EU tax law WEB N Luxembourg 1 - C-115/16

1.

No caso em apreço — tal como em três outros processos paralelos ( 2 ) —, o Tribunal de Justiça é chamado a decidir em que circunstâncias o beneficiário efetivo de juros nos termos do direito civil também deve ser considerado beneficiário efetivo na aceção da Diretiva Juros e Royalties ( 3 ). Para este efeito, deve ser esclarecido se, na interpretação do direito da União, também devem ser tidos em conta os comentários da OCDE ao seu Modelo de Convenção Fiscal, em particular, tendo os mesmos sido reformulados após a publicação da diretiva. Coloca-se ainda a questão relativa à definição e à aplicabilidade direta da proibição de situações abusivas nos termos do direito da União.

2.

Na origem destas questões está um litígio dinamarquês no qual a Administração Fiscal entende que a não aplicação da retenção na fonte dinamarquesa através da interposição de uma «filial» com sede noutro Estado-Membro da União Europeia constitui um abuso de direito. Com efeito, desta forma evita-se, em princípio, a oneração a título definitivo das estruturas de gestão com a retenção na fonte, mesmo nos casos em que os juros acabam por ser transferidos para um fundo de capital de um Estado terceiro. E se, além disso, nesses casos, o referido Estado terceiro impedir que as informações sobre os pagamentos de juros aos investidores dos fundos de capital cheguem aos Estados das suas sedes, pode inclusivamente haver lugar a uma não tributação dos rendimentos dos investidores.

3.

Em última instância, todas as questões acima mencionadas dizem respeito ao conflito de base existente no direito fiscal entre a liberdade de configuração que assiste aos sujeitos passivos nos termos do direito civil e a prevenção de montagens que, embora sejam eficazes na ordem civil, são abusivas em determinadas circunstâncias. Apesar de esta problemática já existir desde a invenção do direito fiscal moderno, mantém-se a dificuldade em distinguir entre uma minimização dos impostos admissível e uma minimização não admissível. Um condutor de um veículo que, após o aumento do imposto sobre os veículos a motor, vende o seu veículo por motivos de custos, está certamente a evitar intencionalmente o imposto sobre os veículos a motor. No entanto, não se pode considerar que tal constitui um abuso de direito, ainda que o único motivo tenha sido a poupança do imposto.

4.

Tendo em conta o clima político desfavorável às práticas fiscais de determinadas empresas que operam à escala mundial, esta distinção não se afigura tarefa simples para o Tribunal de Justiça, já que nem todos os comportamentos dos particulares tendentes à redução dos impostos devem estar sujeitos ao veredicto do abuso.

5.

O quadro jurídico do caso vertente é composto pela Diretiva 2003/49 e pelos artigos 43.o, 48.o e 56.o CE (atuais artigos 49.o, 54.o e 63.o TFUE):

6.

A Diretiva 2003/49 prevê o seguinte, nos considerandos 1 a 6:

7.

Nos termos do artigo 1.o, n.o 1, da Diretiva 2003/49:

«Os pagamentos de juros ou royalties gerados num Estado-Membro estão isentos de todos os impostos incidentes sobre esses pagamentos no Estado em questão, quer mediante retenção na fonte quer mediante liquidação, desde que o beneficiário efetivo dos juros ou royalties seja uma sociedade de outro Estado-Membro ou um estabelecimento permanente situado noutro Estado-Membro de uma sociedade de um Estado-Membro.»

8.

O artigo 1.o, n.o 4, da Diretiva 2003/49 prossegue nestes termos:

«Uma sociedade de um Estado-Membro só será considerada como beneficiário efetivo de juros ou royalties se receber esses pagamentos por conta própria e não como intermediário, tal como representante, administrador fiduciário ou signatário autorizado de terceiros.»

9.

Nos termos do artigo 1.o, n.o 7, da Diretiva 2003/49:

«O presente artigo aplica-se apenas se a sociedade que é o pagador ou a sociedade cujo estabelecimento estável é considerado como sendo o pagador dos juros ou royalties for uma sociedade associada à sociedade que é o beneficiário efetivo ou cujo estabelecimento estável é considerado como sendo o beneficiário efetivo desses juros ou royalties.»

10.

O artigo 5.o da Diretiva 2003/49 estabelece o seguinte, sob a epígrafe «Fraudes e abusos»:

«1.   A presente diretiva não impede a aplicação das disposições internas ou baseadas em acordos necessárias para evitar fraudes e abusos.

2.   Os Estados-Membros podem retirar o benefício da aplicação da presente diretiva, ou recusar-se a aplicá-la, no caso de operações que tenham por principal motivo, ou que se contem entre os seus motivos principais, a fraude fiscal, a evasão fiscal ou práticas abusivas.»

11.

A Convenção celebrada entre a Dinamarca e o Luxemburgo destinada a evitar a dupla tributação (a seguir «Convenção sobre Dupla Tributação»), de 17 de novembro de 1980, contém, no artigo 11.o, n.o 1, a seguinte disposição quanto à repartição da soberania fiscal no que diz respeito aos juros:

«1.   Os juros provenientes de um Estado contratante e pagos a uma pessoa domiciliada noutro Estado contratante só podem ser tributados nesse outro Estado se essa pessoa for o “beneficiário efetivo” dos juros.»

12.

Daqui decorre que o Estado da fonte, neste caso a Dinamarca, não pode tributar os juros pagos a uma pessoa residente no Luxemburgo se esta pessoa for o «beneficiário efetivo» dos juros. A Convenção sobre Dupla Tributação não define o conceito de «beneficiário efetivo».

13.

Segundo elementos do órgão jurisdicional de reenvio, a situação jurídica dinamarquesa nos anos controvertidos era a seguinte:

14.

A Lei relativa ao imposto sobre o rendimento das sociedades anónimas (a seguir «lei relativa ao imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas» ( 4 )) prevê, no § 2(1)(d), a responsabilidade fiscal limitada das pessoas coletivas estrangeiras pelos juros creditados ou pagos por pessoas coletivas dinamarquesas:

«§ 2. São igualmente sujeitos passivos nos termos desta lei as sociedades, associações, etc., na aceção do § 1(1), com sede no estrangeiro, desde que […]

15.

Em suma, em 2007, a responsabilidade fiscal limitada não abrangia os juros pagos a uma sociedade-mãe que, nos termos da Diretiva 2003/49 ou de uma convenção sobre dupla tributação, não estivessem sujeitos a imposto ou fossem apenas tributados a uma taxa reduzida.

16.

Em contrapartida, nos casos de responsabilidade fiscal limitada relativamente aos rendimentos dos juros provenientes da Dinamarca, nos termos do § 2(1)(d) da lei relativa ao imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas, o § 65 D da Lei dinamarquesa relativa à retenção na fonte ( 5 ) impõe ao pagador de juros a obrigação de proceder à retenção na fonte («imposto sobre os juros»).

17.

A taxa de juro foi de 30% nos exercícios fiscais de 2006 e 2007 e de 25% no exercício fiscal de 2008. Em caso de atraso no pagamento do imposto retido na fonte (existindo responsabilidade fiscal limitada), vencem-se juros sobre o imposto devido (§ 66 B da Lei relativa à retenção na fonte). A obrigação de pagamento dos juros de mora recai sobre a pessoa que deveria ter procedido à retenção do imposto na fonte.

18.

No período compreendido entre 2006 e 2008, não existia na Dinamarca nenhuma disposição legal de alcance geral que proibisse as práticas abusivas. Em contrapartida, a jurisprudência desenvolveu a denominada «doutrina da realidade», segundo a qual a tributação deve ocorrer com base numa avaliação concreta da situação de facto. Isto significa, nomeadamente, que, em determinadas circunstâncias, as montagens fiscais fictícias ou artificiais podem ser anuladas e a tributação pode, ao invés, basear-se na realidade («substance-over-form»). As partes reconhecem que, no presente caso, a referida doutrina não justifica a anulação das operações efetuadas.

19.

Além disso, a jurisprudência dinamarquesa desenvolveu o chamado princípio do «destinatário legítimo dos rendimentos». Segundo este princípio, que assenta no regime de base da tributação dos rendimentos do § 4 da Statsskatteloven (Lei dinamarquesa relativa aos impostos nacionais), as autoridades fiscais não são obrigadas a aceitar uma separação artificial entre as operações ou atividades geradoras de rendimentos e o local onde os rendimentos daí resultantes são contabilizados. Por conseguinte, importa determinar o efetivo destinatário dos rendimentos — independentemente da forma como é apresentada a estrutura empresarial — e, consequentemente, a responsabilidade fiscal dessa pessoa. A questão consiste, portanto, em determinar a quem, para efeitos fiscais, devem ser imputados os rendimentos. O «destinatário legítimo dos rendimentos» corresponderá, assim, ao devedor do imposto relativamente aos rendimentos em causa.

20.

Tendo em vista a aquisição da T Danmark (um grande fornecedor de serviços dinamarquês), vários fundos de capital estabelecidos num Estado terceiro constituíram algumas sociedades no Luxemburgo e na Dinamarca, uma das quais a N Danmark 1 (com sede na Dinamarca), a recorrente no processo principal (entretanto transformada em N Luxembourg 1).

21.

A aquisição da T Danmark foi financiada, nomeadamente, através dos empréstimos concedidos à N Danmark 1 pelos fundos de capital ( 6 ). Estes empréstimos consistiram na emissão pela N Danmark 1 de um tipo específico de obrigações de empresas, designadas por preferred equity certificates (certificados de ações preferenciais, a seguir «PEC»). Os PEC são um instrumento financeiro correspondente, no geral, ao rendimento das obrigações de empresas. Por conseguinte, os adquirentes dos PEC são na realidade mutuantes em relação aos emitentes dos PEC. Entre a data da emissão, em 21 de dezembro de 2005 e o verão de 2008, foram pagos/creditados aos fundos de capital juros dos PEC. Com o empréstimo assim concedido pelos fundos de capital pertencentes a Estados terceiros, a N Danmark acabou por adquirir cerca de 80% do capital social da T Danmark.

22.

Em seguida (em abril de 2006), as sociedades luxemburguesas já constituídas constituíram a C Luxembourg (com sede no Luxemburgo). Na primavera de 2006, uma série de permutas de ações resultou na transferência da totalidade das ações da N Danmark 1 para a C Luxembourg, que passou a ser a sociedade-mãe da sociedade dinamarquesa. A A Luxembourg Holding (uma filial dos fundos de capital), também estabelecida no Luxemburgo, tornou-se, na primavera de 2006, proprietária indireta e, no final de 2007, proprietária direta da C Luxembourg.

23.

Em abril de 2006, os PEC começaram por ser transferidos pelos fundos de capital para a A Luxembourg Holding e, na mesma data, por esta última para a C Luxembourg (a sociedade-mãe da N Danmark 1). Deste modo, esta última tornou-se credora em relação aos PEC.

24.

Os pagamentos relacionados com a transferência dos PEC foram sempre realizados mediante a constituição de um empréstimo remunerado, no mesmo valor. Tanto a C Luxembourg como a A Luxembourg Holding são ilimitadamente tributadas no Luxemburgo. Os juros dos PEC são pagos pela N Danmark 1 à C Luxembourg que, por seu turno, utiliza estes pagamentos de juros para cumprir a sua obrigação de pagamento de juros perante a A Luxembourg Holding que, por seu lado, cumpre essa obrigação perante os fundos de capital.

25.

No período entre 2006 e o verão de 2008, a taxa de juro devida pela N Danmark 1 à C Luxembourg era de 10%, ao passo que a taxa de juro a pagar pela C Luxembourg à A Luxembourg Holding ascendia a 9,96875%. A A Luxembourg Holding também devia aos fundos de capital juros à taxa de 9,96875%. A situação alterou-se em 9 de julho de 2008. A taxa de juro devida pela C Luxembourg passou a ser de 10% (idêntica à taxa de juro que esta recebia da N Danmark 1), enquanto a A Luxembourg Holding continuava a dever aos fundos de capital 9,96875%.

26.

No período entre 2006 e 2008, a C Luxembourg e a A Luxembourg Holding registaram outras despesas operacionais (ou seja, excluindo despesas com juros) anuais na ordem dos seis dígitos. Estas despesas diziam, nomeadamente, respeito a salários, pagamentos de rendas, despesas de manutenção dos escritórios e despesas com consultores externos. Nos anos de 2007 e 2008, ambas as sociedades empregaram, em média, um a dois colaboradores a tempo parcial. Tinham a sua sede estatutária na mesma morada que também é utilizada por sociedades com ligação direta a um dos fundos de capital.

27.

Além dos montantes específicos recebidos da N Danmark 1, em 6 de dezembro de 2006, a título de pagamento de juros e de reembolso do capital, as sociedades não receberam quaisquer outras prestações. O único ativo da C Luxembourg, para além da participação social na N Danmark 1, é o crédito decorrente da distribuição por aquela dos PEC.

28.

Nenhum dos fundos de capital tem sede num Estado-Membro da União ou num Estado que tenha celebrado uma Convenção sobre Dupla Tributação com a Dinamarca. Segundo informou a recorrente no processo principal na audiência, os mesmos são considerados sociedades transparentes ( 7 ) para efeitos fiscais. A N Danmark 1 informou que os financiadores por detrás dos fundos de capital têm, na sua grande maioria, a sede em Estados com os quais a Dinamarca assinou Convenções sobre Dupla Tributação.

29.

Em 2011, a SKAT (Administração Fiscal dinamarquesa) proferiu uma decisão de aplicação de retenção na fonte à recorrente (na altura, ainda N Danmark 1, atualmente N Luxembourg 1) relativamente aos exercícios de 2006 a 2008, no valor total de 925764961 coroas dinamarquesas (DKK). A SKAT defendeu que as duas sociedades luxemburguesas (C Luxembourg e A Luxembourg Holding) não são «beneficiárias efetivas» dos juros, mas que apenas desempenham o papel de veículo de transmissão. Os juros são canalizados a partir da parte dinamarquesa do grupo, através das duas sociedades luxemburguesas, para os fundos de capital. Consequentemente, a SKAT concluiu que o imposto relativo aos juros pagos e creditados devia ter sido retido na fonte. Uma vez que tal não sucedeu, a recorrente é considerada responsável pelo imposto que não foi retido na fonte.

30.

A N Luxembourg 1 recorreu da decisão da SKAT para o Landsskatteret (comissão nacional de recursos tributários). Uma vez que o Landsskatteret não decidiu o recurso no prazo de seis meses após a interposição do mesmo, a recorrente dirigiu-se diretamente ao Østre Landsret (Tribunal Regional da Região Oriental, Dinamarca).

31.

O Østre Landsret (Tribunal Regional da Região Oriental) decidiu agora proceder ao reenvio prejudicial.

32.

O Østre Landsret (Tribunal Regional da Região Oriental) submeteu as seguintes questões prejudiciais:

33.

Por despacho de 13 de julho de 2016, os processos C-115/16, C-118/16 e C-119/16 foram apensados. A N Luxembourg 1, a X Denmark A/S, a C Danmark I, o Reino da Dinamarca, a República Federal da Alemanha, o Grão-Ducado do Luxemburgo, o Reino da Suécia, a República Italiana, o Reino dos Países Baixos e a Comissão Europeia apresentaram observações escritas no processo apenso sobre as questões prejudiciais. Participaram na audiência de 10 de outubro de 2017 — que também abrangeu os processos C-116/16, C-117/16 e C-299/16 — a N Luxembourg 1, a X Denmark A/S, a C Danmark I, o Reino da Dinamarca, a República Federal da Alemanha, o Grão-Ducado do Luxemburgo e a Comissão Europeia.

34.

Com as suas questões 1 a 1.4, que devem ser conjuntamente abordadas, o órgão jurisdicional de reenvio pretende, em suma, saber como deve ser interpretado o conceito de «beneficiário efetivo» constante do artigo 1.o, n.o 1, em conjugação com o artigo 1.o, n.o 4, da Diretiva 2003/49. Para esse efeito, deve analisar-se o conceito de «beneficiário efetivo» na aceção da Diretiva 2003/49 (título 1) e, em seguida, a influência do Modelo de Convenção Fiscal da OCDE (a seguir «Modelo de Convenção OCDE») e dos seus esclarecimentos (os denominados comentários ao Modelo de Convenção OCDE) na interpretação do mesmo (título 2).

35.

A Diretiva 2003/49 tem como objetivo assegurar a igualdade de tratamento fiscal entre transações nacionais e transações transfronteiras entre sociedades associadas.

36.

O artigo 1.o, n.o 1, da Diretiva 2003/49, interpretado à luz dos seus considerandos 2 a 4, pretende evitar uma dupla tributação jurídica dos pagamentos de juros transfronteiriços, proibindo a tributação dos juros no Estado fonte, em prejuízo do beneficiário efetivo destes. A referida disposição refere-se, pois, unicamente à situação fiscal do credor de juros ( 8 ).

37.

Credor de juros é quem, nos termos do direito civil, tem direito aos juros em nome próprio. Neste sentido, resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que o beneficiário efetivo na aceção da Diretiva 2003/49 é, em princípio, aquele que pode, nos termos do direito civil, exigir o pagamento dos juros ( 9 ).

38.

O artigo 1.o, n.o 4, da Diretiva 2003/49 assim o confirma, na medida em que exclui que um representante, um administrador fiduciário ou um signatário autorizado possam ser considerados como beneficiários efetivos. No caso das pessoas ali referidas, o direito ou não é exercido em nome próprio (no caso do representante ou do signatário autorizado) ou é exercido em nome próprio, mas não por conta própria (no caso do administrador fiduciário). Inversamente, pode concluir-se do acima exposto que, nos casos em que o destinatário dos juros recebe os juros em nome próprio e por conta própria (ou seja, em proveito próprio), o mesmo é também o beneficiário efetivo.

39.

O órgão jurisdicional de reenvio informa que a C Luxembourg se tornou titular dos PEC. Por conseguinte, também recebe os juros em nome próprio. Assim, é crucial a questão de saber se a mesma recebe estes juros por conta própria ou por conta de terceiros. Entende-se que atua por conta própria aquele que pode decidir sozinho sobre a utilização dos juros e também suporta sozinho o risco do prejuízo. Em contrapartida, entende-se que atua por conta de terceiros aquele que está de tal forma vinculado a um terceiro que é este terceiro que, em última instância, suporta o risco do prejuízo (neste caso, dos juros).

40.

Conforme resulta do artigo 1.o, n.o 4, da Diretiva 2003/49, o beneficiário efetivo nos termos do direito civil não é o beneficiário efetivo na aceção da diretiva, se atuar apenas como administrador fiduciário.

41.

Deve excluir-se uma relação fiduciária aberta da C Luxembourg em benefício da A Luxembourg Holding ou dos fundos de capital. Embora sejam transmitidos direitos patrimoniais ao administrador fiduciário, este só os pode utilizar nos termos do acordo fiduciário. Este acordo leva a que os poderes do administrador fiduciário nas relações com terceiros ultrapassem a sua ligação jurídica fiduciária nas relações internas com o trustee. É esta ligação especial que leva a que o administrador fiduciário, apesar de atuar em nome próprio, já não esteja a atuar por conta própria. Porém, não se vislumbra aqui uma ligação dessa natureza.

42.

Cabe em exclusivo ao órgão jurisdicional de reenvio verificar, através da apreciação global de todas as circunstâncias, se, no presente caso, devido à génese e à proximidade das sociedades envolvidas, existe eventualmente, de um ponto de vista económico, uma espécie de relação fiduciária camuflada da C Luxembourg em benefício da A Luxembourg Holding ou dos fundos de capital. No entanto, o Tribunal de Justiça pode fornecer informações úteis para esse efeito.

43.

Um refinanciamento junto de um terceiro, contratualmente acordado, em condições semelhantes e com uma determinada conexão temporal, tal como sucede no caso em apreço, não basta, por si só, para se concluir pela existência de uma ligação fiduciária. A Diretiva 2003/49 parte, tanto no artigo 1.o, n.o 7, como no considerando 4, de uma certa interligação societária que, enquanto tal — ou seja, vista isoladamente —, não pode exercer nenhuma influência sobre a determinação do beneficiário efetivo. O mesmo também é sublinhado pelo considerando 5 e pelo artigo 4.o, n.o 2, da Diretiva 2003/49, que, nos casos em que existem «relações especiais» entre os pagadores e os beneficiários efetivos, prevê apenas uma correção do valor, mas não põe em causa a qualidade de pagador ou de beneficiário efetivo. Neste sentido, um trust na aceção do artigo 1.o, n.o 4, da Diretiva 2003/49 vai além de um contrato de mútuo entre empresas associadas.

44.

Pelo contrário, deve existir uma ligação adicional nas relações internas (ou seja, na relação entre os fundos de capital e a A Luxembourg Holding ou entre a C Luxembourg e a A Luxembourg Holding) que limita as competências externas da C Luxembourg e/ou da A Luxembourg Holding. Até agora, não se confirma a existência de uma ligação jurídica dessa natureza. Em todo o caso, a mesma não se constitui apenas pelo facto de ser utilizado capital próprio para o empréstimo ou de os juros da dívida principal serem acrescentados ou serem convertidos em capital próprio do destinatário.

45.

No entanto, em meu entender, a situação seria possivelmente diferente se, por exemplo, as despesas consideráveis das sociedades luxemburguesas não pudessem ser cobertas pelos juros recebidos, devendo os juros ser isolada e integralmente transmitidos. Pode eventualmente não ser assim se a taxa de juro do refinanciamento e a taxa dos juros recebidos for idêntica ou a sociedade interposta não originar nenhuns custos próprios que devam ser pagos com as suas receitas dos juros. Pode igualmente não ser assim se o risco da capacidade de pagamento da sociedade estabelecida na Dinamarca (N Danmark 1, atual N Luxembourg 1) tiver de ser exclusivamente suportado pelos fundos de capital, porque, neste caso, também se extingue a dívida mutuária da sociedade luxemburguesa em relação aos fundos de capital. Porém, só o órgão jurisdicional de reenvio pode apreciar se existem elementos de facto nesse sentido.

46.

Contudo, se o órgão jurisdicional de reenvio viesse a presumir a existência de uma ligação fiduciária daquela natureza, atendendo a todas as circunstâncias do caso em apreço, o beneficiário efetivo na aceção da Diretiva 2003/49 seria o trustee, de acordo com o disposto no artigo 1.o, n.o 4, da Diretiva 2003/49. Desde que o pagamento dos juros a este último, através do administrador fiduciário, também preenchesse os requisitos da Diretiva 2003/49, a isenção da retenção na fonte continuaria a aplicar-se.

47.

Em face do exposto, deve responder-se às questões 1 e 1.4 que uma sociedade domiciliada noutro Estado-Membro, que seja titular de um crédito sobre o qual se vencem juros, deve ser considerada o beneficiário efetivo na aceção do artigo 1.o, n.o 1, da Diretiva 2003/49. O mesmo não se passa nos casos em que esta sociedade não atua em nome próprio nem por conta própria, mas por conta de outrem, para um terceiro, com base numa ligação fiduciária (eventualmente camuflada). Nesse caso, o beneficiário efetivo é o terceiro. Esta situação deve ser apreciada pelo órgão jurisdicional de reenvio, atendendo a todas as circunstâncias do caso em apreço.

48.

Com as suas questões 1.1 a 1.3, o órgão jurisdicional de reenvio pretende essencialmente saber se também se pode recorrer aos comentários ao Modelo de Convenção OCDE para a interpretação dos conceitos da Diretiva 2003/49 e, em caso afirmativo, se também se pode recorrer aos comentários ao Modelo de Convenção OCDE aditados após a publicação da diretiva.

49.

Nos comentários subsequentes ao Modelo de Convenção OCDE (por exemplo, os de 2008, nos n.os 8 e 9), as sociedades ditas interpostas não são, normalmente, consideradas como beneficiárias efetivas se — apesar de serem formalmente beneficiárias efetivas —, na prática, tiverem poderes muito limitados, que as transformam, no que diz respeito às receitas controvertidas, num mero administrador fiduciário ou gestor que atua por conta dos interessados.

50.

Os Modelos de Convenção OCDE não são tratados de direito internacional público multilaterais, juridicamente vinculativos, mas atos unilaterais de um organismo internacional, sob a forma de recomendações aos seus Estados-Membros. No próprio entender da OCDE, estas recomendações não são vinculativas; pelo contrário, nos termos do Regulamento de Processo da OCDE, os Estados-Membros devem analisar se consideram a sua implementação oportuna ( 10 ). Esta constatação vale a fortiori para os comentários publicados a este respeito pela OCDE que, em última instância, contêm apenas interpretações jurídicas.

51.

No entanto, segundo jurisprudência constante, não deixa de ser razoável que, para efeitos da repartição da competência fiscal, os Estados-Membros se inspirem na prática internacional, designadamente, nos modelos de convenção ( 11 ). O mesmo se diga da orientação pela convicção jurídica internacional, que se pode refletir nos comentários ao Modelo de Convenção OCDE.

52.

Contudo, os comentários ao Modelo de Convenção OCDE não podem influenciar diretamente a interpretação de uma diretiva da União Europeia, mesmo nos casos em que os conceitos utilizados sejam idênticos. Neste sentido, estes comentários apenas refletem o entendimento de quem participou na elaboração do Modelo de Convenção OCDE, mas não o entendimento do legislador parlamentar ou, inclusivamente, do legislador da União. Em todo o caso, se se entender que da letra e dos trabalhos preparatórios da diretiva resulta que o legislador da União se inspirou no texto de um Modelo de Convenção OCDE e dos comentários (daquela altura) ao referido Modelo de Convenção OCDE, tal pode indiciar que se deve proceder a uma interpretação no mesmo sentido.

53.

Por isso, o Tribunal de Justiça também já declarou que as disposições de uma convenção sobre dupla tributação, quando interpretadas à luz dos comentários da OCDE relativos ao seu modelo de convenção aplicável, não podem restringir o direito da União ( 12 ). O acima exposto aplica-se, em particular, às alterações ao Modelo de Convenção OCDE e aos comentários que tenham sido realizadas após a publicação da diretiva. Caso contrário, os Estados contratantes da OCDE teriam o poder de decidir da interpretação de uma diretiva da União Europeia.

54.

No entanto, não sendo atribuído nenhum efeito vinculativo direto aos comentários da OCDE e estabelecendo a Diretiva 2003/49, no seu artigo 1.o, n.o 4, como critério de distinção o facto de o credor receber os pagamentos em seu benefício próprio e não como administrador fiduciário, então é esta a questão crucial (de direito da União) para se poder determinar o beneficiário efetivo na aceção do artigo 1.o, n.o 1, da Diretiva 2003/49. Se não existir nenhuma relação fiduciária (eventualmente camuflada), o titular do direito nos termos do direito civil também é o beneficiário efetivo na aceção da Diretiva 2003/49. Porém, em última instância, esta é também uma abordagem semelhante à dos comentários mais recentes ao Modelo de Convenção OCDE.

55.

Por conseguinte, pode responder-se às questões prejudiciais 1.1 e 1.2 que o conceito de «beneficiário efetivo» nos termos do direito da União deve ser objeto de uma interpretação autónoma e independente do artigo 11.o do Modelo de Convenção OCDE de 1977 ou das suas versões posteriores. Consequentemente, não há que responder questão à 1.3.

56.

Com a sua questão 4, o órgão jurisdicional de reenvio pretende, no essencial, saber se, com uma montagem como a do caso em apreço, que evita, entre outros, a retenção na fonte na Dinamarca, se pode concluir pela existência de uma prática abusiva na aceção do artigo 5.o da Diretiva 2003/49.

57.

A existência de uma prática abusiva depende da apreciação global de todas as circunstâncias do respetivo caso concreto, que compete às autoridades nacionais competentes e deve poder ser objeto de uma fiscalização jurisdicional ( 13 ). No entanto, cabe ao órgão jurisdicional de reenvio proceder a esta apreciação global ( 14 ). Contudo, o Tribunal de Justiça pode fornecer ao órgão jurisdicional de reenvio elementos ( 15 ) que lhe permitam apreciar se as operações são realizadas no âmbito de transações comerciais normais, ou apenas com o objetivo de beneficiar abusivamente das vantagens previstas pelo direito da União ( 16 ).

58.

Para esse efeito, começarei por examinar o conceito de «prática abusiva» nos termos do direito da União (no título 1, infra) e, posteriormente, analisarei os critérios subjacentes à existência de uma prática abusiva no caso concreto (no título 2, infra).

59.

Nos termos do artigo 5.o da Diretiva 2003/49, os Estados-Membros não devem ser privados da possibilidade de adotarem medidas adequadas para combater as fraudes ou os abusos (v., igualmente, considerando 6).

60.

A interpretação acima proposta (n.os 36 e segs.) do conceito de beneficiário efetivo não conflitua com esta preocupação. Pelo contrário, a preocupação referida em último lugar não é, precisamente, desde logo, realizada através do conceito de «beneficiário efetivo» (em particular, a intervenção de um administrador fiduciário não constitui necessariamente uma prática abusiva), mas através do artigo 5.o da Diretiva 2003/49.

61.

Esta disposição expressa, em última instância, aquilo que também já foi reconhecido pela jurisprudência constante: os particulares não se podem prevalecer fraudulenta ou abusivamente das normas da União. Com efeito, a aplicação de uma norma de direito da União não pode ser alargada a ponto de cobrir as práticas abusivas de operadores económicos, ou seja, operações que não sejam realizadas no âmbito de transações comerciais normais, mas apenas com o objetivo de beneficiar abusivamente das vantagens previstas pelo direito da União ( 17 ).

62.

No entanto, embora a própria Diretiva 2003/49 não preveja uma definição de prática abusiva, há outras diretivas da União que fornecem elementos a esse respeito. Neste sentido, a segunda frase do artigo 11.o, n.o 1, alínea a), da Diretiva sobre Fusões ( 18 ) indica, como exemplo da existência de um objetivo deste tipo, a falta de razões económicas válidas para a respetiva transação. Além disso, o artigo 6.o da Diretiva que estabelece regras contra as práticas de elisão fiscal ( 19 ) (a seguir «Diretiva 2016/1164») — ainda não aplicável nos anos controvertidos — define o conceito de «prática abusiva». Nos termos desta disposição, é determinante a existência de uma montagem que tenha sido posta em prática com a finalidade principal ou uma das finalidades principais de obter uma vantagem fiscal que frustre o objeto ou a finalidade do direito fiscal aplicável. Nos termos do n.o 2, considera-se que uma montagem não é genuína na medida em que não seja posta em prática por razões comerciais válidas que reflitam a realidade económica.

63.

Por último, mas não menos importante, o Tribunal de Justiça declarou, em várias ocasiões, que uma restrição à liberdade de estabelecimento que possa ser justificada por motivos de luta contra práticas abusivas deve ter como objetivo específico impedir comportamentos que consistam em criar montagens puramente artificiais, desprovidas de realidade económica, com o objetivo de eludir o imposto normalmente devido sobre os lucros gerados por atividades realizadas no território nacional ( 20 ). Tal como o Tribunal de Justiça, entretanto, também já declarou por diversas vezes, não é necessário que a obtenção de uma vantagem fiscal seja o único objetivo das operações em causa ( 21 ), bastando que constitua o objetivo essencial das operações em causa ( 22 ).

64.

Esta jurisprudência do Tribunal de Justiça contém dois elementos que se condicionam mutuamente. Por um lado, o reconhecimento de montagens puramente artificiais que, em última instância, existam apenas em teoria é, desde logo, recusado. Além disso, é atribuída importância decisiva à elisão fiscal que também possa ser alcançada com a ajuda de montagens existentes na realidade económica. Este último caso será o mais frequente e também já está expressamente contemplado no novo artigo 6.o da Diretiva 2016/1164. O próprio Tribunal de Justiça também considera, numa decisão mais recente, que o caráter puramente artificial é apenas um elemento suscetível de demonstrar que a obtenção da vantagem fiscal constitui o objetivo essencial prosseguido ( 23 ).

65.

Dificilmente se vislumbra aqui uma montagem puramente artificial desprovida de qualquer realidade económica. A existência efetiva de escritórios, funcionários e despesas operacionais na ordem dos seis dígitos indicia o contrário. Com efeito, na realidade, foram contratados um a dois colaboradores a tempo parcial. As sociedades também intervêm realmente no tráfego jurídico, quando existem custos consideráveis com aconselhamentos, rendas, notários, contabilidade (por exemplo, 7810 euros para salários, 3253 euros para rendas e salas, 300 euros para telefone, 174579 euros para honorários de advogados e 15000 euros para contabilidade e auditoria).

66.

A distribuição algo peculiar dos custos (custos baixos com rendas, custos baixos com pessoal, custos elevados com consultoria) pode dever-se ao facto de, para a gestão de um único empréstimo, serem necessários uma área de escritório reduzida e poucos trabalhadores. Conforme o Tribunal de Justiça declarou recentemente, o facto de a atividade económica da sociedade consistir apenas na gestão de ativos e de as receitas provirem apenas desta gestão não significa que exista uma montagem puramente artificial, desprovida de qualquer realidade económica ( 24 ). Não se vislumbram no pedido de decisão prejudicial apresentado pelo órgão jurisdicional de reenvio outros indícios de que estas atividades sejam realizadas apenas em teoria.

67.

Tendo em conta que as sociedades de gestão de ativos, em particular (só podem), per se, desenvolver poucas atividades, este critério também está sujeito a poucos requisitos. Se a sociedade tiver, efetivamente, sido eficazmente constituída, se estiver efetivamente contactável na sua sede e se dispuser no local dos recursos materiais e pessoais adequados à realização do seu objetivo (neste caso, a gestão de um contrato de empréstimo), não se pode falar de uma montagem desprovida de qualquer realidade económica.

68.

No entanto, em meu entender, tal não exclui que, ainda assim, não possa existir uma montagem fiscal abusiva, tal como também é demonstrado pela redação do novo artigo 6.o da Diretiva 2016/1164.

69.

Assim, há outros critérios, nomeadamente os motivos alheios ao direito fiscal a ter em consideração, que têm uma importância decisiva no caso vertente.

70.

Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, o facto de se estabelecer a sede, estatutária ou efetiva, de uma sociedade em conformidade com a legislação de um Estado-Membro com o objetivo de beneficiar de uma legislação mais vantajosa não constitui, em si, um abuso ( 25 ). O facto de, na presente transação entre empresas com financiadores estrangeiros, também terem intervindo sociedades do Luxemburgo não pode, por si só, implicar a existência de uma prática abusiva.

71.

Além disso, quando o sujeito passivo pode escolher entre duas possibilidades, não está obrigado a optar pela que implica o pagamento do montante de imposto mais elevado; pelo contrário, tem o direito de escolher a estrutura da sua atividade de modo a limitar a sua dívida fiscal ( 26 ). Os sujeitos passivos — prossegue o Tribunal de Justiça — têm assim geralmente a liberdade de escolher as estruturas organizacionais e as modalidades transacionais que considerem mais adequadas às suas atividades económicas e com o objetivo de limitar os seus encargos fiscais ( 27 ). Por conseguinte, no caso em apreço, a simples escolha de uma estrutura de uma operação que não está sujeita ao encargo fiscal mais elevado (neste caso, uma retenção na fonte adicional e definitiva) não pode ser considerada abusiva.

72.

Por outro lado, à margem de uma montagem puramente artificial desprovida de realidade económica, o facto de um nacional da União, pessoa singular ou coletiva, ter pretendido tirar partido do sistema fiscal mais vantajoso em vigor num Estado-Membro diferente daquele em que reside não permite, por si só, que o mesmo seja privado da possibilidade de invocar as disposições do Tratado ( 28 ). Assim, uma estrutura de uma operação — tal como a do caso vertente — não pode revestir um caráter abusivo apenas pelo facto de que nela intervém um Estado-Membro que prescinde da retenção na fonte.

73.

Neste sentido, a liberdade de estabelecimento também abrange a escolha do Estado-Membro que oferece à empresa em causa, do seu ponto de vista, o melhor quadro fiscal. Se este princípio já é aplicável ao regime do IVA que é, desde logo, harmonizado de forma mais aprofundada ( 29 ), também será, a fortiori, aplicável ao regime do imposto sobre o rendimento relativamente ao qual existe uma divergência entre os regimes jurídicos fiscais dos respetivos Estados-Membros que é pretendida pelo direito da União ou politicamente tolerada ( 30 ).

74.

O Tribunal de Justiça declarou ainda, à luz das liberdades fundamentais igualmente aplicáveis ao caso em apreço, que a simples circunstância de ser concedido um empréstimo a uma sociedade residente por uma sociedade do grupo estabelecida noutro Estado-Membro não pode gerar uma presunção geral de práticas abusivas e justificar uma medida de restrição ao exercício de uma liberdade fundamental garantida pelo Tratado ( 31 ). Em consequência, no presente caso, as diversas relações de crédito entre sociedades-mãe, filiais e subfiliais não são, em si mesmas, abusivas.

75.

O Tribunal de Justiça também esclareceu que a isenção fiscal dos dividendos, prevista no direito da União, não depende da origem ou da sede dos titulares das participações, uma vez que a mesma é irrelevante na Diretiva relativa às Sociedades-Mães e Sociedades Afiliadas ( 32 ). A Diretiva 2003/49 também não estabelece nenhuma distinção a este respeito. Por conseguinte, o facto de os titulares das participações sociais da A Luxembourg Holding serem fundos de capital de um Estado terceiro, visto isoladamente, também não constitui uma prática abusiva.

76.

Em meu entender, no presente caso, no quadro de uma apreciação global, também é determinante o papel da génese da montagem considerada abusiva. Segundo as informações fornecidas pelas partes na audiência, no passado, devido ao regime jurídico fiscal na Dinamarca, era vantajoso para os financiadores estrangeiros adquirirem sociedades operacionais na Dinamarca através de uma sociedade adquirente dinamarquesa (que tivesse beneficiado de um financiamento externo). Este regime jurídico veio a ser subsequentemente alterado pela Dinamarca (para o ano de 2006), com desvantagens, tendo sido introduzida uma retenção na fonte equivalente que conduziu a um encargo fiscal adicional e definitivo.

77.

A alteração das regras de tributação aplicáveis a cada Estado é livre. Porém, desta forma, também se alteram as bases de cálculo económicas para os intervenientes. A meu ver, a tentativa de manter as bases de cálculo iniciais de uma transação empresarial (neste caso, a aquisição de uma sociedade operativa dinamarquesa com recurso a investidores estrangeiros) não se afigura abusiva. Com efeito, é normal que as empresas procedam a uma ponderação económica.

78.

Contudo, no caso vertente, assume maior importância o facto de os investidores efetivos, neste caso, os fundos de capital, independentemente de serem ou não considerados fiscalmente transparentes, terem muitas vezes a sua sede em determinados Estados terceiros (normalmente, em certas ilhas pequenas como as Ilhas Caimão ( 33 ), as Bermudas ( 34 ), ou Jersey ( 35 )), o que pode eventualmente indiciar um procedimento inusitado, no seu conjunto, cujo motivo económico não é reconhecível à primeira vista. Os fundos de capital também se podem estabelecer noutros Estados, em particular, se de qualquer modo já devem ser considerados fiscalmente transparentes — tal como o representante da recorrente salientou na audiência.

79.

Neste sentido, a montagem no seu conjunto poderá ser considerada abusiva, mais devido ao «estabelecimento» dos fundos de capital em determinados Estados terceiros do que devido à «intervenção» das sociedades luxemburguesas. Aqui, o objetivo da montagem ou a finalidade da lei fiscal contornada (neste caso, a tributação na Dinamarca) deve revestir particular importância.

80.

Para tanto, importa desde logo esclarecer que não foi contornada a tributação na Dinamarca do lucro da sociedade operativa adquirida (T Danmark). Este lucro foi tributado de uma forma perfeitamente normal no Estado da sede da sociedade (ou seja, na Dinamarca).

81.

O próprio lucro da sociedade adquirente (N Danmark 1, atual N Luxembourg 1) também foi integralmente tributado na Dinamarca. O facto de terem sido retirados a este lucro os pagamentos de juros ao investidor do Luxemburgo está em conformidade com a tributação em função da capacidade financeira e com o facto de a Dinamarca considerar estes juros, na sua totalidade, como despesas operacionais.

82.

Estes juros foram tributados no Luxemburgo a título de receitas de exploração da sociedade luxemburguesa. O facto de, no Luxemburgo, os pagamentos de juros ao seu investidor terem, por seu lado, sido considerados despesas operacionais corresponde igualmente ao princípio da tributação em função da capacidade financeira. Assim, o Luxemburgo apenas tributou a diferença entre os juros (10%) que foram pagos a partir da Dinamarca e os juros (9,96875%) que foram pagos aos fundos de capital nos Estados terceiros.

83.

As duas sociedades luxemburguesas possuem responsabilidade fiscal ilimitada no Luxemburgo e os seus rendimentos estão sujeitos, no Luxemburgo, ao imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas. Deste modo, os requisitos do artigo 3.o, alínea a), iii), da Diretiva 2003/49 estão preenchidos. Importa ainda esclarecer que não resulta de nenhuma disposição da Diretiva 2003/49 que a tributação efetiva do beneficiário efetivo (neste caso, das sociedades luxemburguesas), num determinado valor, seja requisito da isenção. Com efeito, o facto de, no Estado da sede, existirem despesas operacionais do beneficiário efetivo, de montante equivalente (ou ainda perdas de exercícios anteriores), não implica uma tributação em concreto, no entanto, este sujeito passivo está sujeito ao imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas. Assim, o sujeito passivo é abrangido pelo âmbito de aplicação da Diretiva 2003/49 e os seus rendimentos provenientes dos juros também são, nesse caso, tributados «num Estado-Membro». O mesmo sucede quando no Estado do domicílio do beneficiário efetivo só exista uma tributação reduzida dos rendimentos das pessoas coletivas e não exista retenção na fonte.

84.

Esta eventual tributação efetiva mais baixa ou inexistente é consequência da autonomia tributária de cada Estado. Se o direito da União admite, desde logo, a concorrência fiscal entre os Estados-Membros na União Europeia, devido à ausência de harmonização fiscal dos impostos sobre os rendimentos, não se pode censurar um sujeito passivo por ter aproveitado efetivamente, na realidade (ou seja, não apenas em teoria), as vantagens locais de alguns Estados-Membros.

85.

Se analisarmos a questão de perto, a intervenção das sociedades luxemburguesas acaba «apenas» por evitar a retenção na fonte dos pagamentos dos juros na Dinamarca. Porém, tal como o Tribunal de Justiça declarou, na realidade, é sobre o destinatário dos rendimentos (neste caso, dos juros) que acaba por incidir a tributação realizada através da retenção na fonte ( 36 ). Tal é feito mediante a retenção pelo pagador, logo na fonte, de uma parte dos rendimentos, no momento do pagamento.

86.

Por conseguinte, a retenção na fonte no Estado do domicílio do devedor dos juros não constitui nenhuma espécie autónoma de imposto, mas apenas uma técnica especial de tributação, essencialmente para garantir uma tributação (mínima) do destinatário dos juros. Até porque, especialmente, no caso de factos ocorridos no estrangeiro, nem sempre é garantido que o destinatário também paga corretamente o imposto sobre os seus rendimentos. Isto porque, regra geral, o Estado do domicílio do destinatário dos juros raramente terá conhecimento dos rendimentos auferidos por este último no estrangeiro, se não existirem os sistemas de intercâmbio de informações entre as autoridades fiscais que, entretanto, estão operacionais na União.

87.

Logo, devem estar preenchidas duas condições para que se possa concluir pela existência de um desvio a este objetivo da lei (garantia da tributação do destinatário dos juros). Por um lado, o imposto deve efetivamente ser exigível na Dinamarca, no caso de um pagamento direto (v., a este respeito, n.os 92 e segs.). Por outro lado, deve haver o risco de ocorrerem situações de não tributação devido à exclusão destes rendimentos no Estado beneficiário em causa.

88.

Assim, se se entender que um dos motivos subjacentes à estrutura escolhida para esta operação consiste em pagar juros a investidores através de um Estado terceiro, para que os Estados do domicílio destes últimos não obtenham informações sobre os seus rendimentos, considero que esta montagem, no seu conjunto, consubstancia um abuso de direito.

89.

Por outro lado, a acusação de abuso de direito poderá ser invalidada se os fundos de capital disponibilizarem aos Estados do domicílio dos investidores as respetivas informações fiscais ou se o Estado do domicílio dos fundos de capital dispuser das respetivas informações e as transmitir aos respetivos Estados. Nesse caso, uma estrutura empresarial dessa natureza não comprometeria o objetivo da retenção na fonte evitada (v., a este respeito n.o 86, supra). O órgão jurisdicional também deve ter este facto em conta na sua apreciação global.

90.

A não sujeição a retenção na fonte dos pagamentos de juros a fundos de capital com domicílio em Estados terceiros implica, principalmente, a não sujeição a imposto dos rendimentos de juros dos destinatários efetivos dos juros (ou seja, dos financiadores). Neste caso, pode, em particular, presumir-se a existência de uma prática abusiva se a estrutura empresarial escolhida visar o aproveitamento de certas faltas de informação entre os Estados envolvidos, de forma a evitar a tributação efetiva dos destinatários dos juros.

91.

Com a questão 5, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se o Estado-Membro que não pretende reconhecer o destinatário dos juros como beneficiário efetivo na aceção da Diretiva 2003/49, por este ser uma mera sociedade dita «interposta artificial», está obrigado a identificar quem considera ser o beneficiário efetivo. Desta forma, o órgão jurisdicional de reenvio aborda, no essencial, a questão relativa ao ónus da prova da existência de uma prática abusiva.

92.

O abuso das possibilidades jurídicas de configuração pressupõe que tenha sido escolhida uma montagem jurídica diferente das montagens que normalmente são escolhidas e que conduz a um resultado mais favorável do que a montagem «normal». No presente caso, deveria entender-se por «montagem normal» uma relação de empréstimo direta entre os financiadores e a recorrente no processo principal, destinada à aquisição da sociedade visada.

93.

Cabe, em princípio, à Administração Fiscal demonstrar que o procedimento escolhido é mais vantajoso, em termos fiscais, do que a montagem normal, podendo impender sobre o sujeito passivo um certo dever de cooperação. No entanto, nessa situação, o sujeito passivo pode «apresentar, se for o caso […] elementos relativos às motivações comerciais subjacentes à transação em causa» ( 37 ). Se destes resultar que a finalidade essencial ( 38 ) não consiste em evitar impostos que normalmente seriam cobrados, o procedimento escolhido não pode ser considerado abusivo, tanto mais que é o próprio Estado que põe estas possibilidades de configuração à disposição do sujeito passivo.

94.

Resulta ainda da jurisprudência do Tribunal de Justiça ( 39 ) que a constatação da existência de uma prática abusiva tem como consequência a determinação da situação tal como ela existiria na falta das operações constitutivas dessa prática abusiva e, em seguida, a apreciação dessa situação requalificada à luz das disposições pertinentes de direito nacional e do direito da União. Porém, para esse efeito, a identidade do beneficiário efetivo deve estar estabelecida.

95.

No entanto, do ponto de vista dinamarquês, daqui só pode resultar uma situação abusiva na aceção do artigo 5.o da Diretiva 2003/49, se o pagamento direto dos juros estiver sujeito, na Dinamarca, ao pagamento do imposto correspondente. Contudo, o direito dinamarquês afasta esta possibilidade nos casos em que, depois de se excluir a sociedade dita «interposta», o destinatário efetivo dos juros continua a ser uma empresa com sede noutro Estado-Membro ou o destinatário dos juros é residente num Estado com o qual a Dinamarca tenha celebrado uma convenção sobre dupla tributação. Se os fundos de capital fossem efetivamente vistos como sociedades fiscalmente transparentes, deveria analisar-se cada financiador para se poder responder a esta questão.

96.

Por conseguinte, pode responder-se à questão 5 que o Estado-Membro que não pretende reconhecer uma sociedade estabelecida noutro Estado-Membro — à qual foram pagos os juros — como beneficiária efetiva dos juros deve identificar, em princípio, para que possa ser constatada a existência de uma situação abusiva, quem entende que deve ser considerado o beneficiário efetivo. Tal é necessário para se poder determinar se existe um resultado fiscalmente mais favorável através da montagem qualificada de abusiva. Especialmente no caso de factos ocorridos no estrangeiro, pode impender sobre o sujeito passivo um dever de cooperação acrescido.

97.

Com as suas questões 2, 2.1 e 3, o órgão jurisdicional de reenvio pretende, no essencial, saber se (título1) a Dinamarca pode invocar diretamente o artigo 5.o da Diretiva 2003/49 para recusar a isenção fiscal ao sujeito passivo. Se não for esse o caso, deverá esclarecer-se (título 2) se a Dinamarca, com o atual regime jurídico nacional, transpôs corretamente o artigo 5.o da Diretiva 2003/49.

98.

Se, à luz dos critérios acima referidos, se concluir pela existência de uma situação abusiva na aceção do artigo 5.o da Diretiva 2003/49, o presente caso distingue-se pela particularidade de o direito dinamarquês não dispor de nenhuma disposição específica para a transposição do artigo 5.o da Diretiva 2003/49. Por outro lado — segundo o órgão jurisdicional de reenvio —, também não existe nenhuma disposição legal geral relativa à prevenção de situações abusivas. Por esse motivo, a recorrente no processo principal considera, em particular, que não lhe podia ser recusada a isenção fiscal decorrente do direito nacional, mesmo no caso de se presumir a existência de uma situação abusiva.

99.

No entanto, nem sempre é exigida a reprodução formal das disposições de uma diretiva (neste caso, do artigo 5.o da Diretiva 2003/49) em normas legais específicas do direito nacional, podendo o contexto jurídico geral — incluindo princípios gerais de direito constitucional ou administrativo — ser, desde logo, suficiente para a transposição de uma diretiva, em função do conteúdo desta, desde que assegure a plena aplicação da diretiva de um modo suficientemente claro e preciso ( 40 ).

100.

No pedido de decisão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio faz referência à existência de dois princípios (a denominada «doutrina da realidade» e o princípio do «destinatário legítimo dos rendimentos»). No entanto, as partes concordam que os mesmos não são aplicáveis ao caso vertente se, na realidade, os juros tiverem efetivamente sido formalmente pagos em primeiro lugar às sociedades luxemburguesas.

101.

No entanto, o artigo 5.o da Diretiva 2003/49 permite aos Estados-Membros a adoção de medidas adequadas para combater os abusos, o que também é consentâneo com a prática em toda a União. Assim, todos os Estados-Membros desenvolveram, na medida do possível, determinados instrumentos para combater abusos ( 41 ). Por conseguinte, existe igualmente consenso nos direitos fiscais nacionais quanto ao facto de que a aplicação do direito não pode ir ao ponto de serem toleradas práticas abusivas dos operadores económicos. Este princípio, aceite em toda a União ( 42 ), também encontra atualmente expressão no artigo 6.o da Diretiva 2016/1164.

102.

Nessa medida, todas estas regulamentações nacionais, independentemente de terem sido adotadas para a transposição da Diretiva 2003/49 ou não, devem ser interpretadas e aplicadas em conformidade com este princípio geral de direito e, particularmente, com o texto e as finalidades da Diretiva 2003/49, bem como com o seu artigo 5.o ( 43 ). O facto de a interpretação do direito nacional conforme com a diretiva poder possivelmente ser desvantajosa para os particulares não se opõe a este tipo de interpretação, dado que é admissível uma aplicação através de disposições do direito nacional, ou seja, uma aplicação indireta do direito da União em detrimento dos particulares ( 44 ).

103.

Às autoridades dinamarquesas apenas seria proibida uma aplicação direta do artigo 5.o da Diretiva 2003/49 em detrimento da recorrente — também por razões de segurança jurídica ( 45 ). Assim, um Estado-Membro não pode opor aos particulares uma disposição de uma diretiva que ele próprio não transpôs ( 46 ), na medida em que, nos termos da jurisprudência constante, uma diretiva não pode, por si só, criar obrigações para um particular e não pode, portanto, ser invocada, enquanto tal, contra ele ( 47 ). Esse Estado-Membro teria, ele próprio, um comportamento «abusivo». Por um lado, não transpunha uma diretiva que lhe era dirigida (apesar de o poder fazer), por outro, invocava uma possibilidade para combater abusos, constante da diretiva que não foi transposta.

104.

Da mesma forma, as autoridades competentes no processo principal também não podem opor diretamente a um particular o princípio geral de direito da União, eventualmente existente, de acordo com o qual um abuso de direito não é admissível, dado que, pelo menos em relação aos casos que se incluem no âmbito de aplicação da Diretiva 2003/49, um princípio deste tipo foi especificamente expresso e concretizado no artigo 5.o, n.o 2, da diretiva ( 48 ). Caso se permitisse, para além disso, o recurso direto a um princípio geral de direito com um conteúdo bem menos claro e preciso, correr-se-ia o risco de o objetivo de harmonização da Diretiva 2003/49 — e também de todas as outras diretivas que contêm disposições concretas para combater as práticas abusivas (como, por exemplo, o artigo 6.o da Diretiva 2016/1164) — ser eludido. Acresce que, desta forma, seria contornada a proibição, já referida, de aplicar diretamente em detrimento dos particulares disposições da diretiva não transpostas ( 49 ).

105.

A tal não se opõem os acórdãos do Tribunal de Justiça proferidos nos processos Italmoda e Cussens ( 50 ). Nestes acórdãos, o Tribunal de Justiça declarou que o princípio da proibição de práticas abusivas deve ser interpretado no sentido de que pode ser diretamente aplicado, independentemente de uma medida nacional que lhe dê aplicação na ordem jurídica interna, para recusar a isenção de IVA, sem que a isso se oponham os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima.

106.

Contudo, estes dois acórdãos diziam exclusivamente respeito às regras aplicáveis em matéria de IVA, o que difere da matéria aqui em causa. Por um lado, as regras aplicáveis em matéria de IVA estão muito mais harmonizadas pelo direito da União e afetam de um modo muito mais abrangente os interesses do direito da União devido ao enquadramento financeiro da União a elas associado do que as regras dos Estados-Membros aplicáveis em matéria de imposto sobre os rendimentos.

107.

Por outro lado, nos termos do artigo 325.o, n.os 1 e 2, TFUE, o direito da União obriga os Estados-Membros à cobrança (efetiva) do IVA ( 51 ), ao passo que o mesmo não sucede com as regras relativas ao imposto sobre os rendimentos. Acresce ainda a especial vulnerabilidade do regime do IVA à fraude, que exige certamente uma execução particularmente efetiva dos direitos fiscais. Nesta medida, o próprio Tribunal de Justiça também distingue, na sua decisão mais recente, entre o regime do IVA e o direito da União secundário, que permite expressamente medidas para combater as práticas abusivas ( 52 ). Consequentemente, o artigo 5.o da Diretiva 2003/49 não pode ser diretamente aplicado em prejuízo do sujeito passivo ( 53 ).

108.

O órgão jurisdicional de reenvio deve, contudo, apreciar se poderão aplicar-se ao presente caso disposições gerais ou princípios do direito interno (entre os quais também se incluem os princípios desenvolvidos pela jurisprudência) dos quais, segundo uma interpretação conforme com o direito da União, pudesse resultar, por exemplo, a irrelevância para efeitos fiscais de negócios simulados ou uma proibição do recurso abusivo a determinados benefícios fiscais.

109.

Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, para que uma restrição à liberdade de estabelecimento possa ser justificada por motivos de combate a práticas abusivas, o objetivo específico de tal restrição deve ser o de impedir comportamentos que consistam em criar montagens puramente artificiais, desprovidas de realidade económica, com o objetivo de eludir o imposto normalmente devido pelos lucros gerados por atividades realizadas no território nacional ( 54 ).

110.

Por este motivo, pode responder-se às questões 2.1 e 3 que nem o § 2(1)(d) da lei dinamarquesa relativa ao imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas nem uma convenção sobre dupla tributação que faça incidir a tributação de juros sobre o beneficiário efetivo são suficientes para serem considerados uma transposição do artigo 5.o da Diretiva 2003/49.

111.

Porém, esta situação requer uma apreciação diferente na Dinamarca, no contexto da aplicação conforme com o direito da União da denominada «doutrina da realidade» e do princípio do «destinatário legítimo dos rendimentos». Estes foram desenvolvidos precisamente para fazer face à questão de o direito civil permitir várias montagens, mas o direito fiscal apenas tributar factos económicos. Por conseguinte, estes princípios jurídicos visam especificamente montagens artificiais ou abusos de direito por parte dos particulares e também constituem, assim, em princípio, uma base legal suficientemente específica para uma restrição da liberdade de estabelecimento. A referência feita por diversas vezes na audiência, pela recorrente no processo principal, ao facto de a Dinamarca não ter transposto expressamente o artigo 5.o da Diretiva 2003/49 seria, nessa medida, irrelevante. No entanto, cabe ao órgão jurisdicional de reenvio apreciar se assim é no caso concreto.

112.

Por conseguinte, a «doutrina da realidade» desenvolvida na Dinamarca, interpretada num sentido conforme com o direito da União, pode bastar como base para que montagens puramente artificiais ou até abusivas — caso existam (v., a este respeito, com mais detalhe, n.os 57 e segs.) — sejam ignoradas na tributação. A «doutrina da realidade» também me parece apenas uma categoria especial da perspetiva económica que constitui provavelmente a base da maioria das disposições dos Estados-Membros destinadas a combater situações abusivas ( 55 ). O mesmo também se vislumbra no plano do direito da União, por exemplo, no artigo 6.o, n.o 2, da Diretiva 2016/1164, segundo o qual se considera que uma montagem não é genuína na medida em que não seja posta em prática por razões comerciais válidas que reflitam a realidade económica. Contudo, compete ao órgão jurisdicional nacional apreciar esta questão.

113.

Se o objetivo da montagem consistir em impedir a tributação dos investidores, o pagamento, apesar de formalmente realizado às sociedades luxemburguesas, é efetivamente, de uma perspetiva económica, realizado aos fundos de capital, ou aos seus investidores. O pagamento às sociedades luxemburguesas não reflete, assim, a realidade económica, mas apenas a realidade do direito civil (formal).

114.

Uma vez que as sociedades luxemburguesas — tal como acima referido nos n.os 34 e segs. — devem ser, em princípio, consideradas as beneficiárias efetivas, não será necessário analisar as questões 6 e 7 submetidas pelo órgão jurisdicional de reenvio.

115.

Com efeito, se o órgão jurisdicional de reenvio, no âmbito da aplicação conforme com o direito da União dos princípios de direito nacional, concluir pela existência de uma montagem abusiva, pode eventualmente ser realizada a tributação na fonte. No entanto, a questão também já não se coloca no caso em apreço, uma vez que esta tributação é consequência de uma prática abusiva e, segundo jurisprudência assente, os particulares não se podem prevalecer abusivamente das normas do direito da União ( 56 ).

116.

Porém, independentemente disso, o Tribunal de Justiça também já declarou que a diferença de tratamento entre destinatários de juros nacionais e estrangeiros, decorrente da aplicação de técnicas de tributação diferentes, tem que ver com situações que não são comparáveis ( 57 ). Mesmo que esta situação fosse considerada comparável, justificar-se-ia, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, uma restrição à liberdade fundamental, desde que a tributação dinamarquesa na fonte do destinatário dos juros não residente não fosse mais elevada do que a tributação dinamarquesa em matéria de imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas do destinatário dos juros residente ( 58 ).

117.

O mesmo se diga da aplicação de uma taxa ou da constituição, na Dinamarca, de uma dívida de imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas, para o destinatário dos juros, diferentes da obrigação dinamarquesa de retenção na fonte que incide sobre o pagador dos juros. Não se trata de situações comparáveis, uma vez que, num dos casos é devido um imposto próprio (imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas) e, noutro caso, é retido e pago, em nome do destinatário dos juros, um imposto que, na realidade, é alheio (o seu imposto sobre o rendimento das pessoas singulares ou coletivas). A constituição e a remuneração distintas resultam da técnica e da função diferentes da tributação na fonte (v., a este respeito, n.o 86).

118.

Face ao exposto, proponho que seja dada a seguinte resposta às questões prejudiciais submetidas pelo Østre Landsret (Tribunal Regional da Região Oriental, Dinamarca):