EU tax law WEB Köln-Aktienfonds Deka - C-156/17

–

Köln-Aktienfonds Deka, vertegenwoordigd door R. van der Jagt als partner,

–

Nederlandse Orde van Belastingadviseurs, vertegenwoordigd door F. R. Herreveld en J. J. A. M. Korving als gemachtigden,

–

Loyens en Loeff NV, vertegenwoordigd door A. C. Breuer, advocaat, en S. Daniëls, belastingadviseur,

–

de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door M. K. Bulterman en J. Langer als gemachtigden,

–

de Duitse regering, aanvankelijk vertegenwoordigd door T. Henze, J. Möller en R. Kanitz, vervolgens door J. Möller en R. Kanitz als gemachtigden,

–

de Europese Commissie, vertegenwoordigd door W. Roels en N. Gossement als gemachtigden,

1

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 63 VWEU.

2

Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Köln-Aktienfonds Deka (hierna: „KA Deka”) en de Staatssecretaris van Financiën (Nederland) over de teruggaaf van de dividendbelasting die ten laste van KA Deka is ingehouden op over de boekjaren 2002/2003 tot en met 2007/2008 uitgekeerde dividenden van aandelen van Nederlandse vennootschappen.

3

Richtlijn 85/611/EEG van de Raad van 20 december 1985 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe’s) (PB 1985, L 375, blz. 3) had volgens de vierde overweging ervan tot doel voor de in de lidstaten gevestigde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe’s) gemeenschappelijke minimumregels vast te stellen met betrekking tot toelating, toezicht, inrichting, werkzaamheid en door hen te publiceren informatie. Richtlijn 85/611 is herhaaldelijk gewijzigd voordat zij met ingang van 1 juli 2011 werd ingetrokken bij richtlijn 2009/65/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe’s) (PB 2009, L 302, blz. 32), waarbij zij is herschikt.

4

De Nederlandse regeling voor fiscale beleggingsinstellingen (hierna: „fbi’s”) (hierna: „fbi-regime”) is erop gericht om natuurlijke personen en in het bijzonder kleine spaarders in staat te stellen om collectief te beleggen in bepaalde soorten activa. Het doel van die regeling is de fiscale behandeling die geldt voor particulieren die via een fbi beleggen, te laten aansluiten bij de behandeling die geldt voor particulieren die op individuele basis beleggen.

5

Hiertoe zijn fbi’s onderworpen aan de vennootschapsbelasting tegen een nultarief. Zij komen tevens in aanmerking voor teruggaaf van de ingehouden dividendbelasting op ontvangen Nederlandse dividenden. Zo staat in artikel 10, lid 2, van de Wet op de dividendbelasting 1965 in de op het hoofdgeding toepasselijke versie (hierna: „Wet op de dividendbelasting”):

„Aan een vennootschap die voor de heffing van de vennootschapsbelasting wordt aangemerkt als beleggingsinstelling wordt op haar verzoek bij een door de inspecteur te nemen voor bezwaar vatbare beschikking teruggaaf verleend van in een jaar te haren laste ingehouden dividendbelasting [...]”.

6

Fbi’s hebben ook recht op een vergoeding voor de te hunnen laste geheven bronheffing op beleggingsproducten in het buitenland.

7

Bij de uitkeringen van dividenden zijn fbi’s verplicht Nederlandse belasting op deze dividenden in te houden ten laste van de ontvanger van de dividenden.

8

Het fbi-regime wordt voornamelijk geregeld door artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: „Wet Vpb”), waarin de voorwaarden zijn vastgelegd waaraan een beleggingsinstelling moet voldoen om als fbi te kunnen worden aangemerkt.

9

Een van die voorwaarden is de verplichting voor de beleggingsinstelling om ontvangen inkomsten binnen een bepaalde termijn aan haar aandeelhouders of houders van bewijzen van deelgerechtigdheid uit te keren. Zo bepaalt artikel 28, lid 2, onder b), van de Wet Vpb dat het bij algemene maatregel van bestuur te bepalen gedeelte van de winst niet later dan in de achtste maand na afloop van het jaar ter beschikking wordt gesteld van aandeelhouders en houders van bewijzen van deelgerechtigdheid (hierna: „participanten”) en dat de ter beschikking te stellen winst gelijkelijk over alle aandelen en bewijzen van deelgerechtigdheid (hierna: „participaties”) wordt verdeeld.

10

Dienaangaande blijkt uit de stukken waarover het Hof beschikt, dat overeenkomstig het Besluit beleggingsinstellingen (Stb. 1970, 190), zoals gewijzigd bij besluit van 20 december 2007 (Stb. 2007, 573) (hierna: „Besluit beleggingsinstellingen”) bij het bepalen van de uitkeerbare winst van de beleggingsinstelling rekening wordt gehouden met de niet-aftrekbare bedragen. Voorts kan een fbi een herbeleggingsreserve vormen alsook een afrondingsreserve om zodoende ronde bedragen uit te keren.

11

De aard van het aandeelhouderschap van de beleggingsinstelling is ook een van de voorwaarden om als fbi te worden aangemerkt, aangezien het fbi-regime alleen mag worden gebruikt door de soorten beleggers voor wie het is bedoeld.

12

In de jaren 2002 tot en met 2006 werden de voorwaarden met betrekking tot het aandeelhouderschap (hierna: „aandeelhouderseisen”) geregeld in artikel 28, lid 2, onder c) tot en met g), van de Wet Vpb. In die bepalingen werd een onderscheid gemaakt tussen beleggingsinstellingen waarvan de aandelen of participaties bij een breed publiek waren geplaatst en andere beleggingsinstellingen waarvoor strengere voorwaarden golden. Het onderscheid tussen die beleggingsinstellingen was gebaseerd op de vraag of hun aandelen of participaties al dan niet officieel aan de Amsterdamse effectenbeurs waren genoteerd.

13

Een beleggingsinstelling waarvan de aandelen of participaties aan de effectenbeurs van Amsterdam waren genoteerd, was kort gezegd van het fbi-regime uitgesloten indien 45 % of meer van haar aandelen of participaties bij een lichaam berustte dat was onderworpen aan een winstbelasting, met uitzondering van een fbi waarvan de aandelen of participaties aan de effectenbeurs van Amsterdam waren genoteerd, of bij een lichaam waarvan de winst in een zodanige belasting werd betrokken bij de aandeelhouders of participanten. Bovendien kon een beleggingsinstelling waarvan ten minste 25 % van de aandelen of participaties in handen was van één enkele natuurlijke persoon geen gebruik maken van het fbi-regime.

14

Een beleggingsinstelling waarvan de aandelen of participaties niet aan de effectenbeurs van Amsterdam waren genoteerd, moest voldoen aan strengere voorwaarden en moest, om gebruik te kunnen maken van het fbi-regime, in essentie voor ten minste 75 % van haar aandelen of participaties in handen zijn van natuurlijke personen, lichamen die niet zijn onderworpen aan een winstbelasting, zoals pensioenfondsen en liefdadige instellingen, of andere fbi’s. Een beleggingsinstelling kon geen gebruik maken van het fbi-regime indien een of meer natuurlijke personen een participatie van ten minste 5 % van de aandelen of participaties in dat lichaam bezaten. Indien het beleggingsfonds een vergunning had in de zin van de Wet houdende bepalingen inzake het toezicht op beleggingsinstellingen van 27 juni 1990 (Stb. 1990, 380), gold in plaats van dat verbod de regel dat geen enkele natuurlijke persoon een belang van 25 % of meer in de aandelen van het lichaam mocht hebben.

15

Als gevolg van wetswijzigingen moeten sinds 1 januari 2007 aandelen of participaties van een beleggingsinstelling, om in aanmerking te komen voor het fbi-regime, kunnen worden verhandeld op een markt voor financiële instrumenten als die bedoeld in artikel 1:1 van de Wet houdende regels met betrekking tot de financiële markten en het toezicht daarop van 28 september 2006 (Stb. 2006, 475), dan wel moet het fonds of de beheerder ervan hetzij beschikken over een vergunning op grond van artikel 2:65 van die wet hetzij van de vergunningsplicht zijn vrijgesteld op grond van artikel 2:66, lid 3, van die wet.

16

KA Deka is een beleggingsfonds naar Duits recht (Publikums-Sondervermögen), gevestigd in Duitsland. Het is een icbe in de zin van de richtlijnen 85/611 en 2009/65, van het open type, die aan de beurs is genoteerd, geen rechtspersoonlijkheid heeft en is vrijgesteld van winstbelasting in Duitsland. Het belegt voor rekening van particulieren. De koers van zijn aandelen is genoteerd aan de Duitse effectenbeurs, maar de handel in aandelen verloopt via het zogenoemde „global stream system”.

17

In de boekjaren 2002/2003 tot en met 2007/2008 heeft KA Deka dividenden ontvangen van in Nederland gevestigde ondernemingen waarin het aandelen bezat. Die dividenden werden op grond van de Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Bondsrepubliek Duitsland tot het vermijden van dubbele belasting op het gebied van belastingen van het inkomen en van het vermogen alsmede van verscheidene andere belastingen en tot het regelen van andere aangelegenheden op belastinggebied van 16 juni 1959 (Trb. 1959, 85), zoals gewijzigd bij het Derde Aanvullend Protocol van 4 juni 2004 (Trb. 2004, 185) (hierna: „Belastingovereenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Bondsrepubliek Duitsland”), onderworpen aan een belasting van 15 % die aan de bron werd ingehouden. In tegenstelling tot een in Nederland gevestigd beleggingsfonds dat voldoet aan de voorwaarden om als fbi te kunnen worden aangemerkt, kon KA Deka geen teruggaaf van die belasting op grond van artikel 10, lid 2, van de Wet op de dividendbelasting verkrijgen.

18

KA Deka is in Nederland niet onderworpen aan de verplichte inhouding van belasting op dividenden die het zelf heeft uitgekeerd.

19

De verwijzende rechter zet uiteen dat overeenkomstig de regels van het Duitse belastingrecht particuliere participanten in een Sondervermögen worden geacht een theoretisch minimumbedrag aan dividenden te ontvangen. Bedragen die uit dien hoofde bovenop het daadwerkelijk uitgekeerde bedrag worden belast, worden „met een uitkering gelijkgestelde inkomsten” (ausschüttungsgleiche Erträge) genoemd. In de in het hoofdgeding aan de orde zijnde jaren genoten Duitse particuliere participanten in een dergelijk Sondervermögen een belastingvrijstelling ten bedrage van de helft van hun belastinggrondslag, en die belastinggrondslag kwam overeen met de daadwerkelijk uitgekeerde winst verhoogd met eventuele „met een uitkering gelijkgestelde inkomsten”.

20

Tot 2004 konden die particulieren overeenkomstig de Duitse wettelijke regeling het volledige bedrag van de Nederlandse dividendbelasting ten laste van het Sondervermögen verrekenen met de over de belaste helft van de belastinggrondslag geheven Duitse belasting. Na een wetswijziging was die mogelijkheid tot verrekening van 2004 tot en met 2008 beperkt tot de helft van de Nederlandse bronbelasting en was zij niet meer mogelijk indien het Sondervermögen ervoor had gekozen om de buitenlandse bronbelasting in mindering te brengen op de winst.

21

KA Deka heeft de Nederlandse belastingdienst verzocht om teruggaaf van de te haren laste ingehouden dividendbelasting op door Nederlandse vennootschappen uitgekeerde dividenden over de boekjaren 2002/2003 tot en met 2007/2008.

22

Nadat de inspecteur van de Belastingdienst (hierna: „Inspecteur”) die verzoeken had afgewezen, heeft KA Deka de rechtmatigheid van het besluit van de Inspecteur betwist bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant (Nederland). Bij die rechtbank heeft het aangevoerd dat het kon worden gelijkgesteld met een in Nederland gevestigd beleggingsfonds met de status van een fbi, zoals bedoeld in artikel 28 van de Wet Vpb, en dat het derhalve recht had op teruggaaf van dividendbelasting op grond van artikel 56 EG (thans artikel 63 VWEU).

23

Aangezien de rechtbank Zeeland-West-Brabant zich afvraagt of KA Deka objectief vergelijkbaar is met een fbi, gelet op de door de Hoge Raad der Nederlanden ontwikkelde vergelijkingscriteria met betrekking tot die fondsen, heeft die rechtbank vanwege het grote aantal zaken waarin soortgelijke vragen kunnen rijzen als die in het hoofdgeding, besloten vijf prejudiciële vragen voor te leggen aan de Hoge Raad der Nederlanden.

24

De Hoge Raad der Nederlanden merkt vooraf op dat KA Deka, wat zijn rechtsvorm betreft, als een fbi kan worden aangemerkt en op dit punt objectief vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fbi. Die rechterlijke instantie verduidelijkt dat ofschoon een in Nederland gevestigde fbi recht zou hebben gehad op de door KA Deka gevraagde teruggaaf van dividendbelasting, KA Deka noch aan de Nederlandse wettelijke regeling noch aan de Belastingovereenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Bondsrepubliek Duitsland een recht op teruggaaf van dividendbelasting kan ontlenen.

25

Aangezien de Hoge Raad der Nederlanden redelijke twijfel heeft over de antwoorden op de vragen van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, heeft hij de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:

26

Bij beslissing van de president van het Hof van 5 april 2017 is de onderhavige zaak voor de schriftelijke en mondelinge behandeling en voor het arrest gevoegd met zaak C-157/17.

27

Naar aanleiding van de uitspraak van het arrest van 21 juni 2018, Fidelity Funds e.a. (C-480/16, EU:C:2018:480), heeft de verwijzende rechter het Hof bij brief van 3 december 2018 meegedeeld dat hij zijn verzoek om een prejudiciële beslissing in zaak C-157/17 en zijn eerste vraag in zaak C-156/17 wilde intrekken, maar zijn tweede en derde vraag in zaak C-156/17 wilde handhaven.

28

Bij beslissing van de president van het Hof van 4 december 2018 werd de voeging van zaak C-156/17 met zaak C-157/17 ongedaan gemaakt en werd zaak C-157/17 op 12 december 2018 doorgehaald in het register van het Hof.

29

Na lezing van de conclusie van de advocaat-generaal heeft KA Deka bij akte, neergelegd ter griffie van het Hof op 18 september 2019, verzocht om heropening van de mondelinge behandeling overeenkomstig artikel 83 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof.

30

Ter onderbouwing van zijn verzoek voert KA Deka aan dat de advocaat-generaal in diens conclusie artikel 7, onder e), van richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens (PB 1995, L 281, blz. 31) niet helemaal juist uitlegt. In tegenstelling tot wat de advocaat-generaal in de punten 79 tot en met 81 van zijn conclusie stelt, heeft artikel 7, onder e), van richtlijn 95/46 geen rechtstreekse horizontale werking op grond waarvan een niet-publieke instelling persoonsgegevens mag opvragen bij of verstrekken aan een andere niet-publieke instelling. Die onnauwkeurigheid kan van beslissende invloed zijn op de beslissing van het Hof en dus de heropening van de mondelinge behandeling rechtvaardigen.

31

Dienaangaande dient in herinnering te worden gebracht dat de advocaat-generaal op grond van artikel 252, tweede alinea, VWEU tot taak heeft, in het openbaar en in volkomen onpartijdigheid en onafhankelijkheid met redenen omklede conclusies te nemen aangaande zaken waarin zulks overeenkomstig het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie vereist is. Het Hof is noch door de conclusie van de advocaat-generaal, noch door de motivering op grond waarvan hij tot die conclusie komt, gebonden (arrest van 22 juni 2017, Federatie Nederlandse Vakvereniging e.a., C-126/16, EU:C:2017:489, punt 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

32

Tevens dient er in dit verband op te worden gewezen dat het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie en het Reglement voor de procesvoering van het Hof niet voorzien in de mogelijkheid voor de betrokken partijen of de in artikel 23 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie bedoelde belanghebbenden om opmerkingen in te dienen in antwoord op de conclusie van de advocaat-generaal (arrest van 25 oktober 2017, Polbud – Wykonawstwo, C-106/16, EU:C:2017:804, punt 23 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Het feit dat een dergelijke partij of belanghebbende het oneens is met de conclusie van de advocaat-generaal, kan als zodanig dus geen grond voor heropening van de mondelinge behandeling opleveren, ongeacht welke kwesties hij in zijn conclusie heeft onderzocht (arresten van 25 oktober 2017, Polbud – Wykonawstwo, C-106/16, EU:C:2017:804, punt 24, en 29 november 2017, King, C-214/16, EU:C:2017:914, punt 27 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

33

Hieruit volgt dat het verzoek van KA Deka tot heropening van de mondelinge behandeling niet kan worden toegewezen, aangezien dat verzoek is ingediend om te kunnen reageren op de door de advocaat-generaal in zijn conclusie gedane constateringen over de uitlegging van richtlijn 95/46.

34

Volgens artikel 83 van zijn Reglement voor de procesvoering kan het Hof in elke stand van het geding, de advocaat-generaal gehoord, de heropening van de mondelinge behandeling gelasten, onder meer wanneer het zich onvoldoende voorgelicht acht of wanneer een partij na afsluiting van deze behandeling een nieuw feit aanbrengt dat van beslissende invloed kan zijn voor de beslissing van het Hof, of wanneer een zaak moet worden beslecht op grond van een argument waarover de partijen of de in artikel 23 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie bedoelde belanghebbenden hun standpunten niet voldoende hebben kunnen uitwisselen.

35

In het kader van de onderhavige zaak is het Hof, de advocaat-generaal gehoord, evenwel van oordeel dat het over alle gegevens beschikt die nodig zijn om de door de verwijzende rechter gestelde vragen te beantwoorden.

36

Gelet op het voorgaande is er geen aanleiding om de heropening van de mondelinge behandeling te gelasten.

37

Zoals uit de verwijzingsbeslissing blijkt, is het van belang erop te wijzen dat dividenden die worden uitgekeerd door in Nederland gevestigde vennootschappen aan in die lidstaat gevestigde ontvangers, zijn onderworpen aan dividendbelasting. Wanneer, zoals in het hoofdgeding, de ontvanger van de dividenden in een andere lidstaat – in casu Duitsland – is gevestigd, mogen die dividenden op grond van de Belastingovereenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Bondsrepubliek Duitsland in Nederland worden belast tegen een tarief van 15 %.

38

Uit de aanwijzingen in die beslissing blijkt eveneens dat alleen beleggingsfondsen die voldoen aan de in artikel 28 van de Wet Vpb gestelde voorwaarden om als fbi te worden aangemerkt, om teruggaaf van de door hen betaalde dividendbelasting kunnen verzoeken en die teruggaaf kunnen verkrijgen.

39

Een dergelijke teruggaaf wordt niet verleend aan beleggingsfondsen, waaronder niet-ingezeten fondsen, die niet aantonen dat zij aan de genoemde voorwaarden voldoen.

40

Terwijl dividenden die worden uitgekeerd aan fondsen die als fbi worden aangemerkt, bij die fbi niet worden belast, worden dividenden die worden uitgekeerd aan andere lichamen, waaronder in andere lidstaten gevestigde beleggingsfondsen, bij die lichamen dus wel belast.

41

Hieruit volgt dat een beleggingsfonds dat aan de fbi-voorwaarden voldoet wat ontvangen dividenden betreft, een gunstigere fiscale behandeling geniet dan die van beleggingsfondsen die niet aan die voorwaarden voldoen, waaronder niet-ingezeten beleggingsfondsen.

42

Er zij aan herinnerd dat het aan elke lidstaat staat om met eerbiediging van het Unierecht zijn stelsel van belasting van uitgekeerde winst te organiseren en in dat kader de belastinggrondslag en het belastingtarief te bepalen voor de ontvangende aandeelhouder (zie onder meer arresten van 20 mei 2008, Orange European Smallcap Fund, C-194/06, EU:C:2008:289, punt 30; 20 oktober 2011, Commissie/Duitsland, C-284/09, EU:C:2011:670, punt 45, en 30 juni 2016, Riskin en Timmermans, C-176/15, EU:C:2016:488, punt 29).

43

Hieruit volgt dat het de lidstaten vrijstaat, teneinde het gebruik van instellingen voor collectieve belegging te bevorderen, om een bijzondere belastingregeling vast te stellen voor die lichamen en de door hen ontvangen dividenden, en om te bepalen aan welke materiële en formele voorwaarden dient te worden voldaan om voor die regeling in aanmerking te komen (zie in die zin arresten van 9 oktober 2014, van Caster, C-326/12, EU:C:2014:2269, punt 47, en 24 oktober 2018, Sauvage en Lejeune, C-602/17, EU:C:2018:856, punt 34).

44

Voorts is het inherent aan het beginsel van fiscale autonomie van de lidstaten dat zij bepalen aan de hand van welke bewijselementen dient te worden aangetoond dat aan de voorwaarden is voldaan om voor een dergelijke regeling in aanmerking te komen (zie in die zin arresten van 30 juni 2011, Meilicke e.a., C-262/09, EU:C:2011:438, punt 37; 9 oktober 2014, van Caster, C-326/12, EU:C:2014:2269, punt 47, en 24 oktober 2018, Sauvage en Lejeune, C-602/17, EU:C:2018:856, punt 34).

45

De lidstaten moeten hun fiscale autonomie evenwel uitoefenen met inachtneming van de in het Unierecht neergelegde vereisten, met name de in de Verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van kapitaal gestelde vereisten (arrest van 30 juni 2011, Meilicke e.a., C-262/09, EU:C:2011:438, punt 38).

46

Derhalve mag de invoering van een specifieke regeling voor instellingen voor collectieve belegging, met name de aard van de voorwaarden om in aanmerking te komen voor die regeling en het in dit verband te verstrekken bewijs, geen beperking van het vrije verkeer van kapitaal inhouden.

47

De tweede en de derde vraag moeten worden beantwoord in het licht van die overwegingen.

48

Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen of artikel 63 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een regeling van een lidstaat op grond waarvan aan een niet-ingezeten beleggingsfonds geen teruggaaf wordt verleend van de dividendbelasting die is ingehouden op dividenden die het van in die lidstaat gevestigde lichamen heeft ontvangen omdat dat beleggingsfonds niet aantoont dat zijn aandeelhouders of participanten voldoen aan de in die regeling gestelde voorwaarden.

49

Dienaangaande volgt uit de rechtspraak van het Hof dat de maatregelen die ingevolge artikel 63, lid 1, VWEU verboden zijn omdat zij het kapitaalverkeer beperken, mede de maatregelen omvatten die niet-ingezetenen ervan doen afzien in een lidstaat investeringen te doen, of ingezetenen van deze lidstaat ontmoedigen in andere staten investeringen te doen (zie met name arresten van 10 april 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company, C-190/12, EU:C:2014:249, punt 39, en 22 november 2018, Sofina e.a., C-575/17, EU:C:2018:943, punt 23 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

50

Derhalve dient in de eerste plaats te worden nagegaan of de door een lidstaat gestelde voorwaarden met betrekking tot de aandeelhouders of participanten van een beleggingsfonds – die bepalend zijn voor de mogelijkheid voor dat fonds om teruggaaf van de door dat fonds betaalde dividendbelasting te vragen – een niet-ingezeten beleggingsfonds ervan kunnen doen afzien om in die lidstaat te beleggen. In de tweede plaats moet worden onderzocht of het bewijs dat niet-ingezeten beleggingsfondsen in dit verband dienen te verstrekken, tot gevolg heeft dat die beleggingsfondsen ervan afzien om in die lidstaat te beleggen.

51

Wat in de eerste plaats die voorwaarden betreft, blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat de aandeelhouderseisen in de jaren 2002 tot en met 2006 voorzagen in participatiedrempels die voor de kwalificatie van een fonds als fbi niet mochten worden overschreden door de aandeelhouders of participanten. Deze drempels verschilden afhankelijk van de vraag of de aandelen of participaties al dan niet officieel aan de Amsterdamse effectenbeurs waren genoteerd.

52

Ingeval de aandelen of participaties in het fonds officieel aan de Amsterdamse effectenbeurs waren genoteerd, konden fondsen namelijk niet onder het fbi-regime vallen wanneer 45 % of meer van hun aandelen of participaties bij een aan een winstbelasting onderworpen lichaam berustte of bij een lichaam waarvan de winst in een zodanige belasting werd betrokken bij de aandeelhouders of participanten, of wanneer één enkele natuurlijke persoon een participatie van 25 % of meer in dat fonds had. Ingeval de aandelen of participaties niet officieel aan de Amsterdamse effectenbeurs waren genoteerd, moest daarentegen ten minste 75 % van de aandelen of participaties berusten bij natuurlijke personen, bij niet aan een winstbelasting onderworpen lichamen – zoals pensioenfondsen en liefdadige instellingen – of bij andere fbi’s, zonder dat bij één enkele natuurlijke persoon een participatie van 5 % of meer of, indien het betrokken lichaam over een vergunning op grond van de Wet toezicht beleggingsinstellingen beschikte, een participatie van 25 % of meer mocht berusten.

53

Uit de verwijzingsbeslissing blijkt ook dat volgens de sinds 1 januari 2007 toepasselijke nationale wettelijke regeling, om in aanmerking te komen voor het fbi-regime, de aandelen of participaties van een beleggingsinstelling moeten kunnen worden verhandeld op een markt voor financiële instrumenten, zoals bedoeld in de Wet houdende regels met betrekking tot de financiële markten en het toezicht daarop, dan wel vereist is dat het fonds of de beheerder ervan over een vergunning beschikt of overeenkomstig die wet van de vergunningsplicht is vrijgesteld. De verwijzende rechter wijst erop dat het thans niet meer van belang is dat de aandelen of de participaties in een beleggingsfonds zijn genoteerd aan de effectenbeurs in Amsterdam.

54

Opgemerkt zij dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale wettelijke regeling, die in de periode 2002-2006 van toepassing was, net zoals de sinds 1 januari 2007 toepasselijke regeling, geen onderscheid maakte tussen ingezeten beleggingsfondsen en niet-ingezeten beleggingsfondsen, in die zin dat de voorwaarden voor teruggaaf van dividendbelasting zonder onderscheid van toepassing waren op die twee soorten fondsen.

55

Een nationale wettelijke regeling die zonder onderscheid geldt voor ingezeten en niet-ingezeten marktdeelnemers kan evenwel een beperking van het vrije verkeer van kapitaal inhouden. Uit de rechtspraak van het Hof volgt immers dat zelfs een op objectieve criteria berustend onderscheid grensoverschrijdende situaties de facto kan benadelen (zie in die zin arrest van 5 februari 2014, Hervis Sport- és Divatkereskedelmi, C-385/12, EU:C:2014:47, punten 37-39).

56

Dat is het geval wanneer een belastingvoordeel op grond van een nationale wettelijke regeling die zonder onderscheid geldt voor ingezeten marktdeelnemers en niet-ingezeten marktdeelnemers, uitsluitend wordt toegekend in situaties waarin een marktdeelnemer voldoet aan voorwaarden of verplichtingen die per definitie of de facto eigen zijn aan de nationale markt waardoor alleen op de nationale markt aanwezige marktdeelnemers aan die voorwaarden of verplichtingen kunnen voldoen en de vergelijkbare niet-ingezeten marktdeelnemers daaraan over het algemeen niet voldoen (zie in die zin arresten van 9 oktober 2014, van Caster, C-326/12, EU:C:2014:2269, punten 36 en 37, en 8 juni 2017, Van der Weegen e.a., C-580/15, EU:C:2017:429, punt 29).

57

Wat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale wettelijke regeling betreft, die in de periode 2002-2006 van toepassing was, blijkt in dat verband uit de in punt 52 van het onderhavige arrest samengevatte gegevens uit de verwijzingsbeslissing dat beleggingsfondsen waarvan de aandelen of participaties niet aan de Amsterdamse effectenbeurs waren genoteerd, aan strengere voorwaarden moesten voldoen dan beleggingsfondsen waarvan de aandelen of participaties wel aan die effectenbeurs waren genoteerd.

58

Het staat derhalve aan de verwijzende rechter om na te gaan of aan de aandeelhouderseis, die was gebaseerd op de notering van de aandelen of participaties in het beleggingsfonds aan de Amsterdamse effectenbeurs, niet per definitie of de facto voornamelijk slechts kon worden voldaan door ingezeten beleggingsfondsen, terwijl niet-ingezeten beleggingsfondsen, waarvan de aandelen en participaties niet aan de Amsterdamse effectenbeurs waren genoteerd maar wel aan een andere effectenbeurs, daar over het algemeen niet aan voldeden.

59

Wat de sinds 1 januari 2007 toepasselijke nationale wettelijke regeling betreft, volgt uit de in punt 53 van het onderhavige arrest samengevatte gegevens uit de verwijzingsbeslissing dat de aandelen of participaties van een beleggingsinstelling, om voor het fbi-regime in aanmerking te komen, moeten kunnen worden verhandeld op een markt voor financiële instrumenten als bedoeld in de Wet houdende regels met betrekking tot de financiële markten en het toezicht daarop. Op grond van die wettelijke regeling valt een fonds dat of de beheerder daarvan die een vergunning heeft of overeenkomstig die wet van de vergunningsplicht is vrijgesteld, ook onder het fbi-regime.

60

Dienaangaande staat het aan de verwijzende rechter om na te gaan of de voorwaarden van die wettelijke regeling niet per definitie of de facto voornamelijk slechts kunnen worden vervuld door ingezeten beleggingsfondsen en of niet-ingezeten beleggingsfondsen die in hun vestigingslidstaat aan soortgelijke voorwaarden voldoen, niet de facto van die regeling worden uitgesloten.

61

Wat in de tweede plaats het bewijs betreft dat niet-ingezeten beleggingsfondsen moeten verstrekken om aan te tonen dat zij voldoen aan de voorwaarden om van het fbi-regime gebruik te kunnen maken en dus teruggaaf te verkrijgen van de door hen betaalde dividendbelasting, dient in herinnering te worden gebracht dat de belastingautoriteiten van een lidstaat het recht hebben om van de belastingplichtige het bewijs te verlangen dat zij noodzakelijk achten om te beoordelen of is voldaan aan de in de betrokken wettelijke regeling gestelde voorwaarden voor toekenning van een belastingvoordeel en bijgevolg of dat voordeel al dan niet moet worden toegekend (arrest van 10 februari 2011, Haribo Lakritzen Hans Riegel en Österreichische Salinen, C-436/08 en C-437/08, EU):C:2011:61, punt 95 en aldaar aangehaalde rechtspraak). De inhoud, de vorm en de mate van nauwkeurigheid waaraan de informatie moet voldoen die door de belastingplichtige wordt verstrekt om voor een belastingvoordeel in aanmerking te komen, worden bepaald door de lidstaat die een dergelijk voordeel toekent zodat hij de belasting correct kan toepassen (zie in die zin arrest van 9 oktober 2014, van Caster, C-326/12, EU:C:2014:2269, punt 52).

62

Opdat de verkrijging van een belastingvoordeel door een niet-ingezeten belastingplichtige niet onmogelijk of uiterst moeilijk zou worden gemaakt, mag van die belastingplichtige evenwel niet worden verlangd dat hij stukken overlegt die in alle opzichten dezelfde vorm hebben en even gedetailleerd zijn als de bewijsstukken die zijn vastgesteld in de nationale wettelijke regeling van de lidstaat die dat belastingvoordeel toekent, wanneer die lidstaat aan de hand van de door die belastingplichtige verstrekte stukken voor het overige duidelijk en nauwkeurig kan nagaan of aan de voorwaarden voor de verkrijging van het betrokken belastingvoordeel is voldaan (zie in die zin arrest van 30 juni 2011, Meilicke e.a., C-262/09, EU:C:2011:438, punt 46). Zoals de advocaat-generaal in punt 72 van zijn conclusie aangeeft, mogen aan niet-ingezeten belastingplichtigen immers geen buitensporig zware administratieve lasten worden opgelegd waardoor zij de facto niet in aanmerking komen voor een belastingvoordeel.

63

In het hoofdgeding zet de verwijzende rechter uiteen dat KA Deka niet aan de aandeelhouderseisen kan voldoen omdat het gekozen heeft voor een systeem om aandelen te verhandelen waarbij dit fonds niet kan achterhalen wie de aandeelhouders zijn.

64

De onmogelijkheid te bewijzen dat aan de aandeelhouderseisen is voldaan, heeft dus kennelijk niet te maken met de intrinsieke complexiteit van de vereiste informatie, noch met de verlangde bewijsmiddelen, noch met de wettelijke onmogelijkheid om die gegevens te verzamelen wegens toepassing van de ter uitvoering van richtlijn 95/46 vastgestelde wettelijke regeling inzake gegevensbescherming, maar is het gevolg van het door het betrokken fonds gekozen model voor de verhandeling van de aandelen.

65

In die omstandigheden is de ontbrekende informatiestroom waarmee een marktdeelnemer wordt geconfronteerd evenwel geen probleem waarvan de betrokken lidstaat de gevolgen moet dragen (arresten van 10 februari 2011, Haribo Lakritzen Hans Riegel en Österreichische Salinen, C-436/08 en C-437/08, EU:C:2011:61, punt 98, en 30 juni 2011, Meilicke e.a., C-262/09, EU:C:2011:438, punt 48).

66

Aangezien de in het hoofdgeding aan de orde zijnde bewijsvereisten kennelijk eveneens gelden voor ingezeten beleggingsfondsen die ervoor hebben gekozen om hun aandelen te verhandelen via een systeem dat vergelijkbaar is met dat van KA Deka in het hoofdgeding, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan, houdt de weigering om een niet-ingezeten beleggingsfonds teruggaaf te verlenen van de door dat fonds betaalde dividendbelasting, op de grond dat het niet aannemelijk heeft kunnen maken dat het aan die voorwaarden voldoet, geen ongunstige behandeling in van een niet-ingezeten beleggingsfonds.

67

In het licht van een en ander moet het antwoord op de tweede vraag derhalve luiden dat 63 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een regeling van een lidstaat op grond waarvan aan een niet-ingezeten beleggingsfonds geen teruggaaf wordt verleend van de dividendbelasting die is ingehouden op dividenden die het van in die lidstaat gevestigde lichamen heeft ontvangen omdat dat beleggingsfonds niet aantoont dat zijn aandeelhouders of participanten voldoen aan de in die regeling gestelde voorwaarden, mits niet-ingezeten beleggingsfondsen de facto niet worden benadeeld door die voorwaarden en de belastingautoriteiten ook van ingezeten beleggingsfondsen verlangen dat zij aantonen aan die voorwaarden te voldoen, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan.

68

Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen of artikel 63 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een regeling van een lidstaat volgens welke aan een niet-ingezeten beleggingsfonds geen teruggaaf wordt verleend van de dividendbelasting die het in die lidstaat heeft moeten betalen, op grond van het feit dat dit beleggingsfonds niet voldoet aan de wettelijke voorwaarden voor die teruggaaf doordat het zijn beleggingsresultaat niet jaarlijks uiterlijk in de achtste maand na afloop van het boekjaar volledig uitkeert aan zijn aandeelhouders of participanten, ofschoon in zijn vestigingslidstaat volgens de aldaar van kracht zijnde wettelijke bepalingen zijn beleggingsresultaat, voor zover niet uitgekeerd, geacht wordt te zijn uitgekeerd of bij de aandeelhouders of participanten in de belastingheffing van die lidstaat wordt betrokken als ware die winst uitgekeerd.

69

Zoals uit de verwijzingsbeslissing blijkt, is de voorwaarde voor teruggaaf van dividendbelasting, die betrekking heeft op de dooruitdeling van de winst van een fonds, in algemene bewoordingen gesteld en wordt daarin geen onderscheid gemaakt tussen ingezeten en niet-ingezeten beleggingsfondsen. Zowel ingezeten als niet-ingezeten beleggingsfondsen moeten immers aan die voorwaarde voldoen om voor teruggaaf van de betaalde dividendbelasting in aanmerking te komen.

70

In het licht van de in de punten 55 en 56 van het onderhavige arrest genoemde rechtspraak dient evenwel te worden nagegaan of een dergelijke voorwaarde, die weliswaar zonder onderscheid van toepassing is, niet tot gevolg kan hebben dat niet-ingezeten beleggingsfondsen de facto worden benadeeld.

71

Zoals in punt 43 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, staat het, gelet op het gebrek aan harmonisatie op het niveau van de Europese Unie, elke lidstaat vrij, teneinde het gebruik van instellingen voor collectieve belegging te bevorderen, om een bijzondere belastingregeling vast te stellen voor die instellingen en de door hen ontvangen dividenden, en te bepalen aan welke materiële en formele voorwaarden moet worden voldaan om voor die regeling in aanmerking te komen. De voorwaarden van dergelijke regelingen zijn dus noodzakelijkerwijs specifiek voor elke lidstaat en verschillen van lidstaat tot lidstaat.

72

Voorts kan het vrije verkeer van kapitaal niet aldus worden begrepen dat een lidstaat verplicht is om zijn belastingregeling af te stemmen op die van een andere lidstaat, teneinde te waarborgen dat in alle situaties de belasting aldus wordt geheven dat alle verschillen als gevolg van de nationale belastingregelingen verdwijnen, aangezien de beslissingen van een belastingplichtige betreffende de belegging in een andere lidstaat naargelang van het geval meer of minder voordelig of nadelig voor deze belastingplichtige kunnen uitvallen (arrest van 7 november 2013, K, C-322/11, EU:C:2013:716, punt 80 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

73

Wanneer de mogelijkheid om teruggaaf van bronbelasting te verkrijgen afhankelijk wordt gesteld van de strikte naleving van de in de nationale wettelijke regeling gestelde voorwaarden, ongeacht de wettelijke voorwaarden die voor niet-ingezeten beleggingsfondsen gelden in hun vestigingsstaat, zou dat evenwel erop neerkomen dat de mogelijkheid om gebruik te kunnen maken van de gunstige behandeling van dividenden uitsluitend aan ingezeten beleggingsfondsen wordt voorbehouden. Onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter zullen ingezeten beleggingsfondsen immers over het algemeen voldoen aan alle in de wettelijke regeling van hun vestigingsstaat gestelde voorwaarden, terwijl niet-ingezeten beleggingsfondsen over het algemeen alleen zullen voldoen aan de door hun vestigingslidstaat gestelde voorwaarden.

74

In die omstandigheden kan niet worden uitgesloten dat een niet-ingezeten beleggingsfonds dat wegens het in zijn vestigingsstaat van kracht zijnde regelgevingskader niet voldoet aan alle voorwaarden van de lidstaat die het betrokken belastingvoordeel toekent, zich niettemin in een situatie bevindt die in essentie vergelijkbaar is met die van een ingezeten beleggingsfonds dat aan dergelijke voorwaarden voldoet.

75

Willen de in de wettelijke regeling van een lidstaat gestelde voorwaarden niet-ingezeten beleggingsfondsen de facto niet benadelen, ook al gelden die voorwaarden zonder onderscheid voor ingezeten en niet-ingezeten beleggingsfondsen, moeten niet-ingezeten beleggingsfondsen dan ook in de gelegenheid worden gesteld aan te tonen dat zij zich met name wegens het in hun vestigingsstaat van kracht zijnde regelgevingskader in een situatie bevinden die vergelijkbaar is met die van ingezeten beleggingsfondsen die aan die voorwaarden voldoen.

76

Uit de rechtspraak van het Hof volgt dat de vergelijkbaarheid van een grensoverschrijdende situatie met een interne situatie moet worden onderzocht op basis van het door de betrokken nationale bepalingen nagestreefde doel en het voorwerp en de inhoud van die bepalingen (zie met name arrest van 2 juni 2016, Pensioenfonds Metaal en Techniek, C-252/14, EU:C:2016:402, punt 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

77

Dienaangaande blijkt uit de stukken waarover het Hof beschikt, dat de voorwaarde dat winsten worden dooruitgedeeld (hierna: „dooruitdelingseis”) verband houdt met het doel van het fbi-regime, namelijk ervoor zorgen dat de opbrengst van beleggingen die een particulier doet via een beleggingsinstelling gelijk is aan de opbrengst van beleggingen die hij individueel doet. In dat verband volgt uit die stukken eveneens dat de nationale wetgever het van essentieel belang achtte dat beleggingsinstellingen de beleggingswinsten zo snel mogelijk laten stromen naar de spaarders wier gelden zij hebben belegd.

78

Wat het verband tussen de dooruitdelingseis en de belastingheffing op het niveau van de beleggers betreft, volgt ook uit de stukken waarover het Hof beschikt dat de dooruitdelingseis ertoe leidde dat inkomstenbelasting werd geheven. Als gevolg van de invoering in 2001 van de jaarlijks verschuldigde forfaitaire rendementsheffing, die voor particulieren wordt berekend ongeacht het door hen behaalde werkelijke rendement op hun aandelen en andere beleggingen, vragen verzoeker in het hoofdgeding, de interveniëntes in het hoofdgeding en de Europese Commissie zich evenwel af of de dooruitdeling van de winsten van een fonds wel absoluut noodzakelijk is om de doelstelling te bereiken van een neutrale belastingheffing tussen rechtstreekse beleggingen en beleggingen via een beleggingsfonds.

79

In casu staat het aan de verwijzende rechter, die als enige bevoegd is om het nationale recht uit te leggen, om, rekening houdend met alle aspecten van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde fiscale wettelijke regeling en het nationale belastingstelsel in zijn geheel, het hoofddoel te bepalen dat met de dooruitdelingseis wordt beoogd.

80

Indien blijkt dat het nagestreefde doel is om de winsten van beleggers die gebruik hebben gemaakt van de diensten van een beleggingsfonds, zo snel mogelijk naar hen te laten stromen, is de situatie van een niet-ingezeten beleggingsfonds dat geen inkomsten uit zijn beleggingen uitkeert, ook al worden die inkomsten geacht te zijn uitgekeerd, niet objectief vergelijkbaar met die van een ingezeten beleggingsfonds dat zijn inkomsten uitkeert overeenkomstig de in de nationale wettelijke regeling gestelde voorwaarden.

81

Indien het nagestreefde doel hoofdzakelijk is gelegen in het belasten van de winst bij de aandeelhouder van het beleggingsfonds, dient er daarentegen van te worden uitgegaan dat een ingezeten beleggingsfonds, dat zijn winst daadwerkelijk uitkeert, en een niet-ingezeten beleggingsfonds waarvan de winst niet wordt uitgekeerd maar wordt geacht te zijn uitgekeerd en als zodanig wordt belast op het niveau van de aandeelhouder van dat fonds, zich in een objectief vergelijkbare situatie bevinden. In beide gevallen wordt de belastingheffing immers verschoven van het beleggingsfonds naar de aandeelhouder.

82

In die laatste situatie houdt de weigering van een lidstaat om aan een niet-ingezeten beleggingsfonds teruggaaf van de door dat fonds in die lidstaat betaalde dividendbelasting te verlenen, op grond van het feit dat het fonds zijn beleggingsresultaat niet jaarlijks uiterlijk in de achtste maand na afloop van het boekjaar volledig uitkeert aan zijn aandeelhouders of participanten, terwijl in de vestigingslidstaat van dat fonds op grond van de aldaar van kracht zijnde wettelijke bepalingen zijn beleggingsresultaat, voor zover niet uitgekeerd, wordt geacht te zijn uitgekeerd of bij de aandeelhouders of participanten van dat fonds in de belastingheffing van die lidstaat wordt betrokken als ware die winst uitgekeerd, een beperking in van het vrije verkeer van kapitaal.

83

Een dergelijke beperking kan alleen worden aanvaard indien zij wordt gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang, geschikt is om het nagestreefde doel te verwezenlijken en niet verder gaat dan nodig is voor het verwezenlijken van dat doel (arrest van 24 november 2016, SECIL, C-464/14, EU:C:2016:896, punt 56).

84

Opgemerkt zij evenwel dat in het hoofdgeding de Nederlandse regering geen dergelijke redenen heeft aangevoerd voor de dooruitdelingseis met betrekking tot het betrokken beleggingsfonds.

85

In die omstandigheden dient het antwoord op de derde vraag te luiden dat artikel 63 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een regeling van een lidstaat volgens welke aan een niet-ingezeten beleggingsfonds geen teruggaaf wordt verleend van de dividendbelasting die het in die lidstaat heeft moeten betalen, op grond van het feit dat dit beleggingsfonds niet voldoet aan de wettelijke voorwaarden voor die teruggaaf doordat het zijn beleggingsresultaat niet jaarlijks uiterlijk in de achtste maand na afloop van het boekjaar volledig uitkeert aan zijn aandeelhouders of participanten, wanneer in zijn vestigingslidstaat het beleggingsresultaat, voor zover niet uitgekeerd, wordt geacht te zijn uitgekeerd of bij de aandeelhouders of participanten van dat fonds in de belastingheffing van die lidstaat wordt betrokken als ware die winst uitgekeerd, en wanneer een dergelijk fonds zich, gelet op het met die voorwaarden beoogde doel, in een situatie bevindt die vergelijkbaar is met die van een ingezeten fonds dat voor teruggaaf van die belasting in aanmerking komt, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan.

86

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Zevende kamer) verklaart voor recht:

Xuereb

von Danwitz

Vajda

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 30 januari 2020.

De griffier

A. Calot Escobar

De president van de Zevende kamer

P. G. Xuereb