamente l’articolo 5 della direttiva 2003/49 al fine di negare l’esenzione fiscale al contribuente. Se così non fosse, occorre chiarire se (2) la Danimarca abbia sufficientemente attuato, con la normativa nazionale in esame, l’articolo 5 della direttiva 2003/49.

98.

Nell’ipotesi in cui, sulla scorta dei criteri indicati supra, dovesse sussistere un abuso ai sensi dell’articolo 5 della direttiva 2003/49, la fattispecie in esame si contraddistinguerebbe per la peculiarità che nel diritto danese non figura nessuna disposizione specifica intesa ad attuare l’articolo 5 della direttiva 2003/49. Non sussisterebbe neanche – in tal senso il giudice del rinvio – una disposizione legislativa generale sulla prevenzione dell’abuso. In particolare la ricorrente nel procedimento principale ritiene pertanto che non possa esserle negata l’esenzione fiscale risultante dal diritto nazionale persino nel caso in cui dovesse essere presunta la sussistenza di un abuso.

99.

Tuttavia, non sempre è necessaria una formale riproduzione delle disposizioni di una direttiva (nella specie, dell’articolo 5 della direttiva 2003/49) in specifiche norme del diritto nazionale. Invero, per la trasposizione di una direttiva può essere già sufficiente, a seconda del suo contenuto, un contesto normativo generale – compresi i principi generali del diritto costituzionale o amministrativo nazionale –, purché in tal modo sia garantita la piena applicazione della direttiva in termini sufficientemente chiari e precisi ( 40 ).

100.

Nel procedimento pregiudiziale, il giudice del rinvio richiama l’esistenza di due principi (il cosiddetto criterio sostanziale e il principio del «beneficiario legittimo dei redditi»). Le parti concordano peraltro sul fatto che tali principi non sono pertinenti nella specie se, in realtà, gli interessi, dal punto di vista formale, sono stati effettivamente corrisposti, in un primo momento, alle società lussemburghesi.

101.

L’articolo 5 della direttiva 2003/49 consente tuttavia agli Stati membri di prevedere corrispondentemente la repressione degli abusi, repressione che è parimenti conforme ad una prassi a livello dell’Unione. Così, la stragrande maggioranza degli Stati membri ha elaborato una serie di strumenti per fronteggiare un abuso del diritto finalizzato all’evasione fiscale ( 41 ). Esiste pertanto anche nei sistemi tributari nazionali un consenso sul fatto che l’applicazione della legge non può estendersi fino a dover tollerare comportamenti abusivi degli operatori economici. Tale principio, riconosciuto a livello dell’Unione ( 42 ), è ora sancito all’articolo 6 della direttiva 2016/1164.

102.

In tal senso, tutte le disposizioni nazionali, siano esse state emanate o meno per trasporre la direttiva 2003/49, devono essere interpretate ed applicate ogni volta in conformità con tale principio generale e, in particolare, con la lettera e con gli scopi della direttiva 2003/49, nonché del suo articolo 5 ( 43 ). Non osta ad un’interpretazione del diritto nazionale in senso conforme al diritto dell’Unione il fatto che questa possa eventualmente risolversi a danno del singolo. Infatti, è consentita un’applicazione del diritto dell’Unione a danno del singolo operata tramite di disposizioni del diritto interno, ossia in forma indiretta ( 44 ).

103.

Alle autorità danesi sarebbe preclusa soltanto un’applicazione diretta dell’articolo 5 della direttiva 2003/49 a danno della ricorrente, anche per motivi di certezza del diritto ( 45 ). Uno Stato membro, infatti, non può far valere contro un singolo una disposizione di una direttiva che esso stesso non ha trasposto ( 46 ). Secondo costante giurisprudenza, infatti, una direttiva non può di per sé creare obblighi a carico di un singolo e non può quindi essere fatta valere in quanto tale nei suoi confronti ( 47 ). Uno Stato membro si comporterebbe, in tal caso, esso stesso «abusivamente». Da un lato, esso non trasporrebbe (pur potendo) una direttiva ad esso rivolta; dall’altro, lo stesso farebbe valere una possibilità di combattere un abuso contenuta nella direttiva non trasposta.

104.

Le autorità competenti nel procedimento a quo non potrebbero tantomeno invocare direttamente nei confronti del singolo il principio generale di diritto dell’Unione che vieta l’abuso del diritto. Infatti, perlomeno in relazione ai casi che rientrano nell’ambito d’applicazione della direttiva 2003/49, tale principio ha già trovato specifica espressione e realizzazione nell’articolo 5, paragrafo 2, della direttiva ( 48 ). Se infatti, accanto a tale norma, si consentisse anche il ricorso diretto ad un principio generale del diritto dal contenuto decisamente meno chiaro e preciso, vi sarebbe il rischio di frustrare l’obiettivo di armonizzazione della direttiva 2003/49, e di tutte le altre direttive contenenti disposizioni concrete in materia di prevenzione degli abusi (quale ad es. l’articolo 6 della direttiva 2016/1164). Inoltre, risulterebbe pregiudicato in tal modo anche il già menzionato divieto di applicare direttamente a danno del singolo disposizioni di direttive non trasposte ( 49 ).

105.

A tali considerazioni non ostano le decisioni pronunciate dalla Corte ( 50 ) nelle cause Italmoda e Cussens. In tali cause, la Corte ha dichiarato che il principio del divieto di pratiche abusive dev’essere interpretato nel senso che, indipendentemente da una misura nazionale che gli dia attuazione nell’ordinamento giuridico interno, può essere direttamente applicato al fine di escludere l’esenzione dall’imposta sul valore aggiunto, senza che vi ostino i principi della certezza del diritto e di tutela del legittimo affidamento.

106.

Queste due sentenze vertono peraltro esclusivamente sul diritto in materia di IVA. Quest’ultimo è diverso dalla materia in oggetto. Da un lato, il diritto in materia di IVA è molto più armonizzato dal diritto dell’Unione e tocca in misura maggiore interessi di diritto dell’Unione attraverso la dotazione finanziaria dell’Unione ad esso abbinata, rispetto alle normative degli Stati membri in materia di imposte sui redditi.

107.

Dall’altro, il diritto dell’Unione, ai sensi dell’articolo 325, paragrafi 1 e 2 TFUE, obbliga gli Stati membri alla riscossione (effettiva) di un’imposta sul valore aggiunto ( 51 ), diversamente da quanto avviene nel caso del diritto in materia di imposte sui redditi. A ciò si aggiunge la particolare vulnerabilità alla frode del diritto in materia di IVA, che esige un’attuazione particolarmente efficace dei diritti impositivi. Al riguardo, anche la stessa Corte, nella propria più recente giurisprudenza, distingue fra il diritto in materia di IVA e il diritto derivato dell’Unione, il quale contiene espressamente un’autorizzazione a combattere gli abusi ( 52 ). Un’applicazione diretta dell’articolo 5 della direttiva 2003/49 a svantaggio del contribuente non viene pertanto in considerazione ( 53 ).

108.

Il giudice del rinvio dovrà tuttavia verificare se non siano già applicabili al caso di specie disposizioni o principi generali del diritto interno (nei quali si annoverano anche i principi elaborati dalla giurisprudenza), interpretati in maniera conforme al diritto dell’Unione, dai quali potrebbe ad esempio risultare l’irrilevanza, ai fini fiscali, dei negozi simulati o il divieto di un ricorso abusivo a determinate agevolazioni fiscali.

109.

Secondo la giurisprudenza della Corte, perché sia giustificata da motivi di repressione delle pratiche abusive, una restrizione alla libertà di stabilimento deve avere lo scopo specifico di ostacolare comportamenti consistenti nel creare costruzioni puramente artificiose, prive di effettività economica e finalizzate a eludere la normale imposta sugli utili generati da attività svolte nel territorio nazionale ( 54 ).

110.

Per questo motivo, le questioni 2.1 e 3 possono essere risolte nel senso che né l’articolo 2, paragrafo 2, lettera d) della legge danese relativa all’imposta sulle società né una disposizione di una CDI, la quale faccia riferimento, ai fini della tassazione degli interessi, al beneficiario effettivo, sono sufficienti per poter essere considerati quale trasposizione dell’articolo 5 della direttiva 2003/49.

111.

Una diversa valutazione dovrebbe tuttavia imporsi nel contesto dell’applicazione conforme al diritto dell’Unione del cosiddetto criterio sostanziale e del principio del «beneficiario legittimo dei redditi» in Danimarca. Essi sono stati elaborati esattamente al fine di fronteggiare la problematica consistente nel fatto che il diritto civile consente numerose costruzioni, ma il diritto tributario assoggetta ad imposta situazioni economiche. Tali principi di diritto sono pertanto specificamente diretti avverso costruzioni artificiose oppure avverso l’abuso del diritto da parte dei singoli e costituiscono dunque, in linea di principio, anche un fondamento sufficientemente specifico per una restrizione della libertà di stabilimento. Il fatto – sottolineato a più riprese dai ricorrenti nel procedimento principale all’udienza – che la Danimarca non abbia proceduto ad una trasposizione esplicita dell’articolo 5 della direttiva 2003/49, sarebbe pertanto privo di conseguenze. Una valutazione dettagliata al riguardo spetta, tuttavia, al giudice nazionale.

112.

Il «criterio sostanziale» elaborato in Danimarca, interpretato in modo conforme al diritto dell’Unione, potrebbe dunque essere sufficiente quale fondamento per ignorare al momento della tassazione, laddove esistenti, costruzioni puramente artificiose o anche abusive (al riguardo, in dettaglio, paragrafo 57 e segg.). Anche il «criterio sostanziale» altro non mi sembra se non una forma particolare dell’approccio economico sotteso alla maggior parte delle disposizioni in materia di tutela contro gli abusi dei singoli Stati membri ( 55 ). Ciò risulta in maniera evidente anche a livello di diritto dell’Unione, ad es. all’articolo 6, paragrafo 2, della direttiva 2016/1164, ai sensi del quale una costruzione è considerata non genuina nella misura in cui non sia stata posta in essere per valide ragioni commerciali che rispecchiano la realtà economica. Quest’ultima valutazione spetta tuttavia al giudice nazionale.

113.

Qualora l’obiettivo della costruzione consista nell’impedire una tassazione degli investitori, il versamento degli interessi, pur se formalmente effettuato a favore delle società lussemburghesi, viene dunque in realtà operato, alla luce di una valutazione di natura economica, a favore dei fondi di investimento ovvero dei loro investitori. Il versamento alle società lussemburghesi rispecchia quindi non la realtà economica, bensì unicamente la realtà (formale) sotto il profilo civilistico.

114.

Poiché le società lussemburghesi – come illustrato supra, paragrafo 34 e segg. – devono essere considerate, in linea di principio, quali beneficiari effettivi, può soprassedersi all’esame della sesta e della settima questione sollevate dal giudice del rinvio.

115.

Laddove il giudice del rinvio, procedendo ad un’applicazione conforme al diritto dell’Unione dei principi vigenti nell’ordinamento giuridico nazionale, dovesse pervenire alla conclusione che ricorre una costruzione abusiva, troverà effettivamente, peraltro subordinatamente a determinate circostanze, la tassazione alla fonte. Tuttavia, la questione, nel caso di specie, non si pone più, in quanto tale imposizione è una conseguenza dell’abuso e, secondo una giurisprudenza costante della Corte, i singoli non possono avvalersi abusivamente delle norme del diritto dell’Unione ( 56 ).

116.

A prescindere da tali considerazioni, tuttavia, la Corte ha già avuto modo di dichiarare che la differenza di trattamento tra i beneficiari di interessi nazionali ed esteri per effetto di una diversa tecnica impositiva riguarda fattispecie che non sono analoghe ( 57 ). Persino qualora dovesse ritenersi che si sia presenza di una situazione analoga, secondo la giurisprudenza della Corte, una restrizione della libertà fondamentale sarebbe giustificata fintantoché la ritenuta alla fonte danese gravante sul beneficiario degli interessi residente all’estero non sia superiore all’imposta sulle società danese di un beneficiario degli interessi nazionale ( 58 ).

117.

Lo stesso ragionamento vale per quanto attiene, con riguardo all’imposta sulle società danese, all’applicazione di una differente aliquota ovvero al sorgere debito fiscale nei confronti del beneficiario degli interessi e nei confronti della ritenuta alla fonte danese gravante sul soggetto pagatore degli interessi. Non si tratta di fattispecie analoghe, in quanto in un caso viene dovuta una propria imposta (imposta sulle società), mentre nell’altro viene riscossa e versata per il beneficiario degli interessi un’imposta in realtà altrui (la sua imposta sul reddito o sulle società). Una disparità sotto il profilo del sorgere e dell’aliquota di imposta discende dalla diversa tecnica e funzione della tassazione alla fonte (cfr. al riguardo paragrafo 86).

118.

Suggerisco pertanto alla Corte di rispondere alle questioni pregiudiziali sollevate dal Østre Landsret (Corte regionale dell’Est, Danimarca) nei seguenti termini: